導(dǎo)語：銀行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的調(diào)研報告一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

20*年以來，*工商局根據(jù)相關(guān)信息，經(jīng)過多方取證和內(nèi)查外調(diào)，成功查處了多起銀行業(yè)不正當(dāng)競爭案件。這些案件無論是違法的性質(zhì)、類型、行為方式，還是涉案領(lǐng)域都基本相似，在行業(yè)中具有普遍性。其主要表現(xiàn)形式為銀行在從事抵押貸款業(yè)務(wù)過程中，限定借款人選擇其指定的或是在其指定范圍內(nèi)選擇評估單位從事抵押物評估業(yè)務(wù)，未經(jīng)其認(rèn)可的其他單位出具的評估報告銀行不予采納。被指定的評估單位在取得評估業(yè)務(wù)收入后，根據(jù)雙方約定，按評估收入一定比例（一般為10%-25%，最高達(dá)60%）給付銀行費(fèi)用，銀行對這部分收入或是記入其他收入，或是不入賬、記入單位小金庫，也有的轉(zhuǎn)入下屬企業(yè)賬戶。

商業(yè)銀行是依據(jù)《商業(yè)銀行法》設(shè)立的從事吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。它的設(shè)立條件、程序等有著一套特殊的市場準(zhǔn)入規(guī)則，因而在其相關(guān)的行業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域沒有充分的競爭自由。同時，用戶對其提供的經(jīng)營服務(wù)（存款、貸款等）存在較強(qiáng)的依賴性。它顯然屬于《反不正當(dāng)競爭法》第六條所指獨(dú)占地位經(jīng)營者。本案當(dāng)事人正是利用其自身的優(yōu)勢地位，限定用戶（即借款人）接受其指定經(jīng)營者提供的服務(wù)，同時假借“手續(xù)費(fèi)”等名義收受被指定經(jīng)營者給付的賄賂，是典型的限制競爭與商業(yè)賄賂行為。當(dāng)事人對上述事實(shí)行為沒有過多隱諱，但在定性處罰過程中，基于銀行所從事的經(jīng)營業(yè)務(wù)的特殊性等原因，當(dāng)事人提出以下觀點(diǎn)：1.指定評估機(jī)構(gòu)是為了保證評估價值的客觀、公正性，是預(yù)防金融風(fēng)險的需要；2.銀行安排專人對有關(guān)評估活動進(jìn)行了管理，收取費(fèi)用是基于其勞務(wù)投入應(yīng)得的報酬；3.銀行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)由其主管部門管轄。

一、預(yù)防金融風(fēng)險是否能成為限制競爭的理由

發(fā)放貸款是銀行的主管業(yè)務(wù)之一，而放貸過程中出現(xiàn)“壞賬”、“死賬”等情況也是銀行業(yè)面臨的主要經(jīng)營風(fēng)險，如果不執(zhí)行審慎的經(jīng)營規(guī)則，貸款資金安全難以保障，必然帶來金融風(fēng)險，甚至誘發(fā)金融危機(jī)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》及有關(guān)行業(yè)規(guī)范，銀行發(fā)放貸款應(yīng)當(dāng)要求借款人提供擔(dān)保，對于以資產(chǎn)抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)由具備相應(yīng)資格的評估單位對抵押物進(jìn)行評估，銀行根據(jù)評估價值的一定比例決定發(fā)貸款額度。按此操作規(guī)程，評估單位對抵押物的評估價值是否客觀、公正、準(zhǔn)確，一定程度上決定著貸款的風(fēng)險，而現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在個別評估單位、評估人員與借款單位惡意串通、弄虛作假，抬高評估價值騙取貸款的情況。因此，當(dāng)事人認(rèn)為自己有權(quán)經(jīng)過考察篩選，確定其認(rèn)為操作規(guī)范、信譽(yù)良好的評估單位作為指定評估的企業(yè)從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)，這是銀行從事的金融業(yè)務(wù)的特殊性決定的。這一冠冕堂皇的理由看似合理，但要仔細(xì)分析。

1.依法成立的評估機(jī)構(gòu)有權(quán)平等參與市場自由競爭。

評估行業(yè)有其特殊的準(zhǔn)入制度。評估單位的設(shè)立，根據(jù)所從事的評估業(yè)務(wù)范圍的不同，首先應(yīng)依據(jù)《資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》、《房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)管理辦法》等規(guī)定按其具備的評估師（估價師）人數(shù)、注冊資本額等條件，分別向財政、建設(shè)等部門申請取得相應(yīng)等級的評估資質(zhì)后再到工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照。依法成立的評估單位即取得從事評估業(yè)務(wù)的資格，“可從事與其等級相適應(yīng)的評估業(yè)務(wù)，不受地區(qū)、行業(yè)的限制”（《資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》第31條）。取得合法主體資格的評估單位作為市場主體應(yīng)當(dāng)享有平等參與市場競爭的權(quán)利，并不受他人的非法干涉。銀行自行擬定標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)立“準(zhǔn)入制度”，限定借款人選擇其指定評估單位從事評估業(yè)務(wù)，實(shí)質(zhì)上是一種差別待遇，非法剝奪了合法市場主體的平等權(quán)利，妨害了公平、自由的市場競爭。

2.評估機(jī)構(gòu)對其評估評估業(yè)務(wù)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

作為經(jīng)濟(jì)鑒證類的中介機(jī)構(gòu)，評估行業(yè)在從事評估業(yè)務(wù)過程中都有一整套專門的行業(yè)規(guī)范，評估單位都應(yīng)嚴(yán)格按照相應(yīng)的職業(yè)操守，獨(dú)立進(jìn)行評估業(yè)務(wù)，確保評估結(jié)果的真實(shí)、客觀、公正和準(zhǔn)確。如果評估單位違反有關(guān)規(guī)定，與他人惡意串通，提供虛假評估報告，除了造成損失應(yīng)承擔(dān)連帶賠償?shù)拿袷仑?zé)任外，還要依法承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任。如《資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》第三十四條規(guī)定，“資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)故意出具虛假報告，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并予以暫停執(zhí)業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書；給利害關(guān)系人造成重大經(jīng)濟(jì)損失或產(chǎn)生惡劣社會影響的，吊銷資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)評估資格證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?，《刑法》第二百二十九條規(guī)定，“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?。因此，銀行要預(yù)防的風(fēng)險并非完全由其承擔(dān)，一旦發(fā)生銀行貸款難以收回的情況，不僅借款人，而且評估單位也需依法對其行為承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。

3.銀行限定評估單位，剝奪了借款人的選擇自由。

由于抵押物的評估是由借款人而非銀行委托進(jìn)行的，并由其承擔(dān)費(fèi)用，因此，借款人作為接受服務(wù)的一方當(dāng)事人，有權(quán)按自己意愿自由選擇有評估資格的單位提供服務(wù)，只要評估單位出具的評估報告真實(shí)、客觀，符合行業(yè)規(guī)范，銀行就應(yīng)予以采納。銀行利用其優(yōu)勢地位限定借款人選擇評估單位的范圍，剝奪了其選擇自由，違反了民事活動的自愿原則，實(shí)際是一種濫用優(yōu)勢地位實(shí)施強(qiáng)制交易的行為。

4.銀行應(yīng)履行審慎經(jīng)營規(guī)則，嚴(yán)格審查評估結(jié)果。

審慎的經(jīng)營規(guī)則是銀行業(yè)開展業(yè)務(wù)活動的基本要求之一，既然貸款風(fēng)險是銀行的主要風(fēng)險之一，那么銀行就應(yīng)當(dāng)建立一套嚴(yán)格、規(guī)范的審查制度。首先應(yīng)當(dāng)是對借款人的資信情況、償還能力進(jìn)行全面細(xì)致的考察（這是貸款風(fēng)險的根本所在）；其次，對直接影響抵押物價值風(fēng)險的評估內(nèi)容、評估結(jié)果進(jìn)行嚴(yán)格的審核、把關(guān)。在有充分依據(jù)的情況下，拒絕采納評估單位違規(guī)作出的不真實(shí)、不客觀、不公正的評估，這才是其應(yīng)當(dāng)和有權(quán)作出的行為，而非按主觀意愿任意指定所謂放心的評估單位。

二、是正常的勞務(wù)收入還是商業(yè)賄賂

當(dāng)事人提出銀行在抵押物評估過程中，為評估單位介紹了業(yè)務(wù)并安排專門部門與人員對有關(guān)評估活動進(jìn)行登記管理，辦理手續(xù)，因此收取費(fèi)用只是正常的勞務(wù)收入，而且銀行依法可以從事“中間業(yè)務(wù)”，并從中收取手續(xù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)，不存在商業(yè)賄賂。筆者認(rèn)為：

1.銀行在此業(yè)務(wù)中并不具備合法中間人資格。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定，銀行可以從事中間業(yè)務(wù)。中間業(yè)務(wù)的概念是指經(jīng)中國人民銀行審查批準(zhǔn)的與其經(jīng)營有關(guān)的金融衍生業(yè)務(wù)及代辦業(yè)務(wù)，范圍限于中國人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》所規(guī)定的“證券業(yè)務(wù)”、“保險業(yè)務(wù)”等。為評估中介機(jī)構(gòu)提供中間人服務(wù)的行為，既未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)也不在上述規(guī)定范圍內(nèi)，同時工商部門也未核準(zhǔn)其從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍，因此銀行在此業(yè)務(wù)中并不具備合法中間人資格。

2.銀行從事的不是合法的中間人業(yè)務(wù)。

合法的中間人業(yè)務(wù)是指具有合法資格的中間人利用掌握的信息通過介紹、聯(lián)絡(luò)、咨詢等合法、正當(dāng)?shù)氖侄未俪山灰撞⑹杖蚪鸬男袨?。銀行雖然“促成”評估單位的交易，但是它不僅不具備合法中間人資格，并且是通過利用其優(yōu)勢地位進(jìn)行強(qiáng)制交易的不正當(dāng)手段促成交易，顯然不屬提供合法的中間人勞務(wù)，當(dāng)然也不可能收取合法的傭金。

3.銀行收取的費(fèi)用不是合法的勞動報酬。

銀行既然不能收取合法的中間人傭金，那么銀行安排相關(guān)人員對評估業(yè)務(wù)進(jìn)行的登記管理、審查等工作是否可以向評估單位收取勞動報酬呢？首先，根據(jù)前面分析可以看出，借款人委托評估單位從事資產(chǎn)評估支付評估費(fèi)用這一交易行為本身與銀行并無直接關(guān)系，是交易雙方“自己”的事，并不需要銀行提供所謂“管理服務(wù)”；其次如果銀行是為了預(yù)防風(fēng)險建立內(nèi)部的管理機(jī)制，對評估業(yè)務(wù)進(jìn)行管理及審查，這些工作也應(yīng)屬于銀行工作人員崗位職責(zé)的一部分，沒有理由讓評估單位支付銀行人員份內(nèi)工作的勞動報酬；再者，銀行收費(fèi)也不是根據(jù)所提供服務(wù)的內(nèi)容、項(xiàng)目及勞動量為標(biāo)準(zhǔn)而是按評估費(fèi)收入的一定比例收取，與其實(shí)際的勞務(wù)支出之間不是一個等價交換的過程。因此，銀行以手續(xù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等名義收取的費(fèi)用不是合法的勞動報酬。

4.評估單位支付費(fèi)用只是為了謀取交易機(jī)會。

評估單位之所以心甘情愿地將自己收入的相當(dāng)份額給付銀行，其目的并非為了交換銀行提供的所謂“勞務(wù)”，而是“交換”銀行利用不正當(dāng)手段為其謀取交易機(jī)會。這種費(fèi)用不論是以何種名義支付，只能屬于賄賂款，也不論其是否入賬都不能改變其商業(yè)賄賂的行為本質(zhì)。

三、是否應(yīng)適用特別管轄

中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不正當(dāng)競爭有關(guān)問題的批復(fù)》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2004〕313號）提出，“涉及銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的不正當(dāng)競爭行為的查處，應(yīng)該屬于中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的法定職責(zé)范圍”，其主要依據(jù)是《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》中所明確的“中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實(shí)行現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管，依法對違法違規(guī)行為進(jìn)行查處”。但依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第三條規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為適用特別管轄的前提是在法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下，上述《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》的內(nèi)容只是一個原則性規(guī)定，銀監(jiān)部門在履行職責(zé)過程中，仍需依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定。而目前，銀監(jiān)部門適用的《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)并未對上述限制競爭及商業(yè)賄賂行為作出專門規(guī)定。因此，工商部門有權(quán)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對其進(jìn)行查處。

除了上述涉及的評估行業(yè)外，銀行業(yè)的類似行為還發(fā)生在投資擔(dān)保、信用評估等與其自身業(yè)務(wù)直接關(guān)聯(lián)的行業(yè)領(lǐng)域。其實(shí)這些情況在業(yè)內(nèi)已不新鮮，早就成一種行業(yè)“潛規(guī)則”，而且不僅在銀行業(yè)，在其他諸如供電、供氣等壟斷行業(yè)也屢見不鮮，其最大共同點(diǎn)是限制競爭與商業(yè)賄賂這兩個看似獨(dú)立的不正當(dāng)競爭行為卻總是如孿生兄弟般“如影隨形”，并且相互交織，互為因果，使得一些原本早應(yīng)市場化自由競爭的領(lǐng)域成為了“內(nèi)幕交易”市場。而形成這現(xiàn)象的原因除了這些主體習(xí)慣了“朝南坐”并利用其掌握的資源、信息等優(yōu)勢進(jìn)行“權(quán)錢交易”外，還有一重要原因是近年來，這些行業(yè)主體的企業(yè)性質(zhì)、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、政策規(guī)范等都逐步進(jìn)入了市場化運(yùn)作的軌道，除了主營業(yè)務(wù)外不得未經(jīng)批準(zhǔn)從事其他產(chǎn)品經(jīng)營、中介服務(wù)等活動，從事類似經(jīng)營的三產(chǎn)也必須改制脫鉤。這就使得這些企業(yè)原本可以直接從事，與其主營業(yè)務(wù)直接關(guān)聯(lián)的“衍生業(yè)務(wù)”，不得不忍痛割愛給相關(guān)行業(yè)企業(yè)。而作為原先的既得利益者當(dāng)然不肯輕易放棄這部分可掌控的“資源”，因此便出現(xiàn)了有的交給明脫暗不脫的原三產(chǎn)企業(yè)（如以職工入股形式改制的三產(chǎn)）操作，有的則通過行賄受賄的方式形成新的利益共同體，繼續(xù)壟斷相關(guān)市場，工商部門對此除依法加強(qiáng)規(guī)范監(jiān)管外，還應(yīng)積極引導(dǎo)、幫助這些企業(yè)盡快轉(zhuǎn)變觀念，擺正位置，打破行業(yè)壟斷，真正創(chuàng)造自由、開放、公平競爭的市場環(huán)境。