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摘要:網(wǎng)絡(luò)廣告是以互聯(lián)網(wǎng)為載體向用戶傳遞商業(yè)廣告信息的一種新興的廣告媒介，因其具有覆蓋面廣、傳播速度快、費用低廉、表現(xiàn)形式靈活多樣、受眾數(shù)量可準確統(tǒng)計等傳統(tǒng)媒體廣告無法比擬的優(yōu)點而被廣告商廣泛認可使用。隨著網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的迅速發(fā)展，激烈的網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境不可避免地催生了一些新型的不正當(dāng)競爭的行為，嚴重地影響了我國社會主義市場經(jīng)濟秩序和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的公平公正，也侵害了互聯(lián)網(wǎng)用戶和其他網(wǎng)站經(jīng)營者的利益。2015年9月1日新修正的《中華人民共和國廣告法》正式實施對遏制網(wǎng)絡(luò)廣告中新型的不正當(dāng)競爭行為起到一定的效果，但是因為立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，現(xiàn)行的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制力度還是不夠。本文首先分析了網(wǎng)絡(luò)廣告廣明的發(fā)展前景，指出目前在網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)存在的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象和競價排名、利用超鏈接關(guān)鍵詞技術(shù)等幾種新型不正當(dāng)競爭行為的競爭手法，同時結(jié)合了新《廣告法》闡述了該法的實施對規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告主實施新型不正當(dāng)競爭行為的影響。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)廣告;不正當(dāng)競爭;法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)廣告是隨著互聯(lián)網(wǎng)革命的發(fā)展而迅速發(fā)展起來的新興廣告媒介，其本質(zhì)是以互聯(lián)網(wǎng)為載體，向用戶傳遞營銷信息的一種推廣手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一個網(wǎng)絡(luò)廣告以來，我國網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)經(jīng)過十幾年的發(fā)展接受了數(shù)次的洗禮后，已經(jīng)初具規(guī)模。根據(jù)易觀智庫的《2014年中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟核心數(shù)據(jù)》來看，2014年中國網(wǎng)絡(luò)廣告的市場規(guī)模達到了1565.3億元，同比增長56.5%，環(huán)比增長10.6%。報告還樂觀地預(yù)測，如果網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)保持穩(wěn)健的增長速度，那么網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)規(guī)模超越傳統(tǒng)廣告一躍成為我國第一大規(guī)模的廣告市場的目標(biāo)將有可能在幾年內(nèi)實現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)廣告在互聯(lián)網(wǎng)生活中快速普及和發(fā)展，相應(yīng)的廣告管理和監(jiān)督機制并沒有建立起來不可避免地催生了一些不正當(dāng)競爭的行為。雖然我國目前出臺有《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》等一些法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告加以規(guī)制，但是由于立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，仍然發(fā)現(xiàn)存在著許多利用互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)實施的新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制的問題。接下來，本文將分析目前網(wǎng)絡(luò)廣告中四種新型的不正當(dāng)競爭行為，并根據(jù)新修訂的《廣告法》談?wù)勂鋵嵤σ?guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告主新型不正當(dāng)競爭行為的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告的新型不正當(dāng)競爭行為概述

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的定義，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。由此可推，如果經(jīng)營者為了競爭目的，違反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定制作傳遞網(wǎng)絡(luò)廣告，損害其他人的利益，擾亂網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序和社會經(jīng)濟秩序的行為，應(yīng)當(dāng)認定為在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告以其覆蓋面廣、費用低廉、深入受眾、表達形式多樣的特點成為廣告主新的寵兒。與此同時，近年來網(wǎng)絡(luò)廣告的管理呈一片亂象，為了在激烈的競爭中生存，部分經(jīng)營者不惜侵害他人合法權(quán)益來獲取利益。但因為立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，現(xiàn)行的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制力度還是不夠，以至于在網(wǎng)絡(luò)廣告方式中層出不窮的許多新型不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象沒得到真正遏制，目前存在的新型網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種類型。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告中新型的不正當(dāng)競爭類型

（一）利用搜索引擎的不正當(dāng)競爭

檢索服務(wù)已經(jīng)深入人們的生活，是人們在使用互聯(lián)網(wǎng)中必不可缺的工具。現(xiàn)在搜索引擎服務(wù)商的主要收入是在搜索結(jié)果中采用競價排名的收費方式。競價排名的含義是指搜索引擎服務(wù)商對購買同一關(guān)鍵詞的客戶門戶網(wǎng)站鏈接以客戶對這個關(guān)鍵詞付費多少為標(biāo)準，在己方的搜索引擎中對于這些客戶網(wǎng)站進行先后排序再顯示的一種網(wǎng)絡(luò)營銷手段。這種競價的營銷方式大大增加了搜索引擎服務(wù)商的收入，但也無形之中操控了搜索引擎使用者接觸廣告的渠道，帶有一定的強制色彩。這種操控搜索排名的方法之前一直都是備受法律爭議的，但根據(jù)新修訂的廣告法，利用搜索引擎的競價排名法事實上構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

（二）利用超鏈接技術(shù)的不正當(dāng)競爭

隨著超鏈接技術(shù)的不斷發(fā)展，在廣告上的應(yīng)用也得到了普遍運用，但如果未經(jīng)被鏈接網(wǎng)站的許可，使用超鏈接技術(shù)利用他人網(wǎng)站內(nèi)容為自己謀利的鏈接行為就違反了《反不正當(dāng)競爭法》?，F(xiàn)今主要利用超鏈接技術(shù)進行不正當(dāng)競爭的方式主要有通過文字深度鏈接、圖像超鏈接和視框鏈接這三種。比如說，網(wǎng)站經(jīng)營者為了謀求高訪問量，會想方設(shè)法使用超鏈接技術(shù)將他人網(wǎng)站上的流量引到自己網(wǎng)站，減少他人網(wǎng)站的訪問量，主要方式有在用戶點擊他人網(wǎng)站訪問的時候利用超鏈接技術(shù)使其跳轉(zhuǎn)到自己的網(wǎng)站，或者在自己的網(wǎng)頁上，使用框傳輸技術(shù)將他人高點擊率的網(wǎng)站鏈接到自己網(wǎng)頁上，成為自己網(wǎng)頁的一部分，以達到提高點擊率，增加廣告收入的目的。還有一些網(wǎng)站經(jīng)營者會利用Frame加框技術(shù)分隔網(wǎng)頁視窗，當(dāng)用戶順著某個關(guān)鍵字點進網(wǎng)站時，呈現(xiàn)在用戶面前的關(guān)鍵字內(nèi)容只是網(wǎng)頁界面的一部分，用戶看到的大部分是占視框大部分比例的廣告，其實是利用超鏈接引來的他人網(wǎng)站內(nèi)容，這種行為既欺騙了網(wǎng)絡(luò)用戶，還降低了原網(wǎng)站內(nèi)容提供者的廣告瀏覽量，侵害了原網(wǎng)站的經(jīng)濟利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（三）利用關(guān)鍵字技術(shù)的不正當(dāng)競爭

為了提高網(wǎng)站的點擊率，一些經(jīng)營者會在網(wǎng)頁上通過埋字串技術(shù)或者寫入一定關(guān)鍵字的方式，讓他人在用搜索引擎搜索某個關(guān)鍵字或者某些知名商標(biāo)商號的時候，提高該網(wǎng)頁顯示在搜索結(jié)果列表中的機會，誘使用戶點擊進入網(wǎng)站，提高自己網(wǎng)站點擊率。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的技術(shù)特點，這種埋字串的手法在當(dāng)今法律中被認定為不正當(dāng)競爭的舉證過程有一定困難。

（四）在線行為廣告

隨著網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)廣告形式已經(jīng)無法滿足需要，一種“定制廣告”悄然出現(xiàn)，這種廣告是針對收集上網(wǎng)者在特定設(shè)備上瀏覽網(wǎng)頁的數(shù)據(jù)，再集合分析上網(wǎng)者的數(shù)據(jù)行為以及喜好，提供給其針對性的商業(yè)廣告的行為，又稱做在線行為廣告（OnlineBehavioralAdvertising）。這類網(wǎng)絡(luò)廣告在研究消費者的喜好和行為模式后再針對投放相應(yīng)的商業(yè)廣告，可以有效地提高廣告轉(zhuǎn)化率。但是關(guān)鍵在于這種在沒有經(jīng)過用戶允許就追蹤記錄用戶上網(wǎng)數(shù)據(jù)的方式已經(jīng)在一定程度上侵犯了用戶的隱私權(quán)和知情權(quán)。

三、新廣告法對網(wǎng)絡(luò)廣告中新型不正當(dāng)競爭的影響

我國新修訂的《中華人民共和國廣告法》已于2015年9月1日起正式實施。這部《廣告法》修改幅度很大，強化了對大眾傳媒廣告的監(jiān)管力度。這次修改增加了法律在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的適用性，彰顯了立法部門與時俱進、整治廣告行業(yè)亂象的決心和對網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的關(guān)注，將對網(wǎng)絡(luò)廣告主產(chǎn)生一定的影響。

（一）新《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告的約束

首先，新《廣告法》第二條修改了舊廣告法的對于“廣告”定義，將其修改為“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！倍皇桥f法所認為的商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)一定費用的商業(yè)廣告。這個對于廣告的新定義順應(yīng)了廣告領(lǐng)域的新變化，關(guān)于費用問題的更改使網(wǎng)絡(luò)廣告的司法實踐更加清晰了。網(wǎng)絡(luò)廣告的形式多種多樣，費用問題不是影響網(wǎng)絡(luò)廣告的必要部分，特別是垃圾電子郵件的問題，這些垃圾電子郵件的成本十分低廉，如果采用舊的定義，那么就會影響其在司法實踐中的規(guī)制。另外，根據(jù)新的《廣告法》對于廣告的新定義，廣告主利用搜索引擎搜索結(jié)果的排列，收取不同費用競價排名的方式被認定為一種事實上的廣告服務(wù)。競價排名的方式不同于自然數(shù)據(jù)排列，是經(jīng)過搜索引擎服務(wù)者收取費用后通過用戶使用搜索引擎搜索關(guān)鍵詞后的相應(yīng)的廣告，那么它就應(yīng)該受到《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》的監(jiān)管。其次，新《廣告法》的第三十一條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當(dāng)競爭。這就意味著在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不僅傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭形式比如虛假宣傳、掠奪定價會得到直接有力管制，如果一種網(wǎng)絡(luò)廣告競爭方式的形式和內(nèi)核都都符合構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件，損害其他網(wǎng)站經(jīng)營者的合法利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，那么如上文提到的一些網(wǎng)絡(luò)廣告新型的不正當(dāng)競爭形式也將受到新《廣告法》第三十一條的約束。如果網(wǎng)站經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)自己的利益被他人使用超鏈接技術(shù)或關(guān)鍵字技術(shù)侵害，那么他完全可以依據(jù)新《廣告法》的第三十一條要求侵害者停止侵害行為，賠償自己的損失。另外，新《廣告法》對廣告主提出了更深層次的要求，比如在第四十四條將互聯(lián)網(wǎng)廣告明確納入廣告法的效力范圍，對彈出式廣告做出了明確限制，要求顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志。第四十五條參照了《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發(fā)送、違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。還在第六十三條、六十四條明確規(guī)定了違反規(guī)定后行政罰款的力度。

（二）新《廣告法》的不足

網(wǎng)絡(luò)廣告有一定的高技術(shù)性和隱蔽性，可能未來還是會有新的不正當(dāng)競爭形式出現(xiàn)?，F(xiàn)行的法律是不能做到真正從整體上規(guī)制這些層出不窮，日新月異的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為。在筆者看來，首先，新廣告法對廣告主進行不正當(dāng)競爭的監(jiān)管還是不夠充分。在傳統(tǒng)廣告領(lǐng)域中，對于廣告的和審查都有嚴格的規(guī)定，比如電視廣告廣告主需要進行一定的資格認證，然后拿到相應(yīng)地區(qū)的廣告管理機構(gòu)頒布的營業(yè)許可證才得到廣告的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)廣告主不用任何法定的許可，就可以一定形式的廣告內(nèi)容。其次，網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域則沒有相應(yīng)的廣告監(jiān)督管理機關(guān)，一個網(wǎng)站的經(jīng)營者，既可能是廣告的方，也可以是廣告的經(jīng)營者，這種身份界限的混淆也是網(wǎng)絡(luò)廣告亂象出現(xiàn)的原因之一，這種網(wǎng)絡(luò)廣告主體的混亂直接導(dǎo)致了新《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告廣告主的監(jiān)管很難落實到實處。

四、總結(jié)

綜上所述，在我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場蓬勃發(fā)展的同時，我國網(wǎng)絡(luò)廣告還存在一些亂象，不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象屢屢侵害網(wǎng)站經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益，新型的不正當(dāng)競爭手法層出不窮，新《廣告法》雖然對廣告主做出了一定的規(guī)制，但還存在著一些問題。這就要求相關(guān)部門一定要重視網(wǎng)絡(luò)廣告中管理新型不正當(dāng)競爭的重要性，建立健全監(jiān)管機制，保證我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的健康發(fā)展，維護我國社會主義經(jīng)濟的秩序。

作者:楊瑜 單位:華南理工大學(xué)

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