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論文關(guān)鍵詞：證券；監(jiān)管；缺陷；投資者；證券法

論文摘要：《證券法》對維護證券市場秩序和投資者合法權(quán)益的保護起到了積極的作用，但其中隱含的一些制度缺陷也逐漸顯現(xiàn)。因此筆者認為，為了更好地保障數(shù)千萬投資者的切身利益，我國亟需完善現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度。

證券監(jiān)管法律制度是現(xiàn)代金融法律制度的重要組成部分，在市場經(jīng)濟法律體系中占有重要地位?！蹲C券法》為證券市場規(guī)范運行和投資者合法權(quán)益保護等提供了重要保障。

一、我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度

我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容所構(gòu)成，其中以現(xiàn)行《證券法》的12章214條內(nèi)容為核心?！蹲C券法》由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議于1998年12月2913通過，自1999年7月1日起施行。我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關(guān)條款所規(guī)定。

證券監(jiān)管體制《證券法》第7條規(guī)定“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理”，表明了我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管以國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)即中國證監(jiān)會為主體，依法實行集中統(tǒng)一監(jiān)管體制。

證券監(jiān)管原則《證券法》第8條規(guī)定“在國家對證券發(fā)行、交易活動實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會，實行自律性管理”，表明了我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管既堅持依法集中統(tǒng)一監(jiān)管原則，又堅持國家監(jiān)管和自律管理相結(jié)合的原則。證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律性組織，對證券公司進行自律監(jiān)督管理。

證券監(jiān)管機構(gòu)的職責《證券法》167條規(guī)定了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行8項法定職責：(1)制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使核準權(quán)或?qū)徟鷻?quán)；(2)對證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算等進行監(jiān)管；(3)對證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券投資基金管理機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、資信評估機構(gòu)，以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)的證券業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)管；(4)制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標準和行為準則，并監(jiān)督實施；(5)監(jiān)督檢查證券發(fā)行和交易信息公開情況；(6)對證券業(yè)協(xié)會的活動進行指導和監(jiān)督；(7)對違反證券法律法規(guī)的行為進行查處；(8)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。

證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限《證券法》168條規(guī)定了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)在履行職責時，可采取4項法定措施：(1)進入違法行為發(fā)生場所調(diào)查取證。(2)詢問當事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人，要求其對與被調(diào)查事件有關(guān)的事項作出說明。(3)查閱、復制當事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務(wù)會計資料及其他相關(guān)文件和資料；對可能被轉(zhuǎn)移或者隱匿的文件和資料，予以封存。(4)查詢當事人和與被調(diào)查事件有關(guān)單位和個人的資金帳戶、證券帳戶，對有證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關(guān)予以凍結(jié)。

證券監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管人員的義務(wù)《證券法》規(guī)定證券監(jiān)管機構(gòu)有公開依法制定的規(guī)章、規(guī)則和監(jiān)督管理制度等義務(wù)；規(guī)定證券監(jiān)管人員有主動出示證件，保守商業(yè)秘密等義務(wù)。

證券監(jiān)管機構(gòu)與證券監(jiān)管人員的法律責任《證券法》“法律責任”一章共36條，對證券監(jiān)管機構(gòu)與證券監(jiān)管人員不依法履行職責者將承擔罰款、取消從業(yè)資格等法律責任甚至追究刑事責任。

此外，《證券法》第5章、第9章和第10章分別對證券交易所、證券業(yè)協(xié)會和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)作出了其它的專門規(guī)定，其核心是建立比較完備的我國證券市場的監(jiān)管法律制度，并以此維護證券市場秩序，保障其合法運行。

二、現(xiàn)行證券監(jiān)管法律制度存在的缺陷

以《證券法》為核心的證券監(jiān)管法律制度的施行，對于規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發(fā)展有著十分重要的意義。但是我們認為還存在著如下立法上的不足。

首先，集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性。統(tǒng)一監(jiān)管可以加重監(jiān)督管理機構(gòu)的責任，防止“大家管，大家都不管”的現(xiàn)象發(fā)生。在這種集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制下，實現(xiàn)《證券法》宗旨的機制是：證券監(jiān)管機構(gòu)通過對具體違法者的行政處罰，使其不敢或者無力再進行違法行為，同時對其他市場主體起到警示和教育作用，從而實現(xiàn)證券市場的整體公正和整體秩序。證券監(jiān)管機構(gòu)對違法者給予的行政處罰，只是懲罰了違法者，對于具體受侵害的投資者權(quán)益，卻未能給予救濟和保護。因為《證券法》的民事責任制度還存在嚴重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運用，不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性。這樣，證券監(jiān)管機構(gòu)便成為證券市場上惟一有效的監(jiān)管力量，對于證券市場上的違法行為，其很難保證都能夠百分之百發(fā)現(xiàn)，也難保證監(jiān)管機構(gòu)及其人員都像關(guān)心自己利益一樣積極負責地關(guān)心投資者的權(quán)益，更難保證監(jiān)管者能夠低成本高效率地對證券市場上的違法行為實施普遍監(jiān)管。所以這種欠缺投資者主動參與的監(jiān)管機制，不可能是持續(xù)有效的監(jiān)管機制。

其次，證券監(jiān)管法律制度的部分相關(guān)法規(guī)之間銜接不夠?！蹲C券法》頒布前，證券行業(yè)適用的依據(jù)是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》?！蹲C券法》作為國家最高立法機關(guān)全國人大常委會制定的法律，與國務(wù)院規(guī)定的行政法規(guī)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》不是同一法津效力層次，既非母法與子法的關(guān)系，又非普通法和特殊法的關(guān)系，二者如何銜接、配套，在《證券法》中沒有予以明確。在《證券法》實施后，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)該廢除《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，因為從立法的體例和技術(shù)上看，同是規(guī)范股票發(fā)行與交易的一部法律和行政法規(guī)，在同時具有法律效力的情況下，存在著互相抵觸的規(guī)定，這種情況在實踐中難以操作又如《公司法》第143條規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓；第14J4條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易所進行。而綜觀《證券法》，其僅是規(guī)定了流通股的交易，而大量的非流通股及其未上市的股份公司的股份轉(zhuǎn)讓問題仍未得到解決要實現(xiàn)證券市場的資本優(yōu)化配置的功能，必須解決公司股份的流通問題。

其三，以《證券法》為核心的證券監(jiān)管法律制度的立法存在局限性。一是《證券法》雖名為“證券法”，但實際只是規(guī)定了債券與股票二個證券品種其對證券市場的覆蓋面不可避免地顯得窄了一些對今后證券市場的發(fā)展缺少前瞻性。如未能規(guī)范國外證券法和實務(wù)中常見的我國外資股發(fā)行中已經(jīng)涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發(fā)行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規(guī)定，對今后隨著證券市場發(fā)展必然會產(chǎn)生的金融衍生工具、股指期權(quán)及資產(chǎn)的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現(xiàn)出階段性的局限。二是《證券法》對證券交易市場的理解局限于證券交易所，使證券市場被限于一個很小的證券交易所范圍。因而《證券法》不可能對柜臺交易、店頭市場等作出規(guī)定，而一個完善的證券市場應(yīng)當包括各種交易手段與場所，當出現(xiàn)一些新的證券交易品種時可能會出現(xiàn)監(jiān)管的真空，或者投機者會利用法律的漏洞來損壞證券市場。三是《證券法》作為證券市場的基本法，對上市公司收購方面的規(guī)定仍然偏于原則和粗略，實際中仍有許多問題諸如股權(quán)變更與收購行為的界定、證券管理機關(guān)和交易所審核的標準、收購方的身份的限制等均未作出明確規(guī)定。同時，與上市公司收購密切相關(guān)并頻頻發(fā)生的其他重組模式，諸如國有股劃撥、授權(quán)經(jīng)營、上市公司資產(chǎn)置換等也未在《證券法》中作出調(diào)整，因此，在實際監(jiān)管中仍會存在某些無章可循的情況。論文

其四，證券監(jiān)管法律制度對部分法律責任界定不明。《證券法》民事責任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運用。例如《證券法》理論上一般認為，違反信息披露制度的發(fā)行人應(yīng)承擔無過錯責任，發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等應(yīng)承擔過錯推定責任，但《證券法》對違反信息披露制度行為的歸責原則并無明確規(guī)定。我國民法以過錯責任為原則，承擔無過錯責任或過錯推定責任的情形須由法律特別規(guī)定，在《證券法》沒有明確規(guī)定的情況下，法院在審理證券糾紛案件時，是不能白行適用無過錯原則或過錯推定原則的。正因為《證券法》的民事責任制度存在嚴重缺陷，才導致若干嚴重侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監(jiān)管機構(gòu)依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟。

三、完善我國證券監(jiān)管法律制度的建議

(一)完善證券監(jiān)管法律的配套法規(guī)

完善上市公司治理結(jié)構(gòu)高質(zhì)量的上市公司是量還存在諸多值得重視的問題：一是經(jīng)營業(yè)績不理想，不少公司缺乏持續(xù)盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趨勢。二是運作不規(guī)范，包括擅自改變募集資金使用方向；大股東掏空上市公司資金，損害中小股東利益等等。三是不能及時、完善、準確地披露信息，甚至編造虛假信息欺騙投資者。四是資產(chǎn)重組行為不規(guī)范，以保殼、配股為目的帳表重組較多，真正實質(zhì)性的資產(chǎn)重組較少。以上問題的存在，根本原因在于法人治理結(jié)構(gòu)不健全，缺乏完善的監(jiān)督和制約機制。因此，必須建立健全相應(yīng)的監(jiān)管法律制度，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)。

完善上市公司退市機制不具備持續(xù)上市條件的公司股票退出交易，建立上市公司優(yōu)勝劣汰機制，是我國證券市場規(guī)范化建設(shè)的重要內(nèi)容?！蹲C券法》第49條規(guī)定，上市公司喪失公司法規(guī)定的上市條件的，其股票依法暫停上市或終止上市?！豆痉ā返?57條、第158條規(guī)定了暫停上市或終止上市的具體條件，其中明確規(guī)定公司股本總額、股權(quán)分布等發(fā)生變化不再具備上市條件，公司最近三年連續(xù)虧損等兩種情況在限期內(nèi)未能消除，應(yīng)由國務(wù)院證券管理部門終止其股票上市。以上規(guī)定雖然為建立上市公司退市機制提供了基本法律依據(jù)，但由于規(guī)定過于原則，缺乏操作層面的法律規(guī)范，致使不少投資者對上市公司退市的相關(guān)規(guī)定不了解，甚至由此產(chǎn)生了法律糾紛，亟需完善與之相關(guān)的證券監(jiān)管法律制度。這方面需要配套的法規(guī)大致包括兩個方面：一是公司退市的法定標準和條件。二是公司退市后相關(guān)問題處理的法律規(guī)范，包括退市公司股份轉(zhuǎn)讓的相關(guān)和投資者的權(quán)益保護；退市公司恢復上市的條件和程序等等。所有這些問題，都需要制定實施細則加以規(guī)范。

完善B股市場對境內(nèi)居民開放后的法律規(guī)范《證券法》第213條規(guī)定，境內(nèi)公司股票供境外人士、機構(gòu)以外幣認購和交易的，具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。證監(jiān)會出臺有關(guān)規(guī)定，允許境內(nèi)居民以外幣認購和交易B股股票，使B股市場的功能定位從吸引境外資金轉(zhuǎn)變?yōu)槲硟?nèi)外外匯資金。面對新的情況，應(yīng)盡快制定新的有關(guān)B股交易、發(fā)行和管理的具體監(jiān)管法律規(guī)定，以便在法律上解決B股發(fā)展方向、上市發(fā)行、市場監(jiān)管、風險防范等一系列問題，促進B股市場規(guī)范發(fā)展。

(二)建立健全相應(yīng)的法律法規(guī)

規(guī)范國有股和法人股場外交易《公司法》第144條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進行。但目前有相當一部分國有股和法人未流通股進行場外交易，并呈日趨活躍態(tài)勢。由于目前對國有股和法人股的場外交易沒有制定具體的法規(guī)，沒有明確誰是監(jiān)管部門，沒有對股權(quán)交易機構(gòu)進行資格審查，沒有頒布具體的交易細則，無法保證交易行為的合法性和定價的合理性，更不能保證國有股和法人股的權(quán)益和防范可能產(chǎn)生的風險。

規(guī)范國有股減持由于歷史原因，目前占總股本70％以上的國有股和帶有國有背景的法人股仍然不能在二級市場上流通，為妥善解決這一問題，有關(guān)部門正在研究制定國有股減持和法人股流通的方案。其中，以存量發(fā)售為主要內(nèi)容的國有股減持方案已經(jīng)付諸實施。但是，我國現(xiàn)行的證券法律制度對國有股和具備國有背景的法人股的流通問題?；緵]有具體規(guī)定?！豆痉ā分辉诘?48條規(guī)定，國家授權(quán)投資機構(gòu)持有的股份，其轉(zhuǎn)讓或者購買的審批權(quán)限、管理辦法，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定?！蹲C券法》只是在第94條中規(guī)定，上市公司收購中涉及國家授權(quán)投資機構(gòu)持有的股份，應(yīng)當按照國務(wù)院的規(guī)定。經(jīng)有關(guān)主管部門批準。建議盡快制定相應(yīng)的行政法規(guī)和部門規(guī)章，健全國有股減持和法人股流通的監(jiān)管法律規(guī)范，使這項工作有法可依，依法運行，妥善處理好證券市場中改革與穩(wěn)定的關(guān)系。

規(guī)范引導投資類公司從事委托理財業(yè)務(wù)目前我國存在相當數(shù)量的投資類公司，它們私下募集大量資金，買賣股票，從事代客理財業(yè)務(wù)。其受托資金主要是企業(yè)集團、上市公司、事業(yè)單位的自有資金和居民個人資金，也有部分資金來自于銀行信貸資金。從這類公司管理的資產(chǎn)規(guī)?？?，數(shù)額之大估計已超過現(xiàn)有基金公司和證券公司自營業(yè)務(wù)的總和，但由于這種行為缺乏法律依據(jù)，基本處于無監(jiān)管狀態(tài)，加大了對內(nèi)幕交易、操縱市場等違法違規(guī)行為的處理難度，蘊含著極大的市場風險。建議在認真調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外經(jīng)驗，盡快以法律的形式加以規(guī)范和引導，將其納入監(jiān)管范圍。

調(diào)整相關(guān)證券法律制度首先，調(diào)整市場準入和監(jiān)管規(guī)定。加入世界貿(mào)易組織之后，我國證券市場必將面臨進一步開放的機遇與挑戰(zhàn)，現(xiàn)行證券法律制度亟需作出相應(yīng)調(diào)整與規(guī)范。外資金融機構(gòu)進入國內(nèi)市場問題?，F(xiàn)行證券法律制度沒有關(guān)于中外合資、中外合作證券機構(gòu)市場準入和監(jiān)管的法律規(guī)定，應(yīng)抓緊研究制定有關(guān)涉外證券機構(gòu)的法律或行政法規(guī)。其次，調(diào)整分業(yè)管理和混業(yè)經(jīng)營矛盾。我國《證券法》確立的銀行、保險、證券、信托業(yè)“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”原則，是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對證券市場實施監(jiān)管的重要基礎(chǔ)。但近年來，國際上普遍實行混業(yè)經(jīng)營，不少國家還建立了銀行、證券、保險統(tǒng)一監(jiān)管體系。隨著我國金融業(yè)務(wù)的拓展，商業(yè)銀行開展中介業(yè)務(wù)、股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，證券機構(gòu)進入銀行間同業(yè)市場，保險資金進入證券市場，以及“一卡通”、“銀證轉(zhuǎn)帳”的出現(xiàn)，表明我國金融領(lǐng)域已在一定程度上出現(xiàn)了混業(yè)經(jīng)營傾向。我們建議對《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》、《保險法》中確立的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”原則通盤考慮，適應(yīng)新的情況進行法律調(diào)整。其三，創(chuàng)新交易工具。我國證券市場交易工具單一，沒有涉及股指期貨和股票期權(quán)這兩種金融工具。股指期貨是20世紀80年展起來的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，是一種金融衍生工具，也是證券機構(gòu)和投資者不可缺少的避險工具，在金融競爭中的作用日益顯現(xiàn)；它能起到套期保值的作用，有利于減少大盤震蕩、縮小震幅，保持市場相對穩(wěn)定。股票期權(quán)是對上市公司主要管理人員實行的一種認股權(quán)制度，它是增強上市公司凝聚力，激勵公司主要管理人員和技術(shù)人員責任意識的一種有效手段。建議對股指期貨和股票期權(quán)這兩種創(chuàng)新工具進行立法研究，提出相應(yīng)的調(diào)整意見。

目前，我國證券市場持續(xù)信息披露的真實性、完整性、及時性依然不夠；內(nèi)幕交易、操縱價格、惡意炒作等違法違規(guī)行為依然存在；證券機構(gòu)挪用客戶保證金、開設(shè)非法網(wǎng)點、允許透支或為客戶提供擔保等現(xiàn)象依然沒有杜絕。這些都說明我國證券監(jiān)管法律制度亟需進一步完善，同時證明貫徹實施證券監(jiān)管法律制度應(yīng)緊緊圍繞依法治市、依法監(jiān)管這一中心環(huán)節(jié)加大力度，真正做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾。只有這樣，我國證券市場才能真正得到健康發(fā)展。