導(dǎo)語：如何才能寫好一篇履約合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1 電力企業(yè)物資的特點(diǎn)

電力企業(yè)的物資主要是針對在電網(wǎng)流通建設(shè)過程所需的基本材料，主要包括一部分較為基本的物料、以及輔助物料。只有通過這也物料的提供，才能保證整個(gè)電網(wǎng)的順利運(yùn)行。而這些物資材料主要通過相關(guān)生產(chǎn)企業(yè)，再生產(chǎn)合格完成后運(yùn)送到各個(gè)電力物資部門，再通過電力物資部門對這些物料進(jìn)行檢查、核對、分類之后運(yùn)送到每一個(gè)需要的位置，電力物資通常需求量較大，而且需要的位置分布較廣，而且為了滿足人們的正常生活需要，可能需要快速高效的將電力物資運(yùn)送到位，這就為電力物資部門帶來一定的難度。而且隨著現(xiàn)階段科技發(fā)展迅速，科技換代較快，當(dāng)新型技術(shù)出現(xiàn)時(shí)，基礎(chǔ)物資材料還需要一定調(diào)整，而且調(diào)整的涉及范圍較廣，對于淘汰物資的回收整理再利用工作，也是需要電力物資需要考慮的。

2 電力企業(yè)物資合同履約可能出現(xiàn)的問題和影響

當(dāng)前，電力企業(yè)物資合同履約還可能出現(xiàn)方方面面的問題，影響到電力企業(yè)的直接或間接利益，而實(shí)現(xiàn)對這些物資合同履約情況的有效管理是消除不良影響的關(guān)鍵。通常，導(dǎo)致雙方簽訂的電力物資合同無法得到很好地履約的情況有如下幾種：

2.1 在簽訂電力物資合同時(shí)，合同雙方?jīng)]有明確物資履約上存在的問題和相關(guān)責(zé)任如果在電力物資合同中，沒有明文規(guī)定物資履約上的相關(guān)要求或者明確相關(guān)責(zé)任，就會(huì)導(dǎo)致合同簽訂方在執(zhí)行合同過程中缺乏必要的約束和法理依據(jù)，也就容易出現(xiàn)物資合同不能得到良好履約的問題。同樣，如果在物資合同中沒有明確合同履約過程中出現(xiàn)的違約責(zé)任劃分，就會(huì)在出現(xiàn)合同糾紛時(shí)，不能依法追究和處理履約違約的相關(guān)責(zé)任方，就無法進(jìn)行相關(guān)的違約懲處，也就會(huì)影響到電力企業(yè)的利益。

2.2 電力企業(yè)物資合同管理部門缺乏對合同履約情況進(jìn)行科學(xué)系統(tǒng)的分析以及有效的管理。如果對合同履行情況分析不全面或者管理不科學(xué)，會(huì)導(dǎo)致合同無法順利履行甚至出現(xiàn)履約問題。因此，電力企業(yè)在簽訂電力物資合同后，要安排專業(yè)的合同管理機(jī)構(gòu)和人員對合同雙方的履約情況進(jìn)行實(shí)時(shí)有效的分析和管理，確保合同得到良好的履行。對于可能出現(xiàn)的違約情況，要及時(shí)采取相應(yīng)的措施進(jìn)行處理，保證企業(yè)的利益不受損害。

2.3 物資合同中的供貨商由于自身原因?qū)е挛镔Y合同不能履約。物資合同簽訂后，物資供應(yīng)商由于自身的問題導(dǎo)致物資合同不能履約時(shí)，電力物資合同管理部門要及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題并采取一定的處理措施，從其他渠道獲取相應(yīng)的電力物資，確保電網(wǎng)工程建設(shè)和維護(hù)所需物資的正常供應(yīng)。否則，就會(huì)影響到整個(gè)電網(wǎng)工程的建設(shè)和維護(hù)工作正常進(jìn)行，影響到整個(gè)電力系統(tǒng)的正常運(yùn)行，嚴(yán)重地還會(huì)造成電網(wǎng)工期的延誤，進(jìn)而出現(xiàn)合同違約情況，極大地?fù)p害電力企業(yè)的利益。

3 電力企業(yè)物資合同的履約管理對策

對于目前針對電力企業(yè)物資合同履約問題，為了保證合同的正常履行，和電網(wǎng)工程的順利進(jìn)行，下面針對上述問題提出合理的解決辦法。

3.1 在電力企業(yè)物資合同簽約前，應(yīng)當(dāng)對涉及到的相關(guān)條款和內(nèi)容進(jìn)行明確的說明工作，將需要履行的相關(guān)條款進(jìn)行一定的詳細(xì)的敘述，嚴(yán)格根據(jù)合同條約上的相關(guān)要求進(jìn)行履行合同的工作，并針對如果不能履行的情況發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)合法合理的責(zé)任制度，對造成不能履行的情況出現(xiàn)的后果應(yīng)有相關(guān)負(fù)責(zé)任方，需要明確的明顯的注明工作。合同應(yīng)當(dāng)針對雙方需要履行的相關(guān)工作，進(jìn)行一定的劃分，并且針對雙方情況，制定有一定制約性的約束條款，以上的全部內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保證全部在法律的約束下合理合法的公開，避免出現(xiàn)對方不熟知的隱藏條款，將合同的所有內(nèi)容做到一定程度的公開透明。

3.2 由專業(yè)的合同管理機(jī)構(gòu)和人員對物資合同的履約情況進(jìn)行有效的分析和管理。電力企業(yè)物資部門要安排專業(yè)的合同管理機(jī)構(gòu)和人員實(shí)時(shí)了解和掌握電力物資合同的履約情況，對項(xiàng)目物資供應(yīng)里程碑進(jìn)度進(jìn)行跟蹤統(tǒng)計(jì)，不僅要處理好出現(xiàn)的合同履約違約情況，還要能及時(shí)預(yù)判可能出現(xiàn)的合同履約違約情況，并采取相應(yīng)的管理措施進(jìn)行處理。同時(shí)，還要發(fā)揮這些專業(yè)人員對于合同履約工作的監(jiān)督指導(dǎo)作用。通過對每一個(gè)供應(yīng)商的履約情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和分析，制作成書面資料并存檔，方便日后的招標(biāo)選擇，做到有備無患。

3.3 電力物資合同的供應(yīng)方出現(xiàn)不能正常履行合同的情況，對于自身原因造成的違約情況，應(yīng)當(dāng)以書面形式對所供應(yīng)電力企業(yè)物資管理部門，進(jìn)行相應(yīng)明確的相關(guān)說明，并應(yīng)當(dāng)按照合同的違反條例對對電力企業(yè)進(jìn)行相關(guān)的補(bǔ)償工作，以保證電力企業(yè)的正常運(yùn)作。對于情節(jié)較為嚴(yán)重的惡意違反合同情況，電力企業(yè)應(yīng)當(dāng)尋求相關(guān)的法律管理部門針對惡劣情況進(jìn)行調(diào)查，并對惡意企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的法律處罰，在違約情況的賠償方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)供應(yīng)商的自身情況，對相應(yīng)的違約情況進(jìn)行調(diào)查，制定補(bǔ)償?shù)慕痤~和措施。還有一種根據(jù)對于供應(yīng)商造成損失情況制定合理的補(bǔ)償措施。

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Abstract： In the whole process of the construction contract management of construction project， many construction enterprises are not good at exercising the right of defense timely and don't understand the legal provisions about defense right of performance and as a result， they tend to be passive in judicial practice and even face great loss. This article mainly interprets the legal provision of defense right of performance and gives some suggestions for construction enterprises to effectively exercise defense right of performance to protect their reasonable rights.

關(guān)鍵詞： 施工合同；履約抗辯權(quán)；建議

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我國的合同法律體系內(nèi)，建設(shè)工程合同作為典型合同地位重要而復(fù)雜，這其中又以建設(shè)工程施工合同的履約過程最為復(fù)雜。在整個(gè)合同履行過程中，許多施工企業(yè)不善于及時(shí)行駛法律賦予的抗辯權(quán)，對法律履約抗辯權(quán)的規(guī)定也不了解，造成在司法實(shí)踐中經(jīng)常處于被動(dòng)的局面，甚至于付出了慘痛的代價(jià)。而建設(shè)工程施工合同在不同的階段，也都會(huì)存在著一些不同的履約順序。

1 法律規(guī)定及解讀建設(shè)工程履約抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)是《中華人民共和國合同法》在第66條、67條、68條中明確規(guī)定的三種合同抗辯權(quán)。每種合同抗辯權(quán)的具體情況和解讀

如下：

1.1 同時(shí)履行抗辯權(quán) 《中華人民共和國合同法》第66條規(guī)定一般情況下，另一方的履行期限應(yīng)當(dāng)順延（特別是在一方履行是另一方履行條件的情況下）。如果遲延履行一方要求在后履行的一方如期履行時(shí)，在后一方拒絕按原期限履行，不屬于先履行抗辯權(quán)而屬于權(quán)利消滅的抗辯權(quán)。因不可抗力致自己一方履行遲延，合同對另一方履行期限的規(guī)定隨之失去效力。同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立，需具備以下條件：在雙務(wù)合同中，由于雙方義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，雙方各自違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況，是很少出現(xiàn)的。司法實(shí)踐中，常有將一方先期違約，另一方中止履行合同認(rèn)定為雙方違約，而令雙方同時(shí)承擔(dān)違約責(zé)任的情況。先履行抗辯權(quán)反映了合同義務(wù)之間聯(lián)系，運(yùn)用此概念，能夠清晰地說明一方先期違約與另一方中止履行合同的關(guān)系。

1.2 履行抗辯權(quán)的條件 當(dāng)事人之間訂有對價(jià)關(guān)系的雙務(wù)合同、一方當(dāng)事人必須先履行合同、應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人沒有履行或者沒有適當(dāng)履行義務(wù)的都可以行使先履行抗辯權(quán)的，是《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定，必須具備的三個(gè)條件。在 “指當(dāng)事人在互負(fù)債務(wù)的情況下，又沒有履行先后順序的，需要同時(shí)履行抗辯權(quán)，但是其中一方在對方還沒有履行抗辯權(quán)前有權(quán)拒絕履行要求。另一方在對方履行債務(wù)時(shí)不符合約定的，也有權(quán)拒絕其履行要求?！笔呛贤ㄒ?guī)定的如何先履行抗辯權(quán)。而先履行抗辯權(quán)，本質(zhì)上就是對先期違約合同的抗辯。先期違約是指一方當(dāng)事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權(quán)是對負(fù)有先履行義務(wù)一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。例如在一個(gè)工程即將施工的開工階段，雙方在訂有工程款預(yù)付款條款的合同中，應(yīng)該明確由發(fā)包人先行按約支付預(yù)付款，施工企業(yè)在其沒有先行支付預(yù)付款的前提下，有權(quán)使其停止施工、要求其賠償損失等。

1.3 不安抗辯權(quán) 《中華人民共和國合同法》第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有：（一）經(jīng)營情況嚴(yán)重惡化；（二）為了逃避債務(wù)，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者抽逃資金；（三）商業(yè)信譽(yù)度喪失；（四）喪失履行債務(wù)能力的情形，但是當(dāng)事人又沒有確切證據(jù)終止履行合約”行為的，有權(quán)中止履行。

根據(jù)上述的規(guī)定，很顯然“不安抗辯權(quán)”是一支“雙刃劍”。權(quán)利人在行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，首先，必須有“確切證據(jù)”能夠證明對方具備了法定的“不安”情形。其次，要結(jié)合《中華人民共和國合同法》第69條的規(guī)定，履行“及時(shí)通知”的義務(wù)，并可以要求對方提供擔(dān)保。再次，在程序上必須是先主張中止履行，然后視情況再主張解除合同；只有在“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)?shù)５摹鼻闆r下才可以主張“解除合同”。例如：在《建設(shè)工程施工合同》的履行過程中，有證據(jù)證明發(fā)包人出現(xiàn)了法定的“不安”情形，而無能力支付工程進(jìn)度款或工程結(jié)算款時(shí)，施工企業(yè)就可以主張“不安抗辯權(quán)”，中止合同的繼續(xù)履行，采取停止施工或留置工程不進(jìn)行交付的措施，要求發(fā)包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，直至在具備法定條件時(shí)，行使解除合同和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！安话部罐q權(quán)”是法定抗辯權(quán)，權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)而留置工程和主張優(yōu)先受償權(quán)，并不以當(dāng)事人在合同中事先有約定為前提。

2 施工企業(yè)有效行使履約抗辯權(quán)的相關(guān)因素

為了讓施工企業(yè)認(rèn)真學(xué)習(xí)并真正解讀法律規(guī)定的合同履約抗辯權(quán)，預(yù)防出現(xiàn)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的教訓(xùn)。并知道如何嫻熟地運(yùn)用履約抗辯權(quán)達(dá)到保護(hù)自身合法權(quán)益的目的，應(yīng)成為現(xiàn)如今施工企業(yè)提高企業(yè)自我維權(quán)的法務(wù)能力的重大課題和當(dāng)務(wù)之急。三點(diǎn)相關(guān)措施如下：

2.1 有針對性組織培訓(xùn)學(xué)習(xí)活動(dòng)，提高對履約抗辯權(quán)認(rèn)知和運(yùn)用能力 施工企業(yè)缺乏法務(wù)能力的主要表現(xiàn)是對抗辯權(quán)不夠了解造成的，這就需要企業(yè)重視合同履約抗辯權(quán)的管理，也是企業(yè)擁有自我維權(quán)法務(wù)能力的重要標(biāo)志。施工企業(yè)因?yàn)閷ο嚓P(guān)法律法規(guī)的不了解，或者了解程度不夠，對本行業(yè)合同履約抗辯權(quán)的問題也加以去了解，就造成企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重的損失，但是企業(yè)卻沒有意識(shí)到問題的嚴(yán)重性，也不尋找相應(yīng)的措施提高管理。為了解決這一問題，企業(yè)需要結(jié)合企業(yè)現(xiàn)狀和市場實(shí)際情況研究，有針對性地組織專題培訓(xùn)學(xué)習(xí)活動(dòng)，通過專題培訓(xùn)活動(dòng)，提高企業(yè)各層次員工對履約抗辯權(quán)認(rèn)知和運(yùn)用能力。

2.2 提高企業(yè)管理水平，積極應(yīng)對被動(dòng)局面 施工企業(yè)只有加強(qiáng)履約抗辯權(quán)方面的管理，提高合同履約過程中的證據(jù)管理水平及時(shí)檢查發(fā)現(xiàn)疏漏并采取相應(yīng)的措施，就不會(huì)出現(xiàn)通過法律訴訟要回被拖欠的工程款了，往往由于發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`工程日期所提出的訴訟請求，一旦發(fā)包人提出合理的理由時(shí)就會(huì)出現(xiàn)反駁勝訴的情況，這樣在應(yīng)對政策上就處于明顯的被動(dòng)。而把行使履約抗辯權(quán)作為工程簽證和索賠的中心問題和關(guān)鍵點(diǎn)，該簽證就要簽證，該索賠的堅(jiān)持提出索賠，就可以預(yù)防和避免在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的被動(dòng)情況的發(fā)生。

2.3 建立、健全法務(wù)部門，適應(yīng)新形勢的需要 面對工程施工合同的履約的復(fù)雜性，施工企業(yè)的法務(wù)部門對于維護(hù)企業(yè)自身合法權(quán)益具有非常重要的作用。由于法務(wù)人員并不完全熟悉行業(yè)情況，遇到法務(wù)問題不能及時(shí)解決，就造成在企業(yè)天天應(yīng)付仲裁和訴訟案件，這是因?yàn)槭┕て髽I(yè)法務(wù)部門不健全因素造成的，所以企業(yè)需要提高合同管理預(yù)防出現(xiàn)疏漏造成相應(yīng)的損失。施工企業(yè)為了適應(yīng)履約管理的需要，應(yīng)該盡快完善適應(yīng)本行業(yè)特點(diǎn)的專業(yè)法務(wù)部門，并配備一些有行業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專職法務(wù)人員以備不時(shí)

之需。

3 結(jié)束語

《建設(shè)工程施工合同》屬于雙務(wù)合同，承發(fā)包雙方都需要按照合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。鑒于履約抗辯權(quán)在建設(shè)工程施工合同履行中的重要作用，建議施工企業(yè)積極采取相關(guān)措施，從根本上扭轉(zhuǎn)施工企業(yè)在履約管理中的被動(dòng)局面，為了達(dá)到保護(hù)自身合法權(quán)益的目的，我們需要及時(shí)、嫻熟的運(yùn)用履約抗辯權(quán)來保障自己權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱樹英.工程合同實(shí)物問答[M].法律出版社，2007.

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關(guān)鍵詞：合同履約管理 分析 方法

一、合同履約管理的概念

合同履約管理指的是合同雙方為了使合同交易能順利進(jìn)行，而制定的合同履約工作計(jì)劃，其中包括整個(gè)工作的計(jì)劃、組織和實(shí)施，以及領(lǐng)導(dǎo)、控制活動(dòng)等。合同履約的對象不是單一的，而是針對合同雙方而言的，只有交易雙方恰當(dāng)完成各自的合同義務(wù)、實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利，那么合同履約才具有意義，從而促進(jìn)交易目的實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)雙方簽訂合同之后，合同管理工作并沒有結(jié)束，只有通過合同履約這一過程才能實(shí)現(xiàn)交易目的。當(dāng)雙方簽訂的合同生效，就意味著合同對簽訂雙方都具有法律的約束力，需要雙方履約義務(wù)，違背義務(wù)則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、合同履行管理的現(xiàn)狀及不足

（一）履約的責(zé)任人意識(shí)缺乏

在合同管理的前期，合同的簽訂往往受到合同雙方的高度重視。然而，大多數(shù)企業(yè)把合同的履約過程當(dāng)做是生產(chǎn)過程，合同簽訂之后便束之高閣，對合同的履約不聞不問，這也是合同管理問題大多出現(xiàn)在履約中后期的重要原因。簽訂合同之后，合同分析和合同交底也要引起重視以防合同簽訂和合同執(zhí)行脫節(jié)，避免日后產(chǎn)生合同糾紛。

（二）依法履約意識(shí)的淡薄

企業(yè)雙方簽訂合同之后，企業(yè)從業(yè)人員對合同的法律意識(shí)明顯不足，不能清楚地認(rèn)知合同及合同法律之間的關(guān)系，依法履約意識(shí)淡薄。企業(yè)從業(yè)人員不善于利用法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益，例如代位權(quán)、撤銷權(quán)和抗辯權(quán)的使用，使之在合同出現(xiàn)問題時(shí)造成權(quán)益受損。

（三）合同及時(shí)變更能力的缺失

合同變更在合同的履約管理過程中比較常見，但部分從業(yè)人員缺乏對合同的及時(shí)變更能力，對超出履行期限未完成任務(wù)的合同既不解除合約也不追究其違約責(zé)任，在日后的合同談判中將自身推向不利地位。

（四）相互監(jiān)督和控制力的不足

任何一個(gè)合同履約都需要各個(gè)部門的配合完成，有秩序的配合能夠保證問題出現(xiàn)的最小化。但是，由于部門的分散性，容易導(dǎo)致部門各自為政、缺乏交流，當(dāng)合同出現(xiàn)問題時(shí)互相推卸責(zé)任，增加了企業(yè)解決問題的難度。

三、加強(qiáng)合同履約管理的方法

（一）強(qiáng)化合同管理意識(shí)

在合同履約管理中，合同管理的實(shí)現(xiàn)是整個(gè)過程的組織配合。這就要求企業(yè)參與合同的每一個(gè)員工都具備合同管理觀念，通過合同履約管理基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)習(xí)，來強(qiáng)化合同履約管理意識(shí)。企業(yè)通過總結(jié)過去管理中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，努力營造全員重視合同管理的氛圍，進(jìn)而提高風(fēng)險(xiǎn)防范能力。

（二）健全組織和制度管理

企業(yè)要設(shè)立專業(yè)的合同履約人員來負(fù)責(zé)相關(guān)合同資料的收集整理，對整個(gè)合同的進(jìn)度進(jìn)行跟進(jìn)報(bào)告，建立行文制度。在對合同履約管理制度的改進(jìn)方面，力求不斷完善健全使其全面覆蓋合同履約過程，為合同的順利履行提供安全保障。在合同的實(shí)施過程中，企業(yè)不僅要協(xié)調(diào)好各部門的關(guān)系，努力實(shí)現(xiàn)工作的程序化和規(guī)范化，全面推進(jìn)合同跟蹤管理制度，加強(qiáng)合同履行的監(jiān)管力度。還需要加強(qiáng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的法制觀念，提高領(lǐng)導(dǎo)對權(quán)利監(jiān)督工作的重視程度。

在一些施工企業(yè)項(xiàng)目管理中，具有各種交底制度，例如技術(shù)交底、安全交底和合同交底。此時(shí)，企業(yè)應(yīng)著重建立合同交底制度。合同交底是由合同的管理人員將合同內(nèi)部的重要部分對相關(guān)的實(shí)施部門作出解釋說明，使得各部門清楚合同規(guī)定的管理程序，了解合作人的合同責(zé)任以及各層次的經(jīng)濟(jì)責(zé)任等，為順利執(zhí)行合同內(nèi)容打下良好的基礎(chǔ)。

（三）落實(shí)責(zé)任分解制度

在合同交底制度完善的前提下，將合同責(zé)任進(jìn)行分解、落實(shí)到各個(gè)部門，使得各個(gè)部門明確工作范圍及責(zé)任，在部門內(nèi)部，將合同責(zé)任落實(shí)到個(gè)人，使得每一個(gè)成員都能夠盡心盡職完成分配任務(wù)。這樣形成一個(gè)有秩序的鏈接，一環(huán)扣一環(huán)，增強(qiáng)了合同實(shí)施的秩序，最終圓滿完成合同。

（四）以人為本，加強(qiáng)人才培養(yǎng)力度

人才是做好合同履約管理工作的關(guān)鍵。企業(yè)要以人為本，加強(qiáng)人才培養(yǎng)力度，重視對人才的選拔。優(yōu)秀的人才不僅具有扎實(shí)的知識(shí)儲(chǔ)備，更有責(zé)任心和較強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力，企業(yè)應(yīng)選拔這樣的人才來充實(shí)合同管理的隊(duì)伍。除了選拔人才，企業(yè)還要重視對人才的培養(yǎng)，積極鼓勵(lì)人員參與相關(guān)專業(yè)的培訓(xùn)，創(chuàng)造同行業(yè)相互交流的渠道，取長補(bǔ)短。另外，企業(yè)還要建立激勵(lì)機(jī)制，明確獎(jiǎng)罰，增強(qiáng)內(nèi)部工作人員的競爭性，有利于調(diào)動(dòng)人員的工作積極性。

（五）建立信息檔案管理制度

企業(yè)要對簽訂的全部合同進(jìn)行分門別類，建立合同管理臺(tái)賬，對合同的進(jìn)程進(jìn)行跟蹤管理記錄，有助于人員可以隨時(shí)掌握合同的履行情況。當(dāng)合同中出現(xiàn)問題，可以從合同管理臺(tái)賬中進(jìn)行意見反饋，找準(zhǔn)問題及時(shí)解決。合同履行管理的問題多半是法律層面的問題，有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，企業(yè)應(yīng)建立信息匯報(bào)和反饋制度，對合同的雙方進(jìn)行有效的監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)違約現(xiàn)象可以立即終止合同，減小企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（六）完善企業(yè)評(píng)估管理制度

企業(yè)在進(jìn)行合同履約管理時(shí)要重視企業(yè)評(píng)估管理的重要性。企業(yè)建立評(píng)估管理的作用在于每年的年末對企業(yè)整體合同履行情況進(jìn)行總體分析評(píng)估，尤其對重大合同的具體情況進(jìn)行全面分析。在分析評(píng)估的過程中發(fā)現(xiàn)合同履行不足時(shí)，應(yīng)及時(shí)采取有效的措施加以彌補(bǔ)。還應(yīng)當(dāng)對企業(yè)合同進(jìn)行周期性的管理工作，以便在日后的工作中能隨時(shí)找到檔案記錄。

四、結(jié)束語

企業(yè)的合同履約管理是一個(gè)全方位、科學(xué)化管理，這就要求企業(yè)不僅要重視合同簽訂前的管理，也要注重合同簽訂后的管理，確保人員、部門、制度三方面的落實(shí)，構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的合同管理機(jī)制，才能更好地落實(shí)合同履行管理、塑造企業(yè)秩序、保持企業(yè)信譽(yù)、規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)營目標(biāo)，取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。

參考文獻(xiàn)：

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[2]洪志瑛.施工合同履約管理的對策探討[J].技術(shù)與市場（上半月），2009（4）

篇4

播種綠色,點(diǎn)亮閱讀

綠色閱讀具有兩個(gè)層面的內(nèi)涵:第一個(gè)層面是健康和諧,倡導(dǎo)少年兒童用綠色健康的方式閱讀綠色健康的書籍;第二個(gè)層面是身心和諧,這也是倡導(dǎo)綠色閱讀最主要的層面,就是通過閱讀讓少年兒童達(dá)到情感和智力的生態(tài)平衡,得到精神道德的提升。而能讓少年兒童的閱讀達(dá)到上述兩個(gè)層面的圖書都可以稱之為“綠色圖書”。

綠色是生命的原色,象征著健康和活力。在活動(dòng)的《綠色閱讀倡議書》中這樣寫道:“綠色閱讀,就是純天然、有生命力、有創(chuàng)造力的閱讀,就是堅(jiān)持真、善、美和諧統(tǒng)一的閱讀,就是以人為本、著眼于少年兒童身心全面發(fā)展的閱讀?！贝舜位顒?dòng)將一直持續(xù)到今年年底,通過綠色閱讀公益講座、小作家特訓(xùn)營和征文等形式,進(jìn)一步促進(jìn)少年兒童閱讀關(guān)愛自然和生命、有益于自身精神道德健康成長的綠色圖書,從圖書中汲取成長所需要的精神食糧。

不少文學(xué)工作者、教育工作者和童書出版者不僅對此次活動(dòng)充滿了期待,還一致認(rèn)為響應(yīng)綠色閱讀需要從多個(gè)方面開展刻不容緩的行動(dòng):要注重培養(yǎng)孩子們的閱讀興趣,讓他們自由選擇喜歡的書,忘我地進(jìn)入身心愉悅的世界,形成屬于自己的獨(dú)特的感知方式,使閱讀成為快樂的源泉;要凈化閱讀資源,不一味遷就孩子們的閱讀口味,避免少兒閱讀的娛樂化、消遣化傾向,使他們多讀能豐富社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、促發(fā)人生感悟、啟迪哲理思考的經(jīng)典名篇和文學(xué)佳作;要培養(yǎng)孩子的閱讀期待,學(xué)會(huì)用兒童的眼光去閱讀,以兒童的心靈去感受,在閱讀情感上和孩子達(dá)成共鳴,做他們閱讀交流的知音,通過建立讀書交流平臺(tái)引導(dǎo)他們讀出個(gè)性、讀出收益;要讓孩子們將閱讀得到的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為智慧和思想,使其逐漸學(xué)會(huì)用自己的眼光去評(píng)判書中的人物,用自己的思想去推斷文中的道理。閱讀會(huì)深刻地影響人的文化氣質(zhì)和文化品格,綠色閱讀活動(dòng)會(huì)使孩子們克服個(gè)體生命的局限,感受人生的博大,從而觸摸世間的真情,領(lǐng)悟人生的美好。

大自然文學(xué)和綠色閱讀密不可分

長期致力于大自然文學(xué)寫作的作家劉先平認(rèn)為,大自然養(yǎng)育了人類,我們每個(gè)人都面臨著人與人、人與社會(huì)、人與自然的關(guān)系。人們長期以來只重視人與人、人與社會(huì)的關(guān)系,卻忽略了人與自然的關(guān)系,自己30年來在大自然中的跋涉和寫作就是為了呼喚生態(tài)道德,使人們意識(shí)到人與自然和諧相處的重要性。在面臨生態(tài)危機(jī)的世界,生態(tài)道德是維持人與自然的紐帶。人們只有以生態(tài)道德來修身治國,人與自然的和諧之花才會(huì)遍地開放。從這個(gè)意義上講,綠色閱讀可以讓大自然走進(jìn)校園,讓孩子們走進(jìn)大自然,并幫助他們接通與大自然相連的這條紐帶。

國務(wù)院參事室副主任方寧指出,綠色閱讀活動(dòng)以大自然文學(xué)為主體,以少年兒童為主要讀者,使他們通過閱讀滿足好奇的天性和喜歡探險(xiǎn)的心理,接受生態(tài)道德和熱愛生命的教育,獲得審美的愉悅和道德的完善。中國作協(xié)兒童文學(xué)委員會(huì)原主任束沛德談到,倡導(dǎo)綠色閱讀與我們要建設(shè)的綠色精神家園是完全一致的。大自然文學(xué)以人和自然的和諧發(fā)展為主題,在建設(shè)和諧文化、構(gòu)建和諧社會(huì)方面亦可發(fā)揮“潤物細(xì)無聲”的作用。和諧社會(huì)已經(jīng)給了孩子們一個(gè)自由快樂的成長環(huán)境,也應(yīng)該形成一種良好的閱讀氛圍,以滿足孩子們的精神需求。大自然文學(xué)有獨(dú)特的審美追求和獨(dú)立的審美價(jià)值,而兒童文學(xué)是最接近大自然的文學(xué)。創(chuàng)作大自然文學(xué),不僅要充分展示大自然的美麗、豐富、神奇,讓小讀者領(lǐng)略大自然的風(fēng)光,了解大自然的奧秘,還要表現(xiàn)人類不怕困難、歷盡艱險(xiǎn)拯救和保護(hù)自然環(huán)境的斗爭,使小讀者認(rèn)識(shí)到人與自然的和諧統(tǒng)一的重要性。

湖北省教學(xué)研究室原副主任史紹典認(rèn)為,一切好的閱讀都是綠色閱讀,凡是有利于學(xué)生成長或者與生命相關(guān)聯(lián)的閱讀都是綠色閱讀,它涵蓋了大自然文學(xué)。我們從中小學(xué)語文教學(xué)的角度感悟到兒童文學(xué)的目前狀態(tài),應(yīng)更好地改進(jìn)中小學(xué)語文教學(xué),為語文教育注入新的活力,增加更多的綠色。

綠色閱讀對語文教育提出更高要求

劉先平不無感慨地說,為什么我們在進(jìn)行語文教學(xué)和引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行課文欣賞時(shí),關(guān)于大自然的課文和內(nèi)容如此之少?為什么我們不能讓孩子們對大自然多一些體驗(yàn)和領(lǐng)悟?因此,需要通過大自然文學(xué)和綠色閱讀活動(dòng)還給孩子們一個(gè)真實(shí)的大自然。由此可以看出,綠色閱讀對語文教育提出了更高要求。

首都師范大學(xué)教授、教育部全國語文教材審定委員會(huì)委員金波說,大自然文學(xué)是與人的心靈和人的素養(yǎng)緊密聯(lián)系的,精神世界與大自然的契合是研究大自然文學(xué)特別要強(qiáng)調(diào)的。從綠色閱讀活動(dòng)和大自然文學(xué)進(jìn)課堂的角度上講,大自然文學(xué)都是非常好的素材。只是過去我們的語文教材對大自然文學(xué)重視的程度不夠,入選教材的文章也不夠豐富。如葉圣陶的《一個(gè)少年的筆記》一文從寫實(shí)的角度描寫了荷花,這樣的文章就不是很多。在將大自然文學(xué)引入課堂、貫徹綠色閱讀理念時(shí),應(yīng)非常鮮明地針對少年兒童的年齡特征、生理特征特別是審美特征,使孩子們在陶冶情操、豐富感情的前提下去貼近大自然、親近大自然。

河北省教育科學(xué)研究所教研員李學(xué)紅對綠色閱讀的理解是,它應(yīng)該是一種質(zhì)樸、自然和本真的閱讀。就學(xué)校層面而言,應(yīng)該讓孩子們通過走進(jìn)和體驗(yàn)大自然受到一種心靈的浸染,用自己的行為回饋?zhàn)匀?。但閱讀僅僅是一種憑借,孩子想要真正達(dá)到一種心靈的綠色還會(huì)有很多渠道。吉林長春一三中學(xué)小學(xué)部教師隋紅娟認(rèn)為,綠色閱讀需要注重情智平衡,為學(xué)生一生的發(fā)展奠基。在課堂教學(xué)中,要讓學(xué)生走進(jìn)課文與主人公同行,讓學(xué)生“品嘗”課文,與文本對話,這種閱讀過程也是孩子們創(chuàng)新實(shí)踐的過程和自主探究性學(xué)習(xí)的過程。

篇5

摘要

預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法

前言

預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭議。

預(yù)期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨(dú)有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對當(dāng)今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對預(yù)期違約進(jìn)行了專門規(guī)定，但對我國民事法學(xué)研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對預(yù)期違約規(guī)則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

（一）、概念

預(yù)期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。在預(yù)期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

對于預(yù)期違約的定義，國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進(jìn)行定義，如王利明教授認(rèn)為“預(yù)期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔(dān)保?！倍鴹钣狼逭J(rèn)為“預(yù)期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)。”雖然兩人對預(yù)期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認(rèn)為兩者所表達(dá)的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎(chǔ)

1、預(yù)期違約制度的理論基石是誠實(shí)信用原則。在合同法上，誠實(shí)信用原則要求合同雙方當(dāng)事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實(shí)，講信用，相互協(xié)作。雙方達(dá)成合同是基于誠實(shí)信用，因此在合同履行過程中更應(yīng)秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當(dāng)事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進(jìn)行履行的誠實(shí)信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導(dǎo)致對債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實(shí)信用原則，應(yīng)允許債權(quán)人解除合同或者要求債務(wù)人提供充分的履約保證。

2、預(yù)期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會(huì)資源，最大限度地增加社會(huì)財(cái)富應(yīng)該是法律制度及法律活動(dòng)的重要目標(biāo)。很明顯，一方預(yù)期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預(yù)期違約方的最終不履行成為不必要，這就導(dǎo)致了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，同時(shí)也導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴(kuò)大。相反，若采取預(yù)期違約規(guī)則，當(dāng)事人就有權(quán)及時(shí)從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進(jìn)一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預(yù)期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務(wù)人已明示或默示將不履行合同義務(wù)，此時(shí)我們強(qiáng)求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護(hù)自己的權(quán)利，這樣就會(huì)加重債權(quán)人的負(fù)擔(dān)，使債權(quán)人承擔(dān)了一些不必要的風(fēng)險(xiǎn)。而且這種“以德報(bào)怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計(jì)劃，只會(huì)使損失進(jìn)一步擴(kuò)大。而預(yù)期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)可以及時(shí)減輕損失或取得法律救濟(jì)，確保債權(quán)人在債務(wù)人預(yù)期違約時(shí)處于一種有利的地位。

（三）預(yù)期違約的特征

1、預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務(wù)的一種違反，而不象實(shí)際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。

2、預(yù)期違約是對期待債權(quán)的侵害，而不是對現(xiàn)實(shí)債權(quán)的侵害。

3、預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在明示預(yù)期違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行合同，要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔(dān)保，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔(dān)保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。

（四）、預(yù)期違約的表現(xiàn)形式

對預(yù)期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因?qū)︻A(yù)期違約進(jìn)行了分類。英國法關(guān)于預(yù)期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務(wù)人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對預(yù)期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。英美法對預(yù)期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當(dāng)。

國內(nèi)學(xué)者對預(yù)期違約進(jìn)行分類時(shí)，習(xí)慣于按當(dāng)事人的意思表示來分，將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達(dá)電器集團(tuán)于某年11月份訂立了一份空調(diào)買賣合同，約定由瑞達(dá)電器集團(tuán)于第二年的5月底交付立式空調(diào)500臺(tái)給恒通商場，每臺(tái)價(jià)4000元，恒通商場向瑞達(dá)電器集團(tuán)交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預(yù)測今年將持續(xù)高溫，瑞達(dá)電器集團(tuán)的立式空調(diào)被訂購一空，且訂價(jià)達(dá)4500元每臺(tái)。3月底，瑞達(dá)電器集團(tuán)給恒通商場發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達(dá)電器集團(tuán)向他人交付貨物，于4月2日將瑞達(dá)電器集團(tuán)訴至法院，要求其實(shí)際履行合同，如不實(shí)際履行，則應(yīng)雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達(dá)電器集團(tuán)辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。

結(jié)論與理由：

本案構(gòu)成預(yù)期違約，瑞達(dá)電器集團(tuán)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！贝藯l所規(guī)定的情形，在法律上稱為預(yù)期違約，更準(zhǔn)確地說是預(yù)期毀約。預(yù)期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預(yù)期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當(dāng)事人出現(xiàn)預(yù)期違約行為的情形下，法律對另一方當(dāng)事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務(wù)方的履行。其三，提前追究對方的違約責(zé)任，即預(yù)期違約責(zé)任。

在本案中，瑞達(dá)電器集團(tuán)提前將空調(diào)賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場可以依據(jù)預(yù)期違約制度來追究瑞達(dá)電器集團(tuán)的違約責(zé)任。在具體違約責(zé)任的承擔(dān)上，恒通商場可以要求其實(shí)際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。

案例2：某年2月，某大學(xué)教師謝某將自己編寫的一本專著自費(fèi)委托某出版社出版，急著評(píng)職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負(fù)責(zé)出版并印刷，書稿交付出版社后四個(gè)月內(nèi)出書，謝某共支付出版和印刷費(fèi)22000元，交付書稿時(shí)先預(yù)付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營管理混亂，有嚴(yán)重違反財(cái)政紀(jì)律的行為，于是有關(guān)主管部門責(zé)令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計(jì)劃，書號(hào)也已安排，一旦停業(yè)整頓結(jié)束，便會(huì)立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構(gòu)成單方違約，應(yīng)承擔(dān)由此而引起的法律后果。爭執(zhí)不下，遂訴諸法院。

結(jié)論與理由：

人民法院審理后認(rèn)為：出版社的行為構(gòu)成默示毀約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預(yù)期違約制度，如第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！鳖A(yù)期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務(wù)人在合同履行期到來之前，明確向?qū)Ψ阶鞒霾宦男泻贤x務(wù)的意思表示的行為。所謂默示，指債務(wù)人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務(wù)。預(yù)期違約，是一種履行前的履約危險(xiǎn)。

上述案中，出版社被責(zé)令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責(zé)于出版社，乃由于出版社經(jīng)營管理混亂，嚴(yán)重違反財(cái)政紀(jì)律所導(dǎo)致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責(zé)。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結(jié)束，因而要在交付書稿后四個(gè)月內(nèi)出書變得難以實(shí)現(xiàn)。如仍堅(jiān)持合同效力，謝某締結(jié)合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務(wù)，構(gòu)成根本性違約。雖明示要在整頓結(jié)束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務(wù)，因而屬于預(yù)期違約中的默示毀約。預(yù)期違約的救濟(jì)方法是，無過錯(cuò)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，當(dāng)事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應(yīng)予支持，同時(shí)，合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。又《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％?！痹摮霭嫔绾贤臉?biāo)的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實(shí)際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預(yù)付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應(yīng)退還謝某定金8800元與預(yù)付款600元。

（五）預(yù)期違約的構(gòu)成條件

1、明示毀約的構(gòu)成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點(diǎn)：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時(shí)附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構(gòu)成預(yù)期違約。（2）毀約方向另一方當(dāng)事人所作的表示，必須明確包含了將要?dú)Ъs的內(nèi)容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當(dāng)理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構(gòu)成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點(diǎn)：（1）一方預(yù)見另一方在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行。（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

（六）預(yù)期違約的法律救濟(jì)手段

若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟(jì)手段：（1）請求法律救濟(jì)，可以提訟追究違約責(zé)任。（2）接受預(yù)期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅(jiān)持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴(kuò)大，如中止履行合同、中止履行準(zhǔn)備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預(yù)期違約規(guī)定的不足之處

1、預(yù)期違約規(guī)定的條文過于簡陋，對預(yù)期違約的適用條件規(guī)定不嚴(yán)格。《合同法》規(guī)定的預(yù)期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對于“明確表明不履行合同義務(wù)的”還好認(rèn)定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”規(guī)定卻由于主觀性太強(qiáng)而無法操作。

2、我國合同法第108條規(guī)定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔(dān)違約責(zé)任”，而對于承擔(dān)何種違約責(zé)任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預(yù)期違約行為同樣可以適用合同法中違約責(zé)任一章的所有責(zé)任形式?如的確如此，那么對于債務(wù)人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人繼續(xù)按原合同履行。但由于預(yù)期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務(wù)人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務(wù)，而不能要求債務(wù)人立即履行義務(wù)，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。

3、對構(gòu)成預(yù)期違約的救濟(jì)不充分，合同法規(guī)定的預(yù)期違約的救濟(jì)方法只有解除合同和要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，并沒有默示毀約所特有的救濟(jì)措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔(dān)保。這種規(guī)定實(shí)際上是進(jìn)一步加重了違約方的責(zé)任。因?yàn)轭A(yù)期違約制度本身要求債務(wù)人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務(wù)，已經(jīng)加重了債務(wù)人所負(fù)有的義務(wù)。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構(gòu)成預(yù)期違約，守約方就可解除合同或追究違約責(zé)任，使債務(wù)人失去了改過的機(jī)會(huì)，此規(guī)定會(huì)使債務(wù)人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務(wù)人撤回毀約作出規(guī)定。對于毀約行為的撤回是英美法中預(yù)期違約制度的一個(gè)組成部分。英國法規(guī)定，債務(wù)人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對債務(wù)人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟(jì)。因?yàn)樵诎l(fā)生預(yù)期違約的行為時(shí)，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，那只有寄望于債務(wù)人撤回毀約的表示。債務(wù)人撤回毀約能最大限度的補(bǔ)救原交易。

（八）、對合同法中預(yù)期違約制度的一點(diǎn)建議

1、建議進(jìn)一步明確規(guī)定默示毀約的救濟(jì)途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時(shí)，守約方可要求對方提供擔(dān)保，如不能提供擔(dān)保的，可解除合同。對于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔(dān)違約責(zé)任并不符合合同雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場看問題，并未考慮到債務(wù)人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務(wù)人在合理的催告期內(nèi)作出反應(yīng)，如債務(wù)人在催告期內(nèi)未作出答復(fù)或所作出的答復(fù)不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，建議對于108條中規(guī)定的情形除債務(wù)人書面或口頭表示預(yù)期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責(zé)任前向債務(wù)人作出催告履行的通知。

2、建議對預(yù)期違約的成立條件要進(jìn)一步細(xì)化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導(dǎo)致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實(shí)際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預(yù)期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實(shí)際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。

3、建議對預(yù)期違約的違約責(zé)任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預(yù)期違約與實(shí)際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。

（九）、結(jié)論

通過對預(yù)期違約制度的分析，我們可以看出預(yù)期違約制度與大陸法的各項(xiàng)制度雖有許多不同點(diǎn)，但也有許多相似點(diǎn)。實(shí)際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點(diǎn)，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時(shí)并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當(dāng)事人就行。但是不同制度的融合總會(huì)有一些摩擦，因此要求我們在立法時(shí)要考慮仔細(xì)，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻(xiàn)：

[1]楊小強(qiáng)梁展欣著：《合同法實(shí)例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

篇6

一、指導(dǎo)思想

以黨的十七大精神為指針，貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，以提高合同履約率為目的，通過開展重點(diǎn)行業(yè)合同履約備案工作，及時(shí)掌握企業(yè)合同簽訂、履約情況，督促合同當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，規(guī)范企業(yè)的交易行為，有效防止合同當(dāng)事人利用合同損害國家利益、集體利益和他人利益，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，減少合同糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

二、合同履約備案范圍

（一）建筑、房地產(chǎn)開發(fā)類合同；

（二）物業(yè)管理類合同；

（三）裝飾裝修類合同；

（四）農(nóng)副產(chǎn)品、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料交易合同；

（五）標(biāo)的額在___萬元以上的合同。

三、合同履約備案程序

（一）合同當(dāng)事人應(yīng)在合同訂立后五日內(nèi)將合同文本報(bào)合同標(biāo)的所在地工商分局備案。當(dāng)事人依法對合同另行補(bǔ)充或變更的，應(yīng)在簽訂補(bǔ)充或變更合同后三日內(nèi)到原合同備案機(jī)關(guān)辦理變更備案。

（二）合同當(dāng)事人在合同終止后五日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向備案地工商分局報(bào)送合同履行情況；實(shí)施備案的工商分局應(yīng)當(dāng)完整準(zhǔn)確地記錄和保存合同當(dāng)事人的備案信息，同時(shí)為合同當(dāng)事人保守商業(yè)秘密。

（三）合同履約備案應(yīng)提交下列材料：

_、合同原件或加蓋印章的復(fù)印件；

_、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

_、相關(guān)資質(zhì)等級(jí)證書、專項(xiàng)許可證（復(fù)印件應(yīng)加蓋單位印章）；

_、授權(quán)委托書及人的身份證明文件；

_、合同履約完成情況報(bào)告（已履約情況或未履約的原因及履行情況）。

四、合同履約備案審查

（一）各分局要認(rèn)真核查合同，了解雙方當(dāng)事人合同簽訂、履行情況，確保合同履約的真實(shí)性、合法性。

（二）發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提供情況不真實(shí)或有意隱瞞真實(shí)情況的，責(zé)令當(dāng)事人立即改正。

（三）有下列情形之一的，分局暫不辦理合同履約備案，待幫助合同當(dāng)事人規(guī)范簽約內(nèi)容后再予備案。

_、合同主體不合格或內(nèi)容不真實(shí)、不合法的；

_、有免除自身責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方權(quán)利等不平等條款的；

_、有影響合同正常履行的因素，工商部門提出修改意見后，當(dāng)事人拒不改正的。

（四）經(jīng)履約備案的合同發(fā)生爭議的，雙方當(dāng)事人可向備案地工商分局申請調(diào)解。對不接受調(diào)解意見，又不履行合同的一方，各分局應(yīng)如實(shí)記載其未履約備案信息，及時(shí)將相關(guān)情況錄入企業(yè)信用信息檔案，并通過新聞媒介向社會(huì)公布。

五、有關(guān)要求

（一）統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識(shí)。合同履約備案是國家工商總局提出的一項(xiàng)職能創(chuàng)新工作，是認(rèn)真落實(shí)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于社會(huì)信用體系建設(shè)的若干意見》的具體舉措，各分局要把認(rèn)識(shí)提高到推進(jìn)社會(huì)信用建設(shè)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的高度上來，切實(shí)維護(hù)企業(yè)和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

篇7

[關(guān)鍵詞] 實(shí)際違約責(zé)任 權(quán)利義務(wù) 補(bǔ)救措施

本文闡述的旅游合同僅限于旅行社或旅游者之間的旅游合同。旅行社和飯店、運(yùn)輸單位等所簽的合同也不在本文闡述之列。

一、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的概念

旅游合同實(shí)際違約責(zé)任就是旅游合同履行期限屆滿，雙方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定時(shí)依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。據(jù)合同法的根本原理推出，旅游合同的實(shí)際違約責(zé)任與合同的締約過失責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任、后契約責(zé)任、合同無效責(zé)任等都是合同責(zé)任中的一種。但它與其他合同責(zé)任重要區(qū)別在于截止時(shí)間：旅游合同實(shí)際違約責(zé)任是指合同不僅訂立有效，而且是在履行期限屆滿后的時(shí)間內(nèi)所產(chǎn)生的合同責(zé)任。而其他合同責(zé)任不是，如旅游合同預(yù)期違約責(zé)任是指旅游合同雖然也訂立有效，但是截止時(shí)間是在履行期限屆滿前。旅游合同實(shí)際違約責(zé)任也是民事責(zé)任中的一種，雖然有時(shí)與民事侵權(quán)責(zé)任竟合，但是絕不是民事侵權(quán)責(zé)任。

二、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的性質(zhì)

旅游合同實(shí)際違約責(zé)任是合同責(zé)任的一種，其具有如下性質(zhì)：

1.旅游合同實(shí)際違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種違約責(zé)任之所以表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這與旅游合同的效力是分不開的。旅游合同的效力表現(xiàn)為：旅行社的基本權(quán)利就是收取旅游費(fèi)，旅游者的主要義務(wù)就是依照約定和慣例向旅行社支付旅游費(fèi)用；旅行社有依收取的旅游費(fèi)親自向旅游者提供旅游合同中承諾的旅游服務(wù)的義務(wù)，而旅游者依其出資享受旅游服務(wù)的權(quán)利。由此可見，這種合同關(guān)系體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系而非人身關(guān)系，合同債務(wù)也體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。違約責(zé)任與合同債務(wù)又具有同一性，亦表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。

2.旅游合同違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。該責(zé)任具有補(bǔ)償受害人（旅行社或旅游者）經(jīng)濟(jì)損失的性質(zhì)。造成受害人的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，違約責(zé)任的補(bǔ)償性通過支付違約金、賠償金和其他方式而付諸實(shí)現(xiàn)。即便是支付的違約金超過了受害人的實(shí)際損失也應(yīng)承認(rèn)違約責(zé)任的補(bǔ)償性。

3.旅游合同違約責(zé)任的懲罰性?！逗贤ā返?14條第二款規(guī)定：“約定的違約金過分的高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！睋?jù)此，如果約定的違約金過分的高于造成損失，而當(dāng)事人又不請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少，那么法律予以認(rèn)可。這體現(xiàn)了合同法基本原則當(dāng)事人意思自治原則。這充

分說明違約責(zé)任具有懲罰性。

三、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的歸責(zé)原則

過錯(cuò)歸責(zé)是現(xiàn)代社會(huì)的一般歸責(zé)原則，無論社會(huì)生活，還是司法實(shí)踐均存在這樣的一種遺留傾向。但這種歸責(zé)原則并非我國《合同法》的主流，現(xiàn)行的1999年《合同法》主要采嚴(yán)格責(zé)任原則，即除具備不可抗力等法定或約定的免責(zé)情形，當(dāng)事人未依合同約定履行合同義務(wù)的，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。不論你是不是有過錯(cuò)?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！庇纱丝梢?，本條采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。之所以這樣規(guī)定是因?yàn)閺囊话惴ɡ碇v，權(quán)利沖突是廣泛存在的。侵權(quán)損害的發(fā)生是難以避免的。法律要求侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任就不應(yīng)僅以損害發(fā)生為前提，而還要考慮到是否有故意或重大損失，如果違約責(zé)任采用過錯(cuò)原則就會(huì)給違約方逃避法律制裁找到借口。

旅游合同是廣義合同一種，其實(shí)際違約責(zé)任的歸責(zé)原則也應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任原則。旅游合同采用嚴(yán)格責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于，旅行社或者旅游者只要向法庭證明對方?jīng)]有履行合同義務(wù)的事實(shí)，不要求證明對方有無故意或重大過失，也不要求證明自己對于不履行合同無故意或重大過失。有利于增強(qiáng)旅游合同雙方的責(zé)任心和法律意識(shí)。

四、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的方式

根據(jù)《合同法》和有關(guān)旅游的行政法規(guī)，以及旅游合同的法律實(shí)踐，旅游合同的法律補(bǔ)救措施有以下幾種。

1.實(shí)際履行。實(shí)際履行是指合同義務(wù)方按照旅游合同約定的服務(wù)內(nèi)容，履行自己的義務(wù)。旅行社與旅游者一方?jīng)]有按合同的約定要求而履行自己的義務(wù)時(shí)，另一方有權(quán)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起實(shí)際履行投訴，請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出要求違約方應(yīng)按照旅游合同約定的服務(wù)內(nèi)容，履行自己的義務(wù)的判決。

實(shí)際履行雖然是旅游合同違約救濟(jì)的一種措施，在下列情況下不能運(yùn)用：法律上或者事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。對旅行社來說，如果因其不提供服務(wù)或提供的服務(wù)不符合合同的約定的情況，那么旅行社就應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行。除非旅行社能提供上述的三種除外情況。當(dāng)然旅游者常常因?yàn)槁眯猩绮宦男谢虿煌耆男衅淞x務(wù)，已破壞了其游興，不再要求旅行社實(shí)際履行。但是如果旅游者不放棄，旅行社只能實(shí)際履行。同時(shí)，如旅游者還有其他損失的，旅行社在實(shí)際履行后，還應(yīng)當(dāng)賠償損失，不能免責(zé)。

2.賠償損失。賠償損失是違約方因不履行旅游合同或者不完全履行旅游合同而給對方造成的損失，依法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。賠償損失是旅游違約救濟(jì)中最廣泛、最主要的一種救濟(jì)方式。這一制度的基本目的是用金錢賠償?shù)姆绞綇浹a(bǔ)一方因違約給對方所造成的物質(zhì)。它成為最廣泛、最主要的救濟(jì)措施是因?yàn)椋旱谝?，旅游合同關(guān)系為交易關(guān)系，而交易關(guān)系一般均可用金錢或者合成金錢來表示；第二，旅游違約損害賠償既可以單獨(dú)使用，也可以與實(shí)際履行等救濟(jì)措施一并使用。在旅游合同違約責(zé)任中，一般使用的是補(bǔ)償性的損害賠償，即損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。只有當(dāng)旅行社有欺詐行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)按旅游者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為旅游者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍（見《合同法》第113條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條）。

根據(jù)《旅行社管理?xiàng)l例》《旅行社質(zhì)量保證金》《旅行社投保旅行社責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定》等的有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定，對于旅行社給旅游者因提供的服務(wù)不符合規(guī)定而造成的損失應(yīng)以直接損失賠償為主。如旅行社質(zhì)量保證金賠償標(biāo)準(zhǔn)中所賠償標(biāo)準(zhǔn)都非常具體明確?！皩?dǎo)游在旅游行程期間，擅自離開旅游團(tuán)隊(duì)，造成旅游者無人負(fù)責(zé)，旅行社應(yīng)承擔(dān)旅游者滯留期間所支出食宿費(fèi)等直接費(fèi)用?！边@主要因?yàn)槁眯猩缣峁┙o旅游者的是一種精神的服務(wù)，而對精神損害的補(bǔ)償，歷來立法者采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。另外，對于間接損失中包含的合理的將來會(huì)發(fā)生的未來的損失，旅游合同雙方都很難界定。當(dāng)然，旅游者也可以按民法上的民事侵權(quán)責(zé)任來補(bǔ)償精神損害。

3.給付違約金。適用違約金責(zé)任方式，當(dāng)事人在合同中應(yīng)當(dāng)事先約定，按照約定在一方當(dāng)事人違約的時(shí)候，對方按照約定給付違約金，約定違約金的高低，法律沒有規(guī)定，但應(yīng)受到實(shí)際損失的限制。即約定違約金低于造成的損失的（對旅游合同時(shí)指的是直接損失），當(dāng)事人可以請求任命法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。也就是說如果造成旅游合同一方損害，違約金不能低于損害賠償金，但是也不過分高于損害賠償金。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。例如，旅行社沒準(zhǔn)時(shí)保證旅游者成行，恰恰又定有遲延履行約定違約金，雖然沒給旅游者造成損害，但旅游者也完全可以得到這筆違約金，并要求旅行社另安排時(shí)間去旅游。

當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時(shí)，對方就可以選擇適用違約金或定金條款。即履約者在違約金和定金中只能選擇一種對自己最有利的條款。需要注意的是對旅游合同中的定金與預(yù)付款加以區(qū)別。

在旅游合同中，并非違約方必須承擔(dān)違約責(zé)任。違約方具有法定免責(zé)條件。《合同法》第117條規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不可克服的客觀情況?！币虼耍趪?yán)格責(zé)任體制下，不可抗力是作為直接規(guī)定的法定免責(zé)事由，其他任何理由均不免責(zé)。除非對方放棄權(quán)利。具體到旅游合同的不可抗力是指旅游過程遇到的水災(zāi)、火災(zāi)、地震、罷工等。

總之，在處理一個(gè)旅游合同糾紛，應(yīng)以《合同法》的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，同時(shí)以旅行社的有關(guān)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。才能分清責(zé)任，采取可行的補(bǔ)救措施，保護(hù)旅游合同雙方的合法利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯:法理學(xué)[M].北京:法律出版社,1997

[2]張廣興韓世遠(yuǎn):《合同法總則》（下）[M].北京：法律出版社，1999

篇8

關(guān)鍵詞：旅游合同違約侵權(quán) 損害賠償

一、我國旅游合同違約之精神損害賠償現(xiàn)狀

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活質(zhì)量的不斷提高，越來越多的人選擇外出旅游來緩解生活壓力，旅游業(yè)在我國得到了迅猛發(fā)展。但是在旅游合同的履行中，經(jīng)常發(fā)生侵害消費(fèi)者權(quán)益的情況，例如旅游行程安排不當(dāng)，旅游服務(wù)質(zhì)量低劣，隨便增加景點(diǎn)消費(fèi)或者減少參觀景點(diǎn)，住宿、餐飲條件和旅游合同約定的不一致等。這嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益，造成消費(fèi)者精神上享受的落空，有的甚至帶給人們很多不安、焦慮等狀態(tài)，造成很大的精神壓力。旅游合同糾紛發(fā)生后，消費(fèi)者提起違約之訴時(shí)一并提出精神損害賠償請求，要求旅行社賠償因其違約造成的精神損失。

對于這一問題，我國理論界說法眾多，莫衷一是。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，違約損害賠償?shù)姆秶话ㄘ?cái)產(chǎn)上的損害，而不包括精神損害。此時(shí)的精神損害可以通過責(zé)任競合的理論加以解決，即在發(fā)生違約且侵權(quán)的情況下導(dǎo)致對方精神損害的應(yīng)該并只能通過侵權(quán)之訴獲得賠償。而在司法實(shí)踐中對于旅游合同等特殊合同的違約精神損害賠償，出現(xiàn)了很多同案不同判的情況。由于傳統(tǒng)理論的主導(dǎo)地位，違約精神損害賠償這一主張是為大多數(shù)人所不認(rèn)同的，但在實(shí)踐中由于沒有明確而統(tǒng)一的法律依據(jù)，而且現(xiàn)實(shí)中人們對于旅游合同違約的精神損害賠償?shù)囊笤絹碓綇?qiáng)烈，法官對于違約精神損害賠償問題的處理往往表現(xiàn)出很大的差異性。這不僅會(huì)造成旅游者的合法權(quán)益得不到充分的保護(hù)，最終也會(huì)影響我國旅游業(yè)的長遠(yuǎn)健康發(fā)展，也損害了法律的公正性。

二、確立旅游合同違約精神損害賠償制度的合理性

筆者認(rèn)為，在旅游合同中，旅游者有基于違約主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利。理由在于：

（一）旅游合同的特殊性——精神享受是旅游者直接追求的目的

旅游合同是指旅游者為了獲得精神上的愉悅和享受而參加旅游營業(yè)人員組織的旅游活動(dòng)并向旅游營業(yè)人員支付旅游費(fèi)用的合同。在旅游合同中，旅游者不論是觀光旅游還是休閑度假，無一不是為了追求一種精神上的滿足。旅游者通過旅游合同要實(shí)現(xiàn)的不是經(jīng)濟(jì)利益，而是精神利益。旅游營業(yè)人員違反合同義務(wù)，就必然會(huì)引起旅游者精神上的困擾。因此，作為旅游合同的主給付義務(wù)—精神享受，如果由于旅行社的違約而落空的話，由此造成的旅游者的精神損害應(yīng)該得到賠償。

（二）違約精神損害賠償能更好的保護(hù)消費(fèi)者的利益

按照傳統(tǒng)理論，精神損害賠償只能在侵權(quán)之訴中提出。這樣，在只違約不侵權(quán)的情形下，消費(fèi)者的應(yīng)有利益將因法律的空白和漏洞而得不到保護(hù)。而在責(zé)任發(fā)生競合的情形下，消費(fèi)者可以通過侵權(quán)之訴提出精神損害賠償。但這樣也是不利于消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)。因?yàn)榍謾?quán)之訴一般采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，依據(jù)此規(guī)則如果要使旅行社承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，旅游者必須對旅行社一方存在主觀過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，這對于原本就處于弱勢的旅游者一方來說是相當(dāng)困難和不公平的。因此，旅游者即使可以通過侵權(quán)之訴來請求精神損害賠償，在訴訟中也會(huì)處于相當(dāng)不利的地位。由此可見，確立旅游合同違約精神損害賠償能更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。

（三）是合同法公平正義原則的體現(xiàn)

正如前文所說，旅游合同是旅游者通過旅行社提供的旅游服務(wù)來獲得精神上的愉悅和享受的一種精神利益合同。因旅行社的違約行為導(dǎo)致旅游者精神上的損失，此時(shí)旅游者便受到不公平的對待。如果旅游者的精神損害賠償請求不能得到滿足，旅游合同的履行便會(huì)出現(xiàn)不公平的結(jié)果。根據(jù)合同的相對性，合同雙方都應(yīng)該有自己的權(quán)利和義務(wù)，給對方造成損失，應(yīng)給賠償，這是合同法誠實(shí)信用的要求。旅游合同訂立時(shí)，旅游者的精神享受是雙方當(dāng)事人都能預(yù)見到的，也正因?yàn)榇?，旅游者在之前才支付了對價(jià)。這也是符合合同法的期待利益的，符合合同法的相對性原則。因此，適用旅游合同違約之精神損害賠償是合同法公平正義原則的體現(xiàn)。

三、違約之精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

首先，旅行社應(yīng)有嚴(yán)重的違約行為。這是一般追究其責(zé)任的首要條件，無違約行為就沒有違約責(zé)任。其包括不履行和履行有瑕疵，損害了訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見得到的預(yù)期利益即消費(fèi)者的精神利益。

其次，違約造成消費(fèi)者嚴(yán)重的精神損失。違約行為所侵害的對象是消費(fèi)者在旅游合同中所追求的精神性享受和愉悅等非財(cái)產(chǎn)性利益。由于旅游合同本身所具有的特殊性，損害了消費(fèi)者精神利益時(shí)，才應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。另外，由于精神損害的無形性、主觀性等特點(diǎn)，對于精神損失應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)重性的要求，這能夠有效防止精神損害賠償訴訟的泛濫。

再者，旅行社的違約行為與消費(fèi)者的精神損失之間具有因果關(guān)系。旅游者的精神損害確實(shí)是由旅行社的違約行為所引起的，而且二者之間有直接因果關(guān)系，并非間接的因果關(guān)系。否則，即使旅行社有違約行為，消費(fèi)者也有精神損失，但二者之間并沒有直接因果關(guān)系，旅行社也不承擔(dān)違約的精神損害賠償。

四、旅游合同違約精神損害賠償數(shù)額的確定

學(xué)界的觀點(diǎn)是通過法官在審理案件的過程中，運(yùn)用自身的法律知識(shí)和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，依照自由裁量和個(gè)案分析原則，來確定旅游合同違約精神損害賠償?shù)臄?shù)額。即如果是違約行為與侵權(quán)行為競合的情形下致使旅游者精神受有損失的，可以參照侵害方所得財(cái)產(chǎn)利益的多少、醫(yī)藥費(fèi)用、精神損害的大小等進(jìn)行確定；如果違約行為同時(shí)侵害自由權(quán)的，可以按照日年度平均工資進(jìn)行計(jì)算；如果是違約行為侵害了旅游者財(cái)產(chǎn)利益致使精神受損的，可以按照財(cái)產(chǎn)損失的確定規(guī)則予以認(rèn)定。要強(qiáng)調(diào)的是，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以訂立合同時(shí)可預(yù)見到的期待利益即合同訂立時(shí)可預(yù)見到的精神利益為限。

筆者認(rèn)為法官發(fā)揮自由裁量時(shí)，可以綜合考慮以下因素：違約方的獲利情況，違約方的違約情節(jié)，旅游者精神損害的程度，訴訟法院所在地的平均生活水平。也可以借鑒侵權(quán)精神損害賠償?shù)挠?jì)算方法，即《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

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[3]劉勁柳，旅游合同[M]．北京:法律出版社，2004.

作者簡介：

篇9

導(dǎo)讀：貴陽市某蔬菜種植合作社主要種植辣椒，但常存在辣椒滯銷收購商壓價(jià)，辣椒俏銷社員不守信等問題，合作社戚先生問如何能夠更好地實(shí)現(xiàn)訂單農(nóng)業(yè)，既保證合作社的利益，又能避免收購商不信守承諾。湖北瑞通天元律師事務(wù)所的楊曉峰律師從訂單農(nóng)業(yè)的內(nèi)容、特點(diǎn)、簽訂對象、雙方如何守信、如何簽訂訂單合同等方面進(jìn)行了解答。

經(jīng)典案例：貴陽市某蔬菜種植合作社戚先生問：我們合作社主要種植辣椒，這些年收入不錯(cuò)，但有的年份辣椒滯銷時(shí)，收購商要么壓級(jí)、壓價(jià)，要么不到地頭收購，有時(shí)還不能及時(shí)付款。不過有時(shí)俏銷時(shí)，別的菜販子上門收購，給錢爽氣，價(jià)格好，我們也賣給他們，這樣原收購商的定貨就供應(yīng)不足了。我們是想守規(guī)矩的，不知用什么樣的辦法能讓大家都守規(guī)矩？

“在線律師”：

在與戚先生的交流中，先是以為戚先生要咨詢法律問題，后來感覺到戚先生要問的問題，其實(shí)是市場主體的誠信問題、履約風(fēng)險(xiǎn)問題、違約責(zé)任承擔(dān)問題和失信的社會(huì)代價(jià)問題。由于其包含了法律規(guī)則，但又不光是法律問題，故我主要是從法律規(guī)則的角度與戚先生進(jìn)行了探討，下面是我與戚先生交流的內(nèi)容。

戚先生：楊律師您好，我們合作社每年主要種植辣椒，搞的是“訂單農(nóng)業(yè)”，具體什么是“訂單農(nóng)業(yè)”呢？

楊律師：戚先生，很高興認(rèn)識(shí)您?，F(xiàn)在政府的文件和各類宣傳資料上廣泛出現(xiàn)“訂單農(nóng)業(yè)”這個(gè)用語，而且似乎每個(gè)人對“訂單農(nóng)業(yè)”的解釋都不一樣，我想這是正常的，因?yàn)橹袊乃^“訂單農(nóng)業(yè)”現(xiàn)在才剛剛起步，至于怎樣發(fā)展，會(huì)發(fā)展到什么樣的程度，與世界發(fā)達(dá)國家相比我們與他們的共性會(huì)有多少，個(gè)性有哪些等都不得而知，所以現(xiàn)在誰都不可能給出一個(gè)科學(xué)而又經(jīng)得起時(shí)間考驗(yàn)的答案。

我認(rèn)為“訂單農(nóng)業(yè)”包括了2個(gè)層面的內(nèi)容，一是農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)管理中的渠道形式，二是農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式?！坝唵无r(nóng)業(yè)”的現(xiàn)實(shí)意義不在于農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式，與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的上級(jí)決定生產(chǎn)和小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的憑經(jīng)驗(yàn)和感覺決定生產(chǎn)相比，“訂單農(nóng)業(yè)”的有益部分主要在于憑社會(huì)信用來安排生產(chǎn)，是市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)形式。

訂單，通俗地講就是農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者與購買者簽訂農(nóng)產(chǎn)品買賣合同，在合同中約定農(nóng)產(chǎn)品收購數(shù)量、質(zhì)量和價(jià)格，明確雙方享有的相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和違約責(zé)任。相對于成熟的工業(yè)產(chǎn)品供銷行為和模式，“訂單農(nóng)業(yè)”實(shí)屬“小兒科”，只不過農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)原來是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，加之后來長期施行的是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，由于市場經(jīng)濟(jì)形式的“訂單農(nóng)業(yè)”發(fā)展遲緩，故而好像新鮮，實(shí)為發(fā)展嚴(yán)重滯后的遲來物。

戚先生：您這么一分析，我就知道了與工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)管理相比，農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)管理實(shí)在是落后了不少，有時(shí)覺得“訂單農(nóng)業(yè)”不好搞，現(xiàn)在想想，借鑒工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)管理的成功和成熟做法，看來很有必要，也有現(xiàn)實(shí)好處。

楊律師：不過，我們一方面要面對農(nóng)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況，另一方面要把“訂單農(nóng)業(yè)”理解透徹、運(yùn)用得當(dāng)，才能取得成功。

戚先生：謝謝您了，麻煩您再介紹一下“訂單農(nóng)業(yè)”的特點(diǎn)。

楊律師：看來您是一位善于琢磨問題的人，那我就結(jié)合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實(shí)踐、農(nóng)業(yè)經(jīng)營現(xiàn)實(shí)、農(nóng)業(yè)司法實(shí)踐體會(huì)，與您侃一下。訂單農(nóng)業(yè)有以下特點(diǎn)：第一是能提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資源的有效配置，減少資源浪費(fèi)，降低生產(chǎn)成本；第二是有的放矢地生產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品，保證銷路，快速回籠資金，提高資金使用效率；第三是有利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)?；I(yè)化、地域特色化；第四是能促進(jìn)農(nóng)業(yè)管理方式的市場化和現(xiàn)代化；第五是能磨練、鍛煉和錘煉當(dāng)代農(nóng)民的素質(zhì)，同時(shí)有利于其他行業(yè)的人們投身于該行業(yè)；第六是倒逼各級(jí)農(nóng)業(yè)管理部門主動(dòng)去構(gòu)建適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的政府宏觀調(diào)控機(jī)制和服務(wù)體系等。

戚先生：那楊律師的意思是“訂單農(nóng)業(yè)”好得很，麻煩您幫我介紹一下我們合作社可以與哪些單位簽訂生產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品的訂單合同呢？

楊律師：我想“訂單農(nóng)業(yè)”應(yīng)該是農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后各環(huán)節(jié)都得貫徹其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的全方位理念，如果該觀點(diǎn)是正確的話，您們合作社可以與下列單位簽訂“訂單農(nóng)業(yè)”合同：與種子、農(nóng)藥、化肥等生產(chǎn)經(jīng)營單位簽訂農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣合同；與農(nóng)業(yè)科研單位簽訂農(nóng)業(yè)技術(shù)服務(wù)合同；與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)或農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)簽訂農(nóng)產(chǎn)品買賣合同；與經(jīng)紀(jì)人、運(yùn)輸包銷商簽訂農(nóng)產(chǎn)品買賣合同；與專業(yè)批發(fā)市場簽訂農(nóng)產(chǎn)品買賣合同等。

戚先生：您剛才介紹的有些單位，我們簽過合同，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一方違約的情況，我們也沒有辦法，有時(shí)我們也違約，且違約后就不來往了，不過這樣朋友就越來越少，且不利于辣椒未來的銷售。我們真心想守約，但當(dāng)對方不守約而自己守約就會(huì)吃虧，心里覺得不是滋味，你說這怎么辦呢？

楊律師：是呀。這就是市場體系參與者的誠信問題，它給我們一種啟示，大家守約大家受益，大家違約大家損益，誠信事關(guān)你、我、他，誰也跑不掉。違約時(shí)一人一時(shí)一事得利，但損害了整個(gè)集體的利益，集體受損，個(gè)體利益最終也不可避免地受損。令人痛心的是，當(dāng)代社會(huì)還有相當(dāng)?shù)娜瞬贿@樣看問題，而是今天有利今日撈，管它明天三七二十一，所以誠信社會(huì)建設(shè)是大家的事，是我們每一個(gè)人的事。說到這些，我們的心情多少會(huì)有些沉重。

戚先生：算了，不聊這些。那再麻煩您介紹一下如何簽訂“訂單農(nóng)產(chǎn)品”合同吧。

楊律師：好的。簽訂合同時(shí)必須有幾個(gè)方面的基本考量，如通過簽訂合同及合同的履行，我追求的目的是什么；該類合同的風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)在哪；乙方對該合同履行的把控能力和風(fēng)險(xiǎn)防范能力怎樣，有了這些事項(xiàng)的成熟思考和應(yīng)對策略，一份較完善的合同就有了。下面具體介紹一下。

？萜合作對象的選擇。了解合作方的基本情況，分析其資格能力、經(jīng)營能力、履約能力和誠信能力，如查它的營業(yè)執(zhí)照、注冊資金狀況、年檢工商登記資料；查它的稅務(wù)登記證、稅收交納記錄、偷漏稅狀況；掌握合作方的詳細(xì)地址，包括營業(yè)執(zhí)照的登記地、企業(yè)主要辦事機(jī)構(gòu)所在地、經(jīng)營門點(diǎn)所在地。注意不要以為知道了法定代表人的住所地、主要負(fù)責(zé)人的家庭所在地、聯(lián)系人的租住地就萬事大吉了。

？萜對對方委托人的審查。凡是委托人，一律要有書面授權(quán)委托書，要特別留留意授權(quán)委托書載明的內(nèi)容，如姓名是否與當(dāng)事人出示的身份證一致，委托的事項(xiàng)、權(quán)限和期限是否與簽訂本合同以及履行本合同相吻合。實(shí)踐中有一種情況要注意，某某人曾經(jīng)確實(shí)是某某單位的委托人，且上次合作得很好，而這次他聲稱代表某某單位與合作社簽訂合同，這時(shí)您也必須查實(shí)對方是否有合法有效的授權(quán)委托書，因?yàn)槭跈?quán)委托書是有受托事項(xiàng)、受托地域、受托權(quán)限、受托期限、受托禁止、受托權(quán)利施行前提限制等規(guī)定，故一定要查證酌實(shí)。

？萜合同主要條款的訂立和審查。一般合同的主要條款包括當(dāng)事人雙方的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。

對于農(nóng)產(chǎn)品，重點(diǎn)在于產(chǎn)品規(guī)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款的約定。產(chǎn)品規(guī)格盡量量化和細(xì)化，在規(guī)格描述方面，一定要有明確具體的幅度標(biāo)準(zhǔn)范圍。另外，就是要約定質(zhì)量檢驗(yàn)方法和明確檢驗(yàn)期限，特別要明確約定在什么情況下視同驗(yàn)收合格。

農(nóng)產(chǎn)品的包裝條款也非常重要，因?yàn)樗婕笆斋@后農(nóng)產(chǎn)品的后期整理責(zé)任劃分、包裝及包裝物費(fèi)用的投入、商品名稱和商標(biāo)的使用問題，以及耗損的承擔(dān)問題等。

？萜爭議處理?xiàng)l款。按照法律規(guī)定，在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人可以協(xié)議約定管轄，即發(fā)生糾紛時(shí)由原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地還是標(biāo)的物所在地法院管轄。對于合作社，要盡量避免到異地城市的被告所在地的法院打官司，應(yīng)爭取約定在農(nóng)產(chǎn)品交付的合同履行地法院管轄。

戚先生：太謝謝您了楊律師，以后簽合同就按您的建議去做，我想對我們一定有好處。楊律師，要是簽訂了一份較為有利的合同，那我們在履行的時(shí)候要注意哪些問題呢？

楊律師：實(shí)踐中“訂單農(nóng)業(yè)”不是買家毀約，就是農(nóng)民失信。履行合同涉及方方面面，我在這里重點(diǎn)告訴您法律條款中對您客觀上起保護(hù)作用的法律規(guī)定。

如當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

如當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求；先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

如應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

篇10

關(guān)鍵詞：合同簽訂 合同履約 施工合同管理

1.施工合同簽訂階段的風(fēng)險(xiǎn)分析

隨著科技創(chuàng)新的迅速發(fā)展，新材料、新工藝、新技術(shù)不斷地被應(yīng)用到施工領(lǐng)域，使得工程規(guī)模越來越大，使用功能高且多樣化。施工單位及專業(yè)越來越短。自然環(huán)境，現(xiàn)場條件及社會(huì)因素的影響。因此沒有不存在風(fēng)險(xiǎn)因素的工程。并且因工程項(xiàng)目存在履約周期長、涉及金額大，市場競爭激烈等因素，構(gòu)成了項(xiàng)目承包合同的風(fēng)險(xiǎn)性。所以慎重分析研究各種風(fēng)險(xiǎn)因素，在合同簽訂過程中識(shí)別各種風(fēng)險(xiǎn)，在履行合同中采取有效措施防范風(fēng)險(xiǎn)是十分重要的。

綜合單價(jià)綜合了工料消耗及費(fèi)用報(bào)價(jià)，因其報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)較大，施工施工承包企業(yè)方應(yīng)在合同簽訂前對其進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析。綜合單價(jià)的報(bào)價(jià)將最終體現(xiàn)在合同中，由于建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險(xiǎn)較大，在合同簽訂前對合同進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的總體分析和預(yù)測是十分重要的。

2.清單計(jì)價(jià)模式下合同各方的風(fēng)險(xiǎn)管理

2.1業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)種類與對策

業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)很廣泛，有環(huán)境要素風(fēng)險(xiǎn)、行為主體風(fēng)險(xiǎn)、管理過程中的風(fēng)險(xiǎn)等。也可以分為不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)、人為風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)。

在所有的風(fēng)險(xiǎn)中，產(chǎn)生于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和自然條件的風(fēng)險(xiǎn)部是業(yè)主的最主要風(fēng)險(xiǎn)，而人為風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)對業(yè)主的威脅最大。

業(yè)主的合同風(fēng)險(xiǎn)管理措施主要有以下幾點(diǎn)：

2.1.1管理措施。包括給起草招標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)留足夠的時(shí)間，起草責(zé)任明確的招標(biāo)文件和合同文件，明確責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)分配，設(shè)置嚴(yán)格有效管理程序和責(zé)任體系等。

2.1.2合同措施。包括起草完備的合同，減少合同中的漏洞；在合同中明確雙方的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任：在合同中設(shè)置保全措施，以加大對承包商的責(zé)任和加強(qiáng)對承包商的控制，如各種保函、保留金、對承包商設(shè)備和材料進(jìn)場后所有權(quán)的定義等。

2.2承包商合同風(fēng)險(xiǎn)與對策

建筑工程承包合同風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點(diǎn)而決定的。常見的風(fēng)險(xiǎn)由以下幾類：業(yè)主的信用風(fēng)險(xiǎn)、外界環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)、工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和法律等方面的風(fēng)險(xiǎn)。

承包商對合同風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)在對工程承包文本進(jìn)行審查的同時(shí)進(jìn)行，針對具體的風(fēng)險(xiǎn)提出相應(yīng)對策，在合同談判中就要減少或避免風(fēng)險(xiǎn)。對于在工程中承包商分析出的風(fēng)險(xiǎn)，主要對策如下：

2.2.1清單報(bào)價(jià)中。承包商應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)不同的分項(xiàng)工程采取不同的報(bào)價(jià)，對于風(fēng)險(xiǎn)大的分項(xiàng)工程要充分考慮風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)，或采用多方案部平衡報(bào)價(jià)工業(yè)主選擇，還要充分考慮承包商自身的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力。

2.2.2重視合同談判。談判階段是個(gè)很重要的階段，由于建筑市場“僧多粥少”，施工企業(yè)處于被動(dòng)和弱勢的現(xiàn)狀，目前還難以改變，業(yè)主往往利用自己的強(qiáng)勢地位，在合同談判時(shí)提出一些不合理、不公平的條款。

2.2.3審查發(fā)包人的資質(zhì)等級(jí)和履約信用。如承包人承包的項(xiàng)目必須是依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目，否者承包合同無效；發(fā)包人的履約信用差，經(jīng)常拖欠工程款，將會(huì)影響到以后的工程進(jìn)度，甚至造成工程承包無利可圖。

2.2.4通過工程擔(dān)保和工程保險(xiǎn)，降低工程風(fēng)險(xiǎn)。這是一項(xiàng)很重要的風(fēng)險(xiǎn)管理措施，如承包商想業(yè)主提供履約擔(dān)保的同時(shí)，業(yè)主也應(yīng)該向承包商提供工程支付擔(dān)保；工程保險(xiǎn)將使得在工程施工過程出現(xiàn)的意外風(fēng)險(xiǎn)得到保障。

另外，在合同簽訂中對材料設(shè)備采購、檢驗(yàn)、施工現(xiàn)場安全管理、違約責(zé)任、不可抗力的量化等也要充分重視，更要有明確的約定。二對于施工項(xiàng)目工期、造價(jià)、質(zhì)量的約定，價(jià)款結(jié)算支付程序等更是承包合同的基本要素，更不能忽略在和同實(shí)施中的重要性；承包商海應(yīng)加強(qiáng)分包管理。

3.工程量清單計(jì)價(jià)下施工合同的簽訂

工程量清單計(jì)價(jià)下的合同類型，最主要的有兩類形式，及固定總價(jià)和固定單價(jià)，無論采取哪種形式，在施工合同簽訂之前對其風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了有效地分析并制定了相應(yīng)的防范措施之后，方可著手進(jìn)行合同的簽訂工作，合同簽訂前合同當(dāng)事人可以利用法律賦予的平等權(quán)力，進(jìn)行對等談判，充分協(xié)商。但對于承包商而言，應(yīng)注意以下基本原則：

3.1重視合同的審查和風(fēng)險(xiǎn)分析

在合同簽訂前，承包商應(yīng)認(rèn)真地、全面地進(jìn)行合同審查和風(fēng)險(xiǎn)分析，弄清楚自己的權(quán)益和責(zé)任，完不成合同責(zé)任的法律后果，對每一條款的利弊得失都應(yīng)該清楚了解。

常見的合同問題在工程實(shí)施過程中，常會(huì)出現(xiàn)如下合同問題：（1）合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)，合同中缺少某些重要的、必不可少的條款，但雙方已簽字蓋章，難以或不可能再作修改或補(bǔ)充。（2）在合同實(shí)施中發(fā)現(xiàn)，合同規(guī)定含混，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益；合同條款之間，不同的合同文件之間規(guī)定和要求不一致，甚至互相矛盾。（3）合同條款本身缺陷和漏洞太多，對許多可能發(fā)生的情況未作估計(jì)和具體規(guī)定。有些合同條款都是原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。（4）合同雙方對同一合同條款的理解大相徑庭，在合同實(shí)施過程中出現(xiàn)激烈的爭執(zhí)。雙方在簽約前未就合同條款的理解進(jìn)么溝通。（5）合同一方在合同實(shí)施中才發(fā)現(xiàn)，合同的某些條款對自己極為不利，隱藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至中了對方有意設(shè)下的圈套。（6）有些施工合同甚至合法性不足。例如合同簽訂不符合法定程序，合同中的有些條款與國家或地方的法律、法規(guī)相抵觸，結(jié)果導(dǎo)致整個(gè)施工合同或合同中的部分條款無效。

3.2符合承包商的基本目標(biāo)

承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤。這個(gè)“利”可能是該工程的盈利，也可能是承包商的長遠(yuǎn)利益。沒有合適的利，即使喪失工程承包資格，失去合同，也不能接受責(zé)權(quán)利不公平、明顯導(dǎo)致虧損的合同，這應(yīng)座位基本原則。

承包商在簽訂施工合同常常會(huì)犯以下這些錯(cuò)誤：

3.2.1由于長期承接不到工程而急于使工程成交，而盲目簽訂合同；

3.2.2初到一個(gè)地方，急于打開局面，承接工程，而草率簽訂合同；

3.2.3由于競爭激烈，怕喪失承包資格而接受條件苛刻的合同

上述這些情況很少有不失敗的。所以，座位承包商應(yīng)該確立寧可不接工程，也不能簽訂不理與自己、明顯導(dǎo)致虧損的合同?！袄嬖瓌t”不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個(gè)合同管理和項(xiàng)目管理的基本原則。

（1）盡可能使用標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本

現(xiàn)在，無論在國際工程中還是在國內(nèi)工程中都有通用的、標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本。由于標(biāo)準(zhǔn)的合同文本內(nèi)容完整、條款齊全；雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系明確。而且比較平衡；風(fēng)險(xiǎn)較小，易于分析；承包商能得到一個(gè)合理的工作條件。

（2）積極地爭取自己的正當(dāng)權(quán)益

合同法和其他經(jīng)濟(jì)法規(guī)賦予合同雙方已平等的法律地位和權(quán)利。任何一方得到的利益應(yīng)與自付給對方的代價(jià)平衡。但在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，這個(gè)地位和權(quán)利還需承包商自己爭取。如果合同一方自己放棄這個(gè)權(quán)利，盲目地、草率地簽訂合同，致使自己處于不利地位，受到損失，常常法律對他難以提供幫助和保護(hù)。

（3）重視合同的法律性質(zhì)

分析國內(nèi)外承包工程的許多案例可以看出，許多施工合同失誤是由于承包商不了解或忽視合同的法律性質(zhì)，沒有合同意識(shí)造成。

合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，他不是道德規(guī)范，合同中的每一條都與雙方厲害相關(guān)，合同簽訂是一個(gè)法律行為，所以在合同談判和簽訂中，也不能用他們來束縛自己。這里要注意如下幾點(diǎn)：

①一切問題，必須事先商定好，用合同來約束。對各種情況和各個(gè)細(xì)節(jié)問題都要考慮到；并作明確的規(guī)定，不能有僥幸心理。

盡管從取得招標(biāo)文件到投標(biāo)截止時(shí)間很短，承包商也應(yīng)將招標(biāo)文件內(nèi)容，包括投標(biāo)人須知、合同條件、圖紙、規(guī)范等弄清楚，斌詳細(xì)地了解合同簽訂前的環(huán)境，切不可期望到合同簽訂后再做這些工作，不能為將來合同實(shí)施留下麻煩和“后遺癥”。這方面的失誤由承包商自己負(fù)責(zé)。

②在合同的簽訂和實(shí)施過程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說多寫。雙方商討的結(jié)果、做出的決定或?qū)Ψ降某兄Z，只要寫入合同，或雙方文字簽署才算確定，不要相信“一諾千金”，而要相信“一字千金”。

③對在標(biāo)簽會(huì)議上和合同簽訂的澄清會(huì)議上的說明、允諾、解釋和一些合同外要求，都應(yīng)以書面的形式確認(rèn)，如簽署附加協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄等或直接修改合同文件，寫入合同中。這些書面文件也作為合同的一部分，具有法律效力，常?？梢宰鳛樗髻r的理由。

4.施工合同的履約

施工合同的履行施工合同簽訂后即具有法律約束力，合同雙方當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行自已的義務(wù)，才能實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。施工合同履行的過程即是完成整個(gè)合同中規(guī)定任務(wù)的過程，也即從工程準(zhǔn)備、施工、竣工、試運(yùn)行直至維修期結(jié)束的全過程。這個(gè)過程有時(shí)時(shí)間很長，某些大型工程往往需要3-5年甚至更長的時(shí)間，因此合同履行過程中的問題十分重要。

4.1施工合同履行的準(zhǔn)備工作施工合同簽訂后，承包商應(yīng)做好開工前的準(zhǔn)備工作，在業(yè)主或監(jiān)理工程師下達(dá)開工令后盡快開工。承包商的準(zhǔn)備工作主要有：

4.1.1組織項(xiàng)目經(jīng)理部，落實(shí)施工隊(duì)伍主要工作有：（1）挑選項(xiàng)目經(jīng)理及其他主要人員；（2）選擇其他工程管理人員和施工隊(duì)伍；（2）落實(shí)分包單位，并簽訂分包合同；（4）建立項(xiàng)目管理的各種規(guī)章制度等。

4.1.2施工準(zhǔn)備主要工作有：（1）接收現(xiàn)場、辦理現(xiàn)場交接手續(xù)；（2）領(lǐng)取有關(guān)文件（如圖紙、技術(shù)規(guī)范、工程質(zhì)量表等）；（3）建立現(xiàn)場生活和生產(chǎn)基地；（4）編制施工進(jìn)度計(jì)劃，包括人員進(jìn)場、各項(xiàng)目材料設(shè)備進(jìn)場時(shí)間；（5）編制付款計(jì)劃表；（6）提交現(xiàn)場管理機(jī)構(gòu)及名單；（7）采購機(jī)械設(shè)備；（8）材料定貨采購；（9）辦理人員進(jìn)場的有關(guān)手續(xù)等。

4.1.3辦理保險(xiǎn)、保函（若合同有規(guī)定）一般主要工作有：（1）選擇金融機(jī)構(gòu)，辦理履約保函、預(yù)付款保函等；（2）選擇保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，辦理工程險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)等。

4.1.4籌措工程所需資金主要工作有：（1）分析工程收入與支出情況；（2）編制現(xiàn)金周圍計(jì)劃；（3）估算工程流動(dòng)資金需要量；（4）多渠道籌措工程所需資金（如公司內(nèi)部墊資、銀行貸款等）。

4.1.5研究合同文件主要工作有：（1）組織有關(guān)人員，學(xué)習(xí)、研究合同文件；（2）建設(shè)現(xiàn)場合同管理機(jī)構(gòu)，確定合同管理人員及職責(zé)；（3）建立合同管理制度和方法等。

4.2施工合同履行中各方的職責(zé)在施工合同中明確了業(yè)主和承包商的權(quán)利，義務(wù)和職責(zé)，監(jiān)理工程師的權(quán)利、義務(wù)雖然在業(yè)主與監(jiān)理工程師的監(jiān)理合同中加以規(guī)定，但在施工合同中也應(yīng)對監(jiān)理工程師的權(quán)力和職責(zé)的范圍有明確的、具體的規(guī)定。以下概括性地介紹在施工合同履行中，業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商的職責(zé)：4.2.1業(yè)主的職責(zé)（1）選定業(yè)主代表、任命監(jiān)理工程師，并以書面形式通知承包商；（2）及時(shí)提供合格的施工現(xiàn)場，并按合同規(guī)定完成通水、電、所、現(xiàn)場內(nèi)道路等準(zhǔn)備工作；（3）辦理施工所需的種準(zhǔn)建手續(xù)；（4）及時(shí)提供施工圖紙或?qū)Τ邪特?fù)責(zé)設(shè)計(jì)的圖紙給予批復(fù)；（5）按時(shí)向承包商支付各種款項(xiàng)；（6）及時(shí)簽發(fā)工程變更指令；（7）對承包商的信函及時(shí)給予答復(fù)；（8）及時(shí)組織工程竣工驗(yàn)收；（9）主持解決合同變更和糾紛處理；（10）批準(zhǔn)監(jiān)理工程師上報(bào)的有關(guān)報(bào)告等。4.2.2監(jiān)理工程師的職責(zé)根據(jù)業(yè)主的授權(quán)，監(jiān)理工程師可部分或全部履行業(yè)主代表的職責(zé)，主要負(fù)責(zé)工程的進(jìn)度控制、質(zhì)量控制、投資控制和合同管理以及工程協(xié)調(diào)工作。4.2.3承包商的職責(zé)（1）制訂工程施工實(shí)施計(jì)劃并報(bào)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)；（2）負(fù)責(zé)提供工程所需的有關(guān)管理人員和勞動(dòng)力；（3）按合同要求采購工程所需的有關(guān)材料，并接受監(jiān)理工程師的檢查；（4）嚴(yán)格按合同要求施工，工程質(zhì)量達(dá)到合同要求；（5）按合同要求按時(shí)完成全部工程項(xiàng)目的施工；（6）制訂施工安全措施、質(zhì)量保證措施和現(xiàn)場文明施工辦法；（7）按合同要求負(fù)責(zé)設(shè)備的采購、運(yùn)輸、檢查、安裝、高度及試運(yùn)行；（8）按合同要求負(fù)責(zé)工程有關(guān)的設(shè)計(jì)工作，并報(bào)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)；（9）接受或執(zhí)行監(jiān)理工程師的檢查和有關(guān)指令；（10）遵守工程所在國的法律、法規(guī)。

本文首先分析了清單計(jì)價(jià)模式下施工合同各方的風(fēng)險(xiǎn)來源及對策，包括來自業(yè)主、承包商自身及編制清單主體單位的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榍鍐斡?jì)價(jià)的綜合單價(jià)和工程量會(huì)明確在合同中，因此可以說清單計(jì)價(jià)下，合同的管理比定額計(jì)價(jià)下要求更規(guī)范。比如工程量變更對合同價(jià)款的影響，可以直接根據(jù)單價(jià)，初步估算價(jià)差，這有利于業(yè)主對投資的控制。另外本文還中電提出了針對承包方施工合同簽訂階段的防范措施。合同簽訂過程中，應(yīng)遵守國家法律法規(guī)和國家計(jì)劃，遵守平等、自愿、公平和誠實(shí)信用的原則，尤其在中國“僧多粥少”的建筑市場下，施工單位必須加強(qiáng)合同簽訂及履約階段的風(fēng)險(xiǎn)問題研究，必須建立建設(shè)工程施工合同的審查與分析制度。

總之，建立健全合同制度，保證工程項(xiàng)目在整個(gè)實(shí)施過城中順利進(jìn)行，減少索賠，保護(hù)買賣雙方的各自利益，合同的簽訂必須公正、嚴(yán)謹(jǐn)，合同的履約務(wù)必要遵循合同文本。

參考文獻(xiàn)：