導語：以《農(nóng)村土地承包法》為主要分析依據(jù)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞]物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權;新型用益物權;內(nèi)容應法定;應自由轉讓;可依法繼承;可依法拋棄;可依法抵押

《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3條第2款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。按該條款規(guī)定分析可知，農(nóng)村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的法律規(guī)范之性質(zhì)和內(nèi)容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1](P.19)即通過家庭承包方式使農(nóng)戶取得的是物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權外）?！掇r(nóng)村土地承包法》重點和核心是調(diào)整和規(guī)范物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權，達到真正賦予農(nóng)民長期而有保障的農(nóng)村土地利用權。筆者認為，建立和完善物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權制度，事關確保農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定，事關承包方的切身利益，事關農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定的大局。本文對物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的特征和《農(nóng)村土地承包法》關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權法律規(guī)范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物權法》時更好地規(guī)范物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權制度，達到真正實現(xiàn)維護承包方的合法權益。

一、物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的概念和特征

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，并結合民法中物權法理論分析，農(nóng)村土地承包中的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權[2](p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、“四荒”等農(nóng)村土地進行占有和以耕作、養(yǎng)殖、竹木或者畜牧為生產(chǎn)方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)目的生產(chǎn)經(jīng)營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農(nóng)村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經(jīng)營權其性質(zhì)屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”[3](p.26)。

該物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的特征主要體現(xiàn)在[4](pp.152~154)：

（1）它是在他人所有之農(nóng)村土地上設定的物權。這里“他人所有之農(nóng)村土地”，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地。

（2）它是以農(nóng)村土地為標的物的他物權。這里“農(nóng)村土地”依《農(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定，是指耕地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于農(nóng)業(yè)的土地。

（3）它是享有和行使以對農(nóng)村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。即物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權其內(nèi)容主要包括從農(nóng)村土地所有權中分離出來的占有、使用、收益三大權能以及“依法承包該農(nóng)村土地所形成權利”的處分權。

（4）它是依承包合同生效或依法登記而發(fā)生的權利?！掇r(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權。

（5）它是一種有期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農(nóng)村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第45條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，……承包期限等，由雙方協(xié)商確定”。

（6）它是以耕作、養(yǎng)殖、竹木、畜牧為具體內(nèi)容而使用他人農(nóng)村土地的權利。

（7）它是以農(nóng)村土地的使用目的為農(nóng)業(yè)目的而使用他人農(nóng)村土地的權利。

（8）物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權法律關系的特定義務主體（即發(fā)包方）的相同性。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定分析，兩類農(nóng)村土地發(fā)包的承包方都是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（包括村集體經(jīng)濟組織和組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發(fā)包方主要主體應為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在沒有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發(fā)包方。

（9）物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權人其權利和義務的主要法定性?！掇r(nóng)村土地承包法》第16條規(guī)定了承包方的法定權利三方面和第17條規(guī)定了承包方的法定義務三方面。

（10）物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權其權利的可流轉性。《農(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。

（11）物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權消滅。

（12）物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權其法定權利的物權保護性。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條規(guī)定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的，要承擔侵權責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權法律規(guī)范之存在不足和完善建議

物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權是一項重要的財產(chǎn)權利，《農(nóng)村土地承包法》對該類土地承包經(jīng)營權采取物權保護，真正達到“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權，維護農(nóng)村土地承包當事人的合法權益”。但筆者認為，《農(nóng)村土地承包法》關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權法律規(guī)范之存在不足表現(xiàn)在：

（1）家庭承包的當事人可以在承包合同中約定雙方的權利和義務，使物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權內(nèi)容中含有法定內(nèi)容和約定內(nèi)容兩方面，這與物權內(nèi)容法定相悖。物權內(nèi)容法定，是指當事人不得創(chuàng)設與物權法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，否則無效；同時，“也不得基于其合意自由決定物權的內(nèi)容”。[5](p.74)“作為用益物權，其共性在于，雖經(jīng)由債權合同而創(chuàng)設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權長期性和穩(wěn)定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權利義務，以在不動產(chǎn)的所有人與用益物權人之間維持利益的均衡，避免物權法律關系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規(guī)定，當事人不得以合同的約定加以變更”。[6](p.4)按《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定分析，“侵害家庭承包經(jīng)營權的不僅要承擔違約責任，而且要承擔侵權責任”，[7](p.10)這種物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權中包含約定內(nèi)容，顯然是違背物權法中物權內(nèi)容法定原則的。

（2）其他方式承包取得的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權其物權內(nèi)容法定無法律可依。通過其他方式承包，并經(jīng)依法登記取得的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權，該類物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權內(nèi)容法定在《農(nóng)村土地承包法》中幾乎沒有任何條文體現(xiàn)，該物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權規(guī)定在該法第三章“其他承包的方式”中，從法律結構上分析，它與第二章“家庭承包”是相獨立的，無法律依據(jù)按家庭承包的土地承包經(jīng)營權內(nèi)容法定遵照。

（3）通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權轉讓，須經(jīng)發(fā)包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且受讓方必須是“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”，與物權本質(zhì)上是一種支配權不相吻合?！八^物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現(xiàn)其權利內(nèi)容之特性”。[8](p.22)有的人認為：“如果不對農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經(jīng)濟困難或天災人禍之年，農(nóng)民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農(nóng)民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[9](p.154)筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經(jīng)營權轉讓屬于物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權，受讓方取得物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經(jīng)營權轉讓，否則，轉讓必然導致原承包方失去農(nóng)村承包地，失去長期依賴農(nóng)村土地提供的生活保障。實際上，在農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達地區(qū)，特別是沿海發(fā)達地區(qū)和大中城市近郊區(qū)，一部分農(nóng)民已離開農(nóng)業(yè)，轉向從事第二、三產(chǎn)業(yè)，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農(nóng)戶自愿將承包地上的土地承包經(jīng)營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產(chǎn)業(yè)經(jīng)營活動。可見，法律禁止土地承包經(jīng)營權轉讓，顯然是不科學，把農(nóng)民捆綁在土地上，達到“農(nóng)民永遠是農(nóng)民”，顯然違背常理。目前，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，允許土地承包經(jīng)營權轉讓，勢必引起部分農(nóng)戶失去部分或甚至全部農(nóng)村承包地，這是客觀事實。同時，該法規(guī)定轉讓須經(jīng)發(fā)包方同意，難道發(fā)包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩(wěn)定收入來源嗎？這肯定是不現(xiàn)實。轉讓方既然自愿將土地承包經(jīng)營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包方。同時，把受讓方限制在“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經(jīng)營權轉讓對象的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經(jīng)濟組織的其他成員，不能是其他集體經(jīng)濟組織的成員”。[10](p.90)按此運行其結果，會出現(xiàn)土地承包經(jīng)營權轉讓落實，甚至造成農(nóng)村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現(xiàn)；最后一方面，如受讓方限于農(nóng)戶，其實受讓方也已經(jīng)取得了家庭承包的土地承包經(jīng)營權，享受到了土地承包經(jīng)營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農(nóng)戶。因此，對土地承包經(jīng)營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置。

（4）《農(nóng)村土地承包法》已規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經(jīng)營權繼承呢？如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經(jīng)營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人的農(nóng)戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經(jīng)營權繼承有何區(qū)別。同時，表面上該繼承人的農(nóng)戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農(nóng)村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承”之規(guī)定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經(jīng)營權轉讓給非繼承人(從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶)，會使該法第31條條文的立法目標其發(fā)包方依法收回承包地落空。同樣，也會給已經(jīng)完成轉包、出租、入股等流轉形式，帶來法律問題，上述流轉形式也會使發(fā)包方收回承包地暫時落實。

（5）《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了承包地可以依法收回和可以依法調(diào)整的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內(nèi)，非經(jīng)其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。法律賦予物權人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性。[5](p.9)1993年中央提倡在承包期內(nèi)實行“增人不增地、減人不減地”的辦法，這一政策是成功的，充分體現(xiàn)了物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權保護之絕對性。因此，《農(nóng)村土地承包法》第27條第1款規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地”。但該法第27條第2款規(guī)定：“承包期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間的耕地和草地需要適當調(diào)整的”，可依該條款依法進行調(diào)整（除該款規(guī)定“承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定”外）。按法理分析，承包地依法調(diào)整其結果，使部分承包地上的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權消滅，，一方面不符合國外用益權消滅其理由（如德國民法中規(guī)定用益權消滅情形是：①用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人消滅；②用益權設定期限屆滿；③用益權和所有權競合；④用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權的告誡而繼續(xù)使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益權），也不符合國外永佃權消滅其理由（如日本民法典規(guī)定永佃權消滅情形是：①永佃權存續(xù)期限屆滿；②永佃權的拋棄，即永佃權人，因不可抗力連續(xù)三年以上全無收益，或于五年以上期間內(nèi)，只獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；③佃租的滯納、破產(chǎn)宣告，即永細權人，連續(xù)二年以上怠付佃租或受破產(chǎn)宣告時，土地所有人可以請求消滅永佃權；④永佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有人可依法請求消滅永佃權），也不符合我國理論上物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權消滅理由（主要理由：①承包期限屆滿；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地滅失；⑥物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權撤銷；⑦承包人死亡無繼承人或繼承人放棄繼承物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的）；另一方面“賦予農(nóng)民長期而有保證的土地使用權”的法律保證難以真正落實，影響農(nóng)民對農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的信心，造成農(nóng)民不敢或者不愿對農(nóng)村土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經(jīng)營，破壞地力；再一方面被調(diào)整而調(diào)出承包地的農(nóng)戶其合法權益如何得到法律保障，往往會受到不同程度的侵害；最后一方面如果調(diào)整承包地之前，超過農(nóng)戶人均承包地數(shù)量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經(jīng)營權轉讓，而受讓方都是本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶，在這種情況下進行承包地調(diào)整是否公平、合理、科學?？梢姡摲ǖ?7條第2款立法設計存在許多問題，其結果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規(guī)定：“承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定”，雖然屬授權性或任意性法律規(guī)范，但如果承包方提出“約定不得調(diào)整”，發(fā)包方有何理由拒絕或者能拒絕，如果同一個村集體經(jīng)濟組織中，一些“承包合同中約定不得調(diào)整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調(diào)整內(nèi)容或者約定可以調(diào)整，其結果承包地如按該法第27條第2款進行調(diào)整，村內(nèi)承包方的地位是否平等，被調(diào)整承包地的部分農(nóng)戶其合法權益是否被侵害。因此，筆者建議，承包期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或轉入）等，應適用該法第28條未承包土地、交回和收回承包地的土地作為調(diào)整客體的規(guī)定或者引導通過土地承包經(jīng)營權流轉形式取得承包地，其結果會更合情、合理、合法，農(nóng)民更能接受，便于物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權真正屬于絕對權和受到物權保護之絕對性充分體現(xiàn)。另外，該法第26條第3款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地”。按該條款規(guī)定，發(fā)包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家遷入設區(qū)的市和轉為非農(nóng)業(yè)戶口前依法實施了土地承包經(jīng)營權轉讓，實現(xiàn)作為“合理經(jīng)濟人”（承包方）的土地承包經(jīng)營權交換價值，從而會使該法第26條第3款規(guī)定無法實施而使發(fā)包方依法收回落空。同時，如已依法出租或者轉包（無須發(fā)包方同意，操作無任何難度），在流轉期限內(nèi)能否收回，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回落空。

（6）宜采取家庭承包方式的“其他農(nóng)村土地”上取得物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權缺乏法律規(guī)范。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款規(guī)定，家庭承包方式的農(nóng)村土地，除耕地、林地、草地外，還包括宜采取家庭承包方式的“其他農(nóng)村土地”，如漁區(qū)的養(yǎng)殖水面、某些地方的園地等。這些農(nóng)村土地采取家庭承包取得物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權會存在以下幾方面問題：一方面養(yǎng)殖水面的承包期較短，一般只有3~5年，最長也不會超過10年，該類土地承包經(jīng)營權法律如賦予物權性質(zhì)，顯然與民法理論上物權存續(xù)期較長，一般需超過20年相矛盾；另一方面該法第二章“家庭承包”只針對耕地、林地、草地三類農(nóng)村土地進行立法設計和形成法律規(guī)范的，“其他農(nóng)村土地”上采取家庭承包產(chǎn)生的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權如何依照該章內(nèi)容執(zhí)行，其結果實際運作中難以操作，會造成該土地承包經(jīng)營權受不到一體法律規(guī)范調(diào)整和保護。

（7）《農(nóng)村土地承包法》沒有規(guī)定物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權撤銷。物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權撤銷，是指在發(fā)生法定事由時，發(fā)包方可依法撤銷物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的行為。如上述《土地管理法》第37條第3款規(guī)定就屬于撤銷情形，根據(jù)國外永佃權撤銷制度，在法律上可規(guī)定：“有下列情形之一的，發(fā)包方有權撤銷物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權：（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人擅自變更農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)用途，并致使不能恢復原狀的；（二）閑置耕地達二年以上或者其他農(nóng)村土地達四年以上的”?！俺蜂N土地承包經(jīng)營權應符合上述事由，當事人在承包合同中約定撤銷土地承包經(jīng)營權事由的，不生撤銷土地承包經(jīng)營權之效力”。

（8）《農(nóng)村土地承包法》沒有規(guī)定物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權拋棄。物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權拋棄，是指在發(fā)生法定原因時，依土地承包經(jīng)營權人的意思表示，使物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權歸于消滅的單方行為?！度毡久穹ǖ洹返?75條（永佃權的放棄）規(guī)定：“永佃權人，因不可抗力連續(xù)三年以上全無收益，或于五年以上期間內(nèi)，只獲少于佃租的收益時，可以拋棄其權利”。我國法律既然已賦予物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權是一項重要財產(chǎn)權，應規(guī)定物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權拋棄制度。該土地承包經(jīng)營權拋棄，畢竟是一項民事權利，如果因某些特殊原因，土地承包經(jīng)營權人繼續(xù)使用收益農(nóng)村土地與己不利，而又在不損害發(fā)包方和社會利益的情況下，應允許其拋棄該土地承包經(jīng)營權，但法律應對此規(guī)定嚴格的限制條件。在法律上可規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人，因不可抗力連續(xù)二年以上全無收益，或于四年以上期間內(nèi)，只獲少于承包費的收益時，可以拋棄物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權。但林地上土地承包經(jīng)營權和通過拍賣、招標方式取得物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權除外”。

（9）《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定家庭承包的土地承包經(jīng)營權不允許抵押。筆者認為限制家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發(fā)生家庭承包土地承包經(jīng)營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現(xiàn)有或然性。其次，物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權是一項財產(chǎn)權，目前農(nóng)民可以作為抵押的其他財產(chǎn)有限，因此農(nóng)民貸款、融資很困難，不利于加大農(nóng)村承包地上的投資，限制農(nóng)業(yè)發(fā)展。第三，農(nóng)民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經(jīng)營權轉讓，這個時候的農(nóng)戶才會真正失去家庭承包的土地承包經(jīng)營權。因此，應允許家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押。

(10)家庭承包“土地承包經(jīng)營權流轉”規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)中造成法律結構不科學。家庭承包是指農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式時，以該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部家庭為經(jīng)營單位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是發(fā)包方只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶；三是本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民享有平等承包權；四是以農(nóng)戶家庭為單位、不是以農(nóng)民個人為單位進行家庭承包。根據(jù)家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)定分析，只有土地承包經(jīng)營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉其結果都可能產(chǎn)生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經(jīng)營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質(zhì)上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現(xiàn)人人有份、公平優(yōu)先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉其性質(zhì)明顯區(qū)別于“家庭承包”其本身性質(zhì)。家庭承包“土地承包經(jīng)營權的流轉”規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經(jīng)營權流轉以農(nóng)村土地承包為前提，但土地承包經(jīng)營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產(chǎn)生與農(nóng)村土地承包經(jīng)營性質(zhì)完全不同的農(nóng)村土地其他經(jīng)營形式，如租賃經(jīng)營、股份合作經(jīng)營等，現(xiàn)行的《農(nóng)村土地承包法》已經(jīng)無法全部涵蓋農(nóng)村土地經(jīng)營制度。但按現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》的法律規(guī)范內(nèi)容來看，其法律名稱最好改稱《農(nóng)村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農(nóng)村土地承包與流轉法》其結構最好調(diào)整為：第一章“總則”，第二章“農(nóng)村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統(tǒng)一的《農(nóng)村土地經(jīng)營法》。其內(nèi)容除農(nóng)村土地承包經(jīng)營外，還應包括農(nóng)村土地租賃經(jīng)營、農(nóng)村土地股份制經(jīng)營、農(nóng)村土地集體經(jīng)營（目前，全國還存在沒有采取農(nóng)村土地承包的村，這些村集體經(jīng)濟實力很強，仍采取集體統(tǒng)一經(jīng)營，其效果也較理想）、農(nóng)村土地其他形式經(jīng)營、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉等內(nèi)容。

(11)通過其他方式承包，并經(jīng)依法登記取得的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權，其流轉缺乏全面法律規(guī)范?！掇r(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規(guī)定了該類土地承包經(jīng)營權流轉形式和第50條也只對土地承包經(jīng)營權繼承作了原則規(guī)定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權的流轉”是相獨立的，無法律依據(jù)按該法第二章第五節(jié)法律規(guī)范適用。其他方式承包物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權流轉有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規(guī)范。筆者認為，今后修改《農(nóng)村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權流轉”一章，包括三節(jié)，即第一節(jié)“物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權流轉一般規(guī)則”，第二節(jié)“家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉”，第三節(jié)“其他方式承包的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權流轉”，特別應對“其他方式承包的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權流轉”作出具體的法律規(guī)定，真正做到有法可依。

(12)家庭承包土地承包經(jīng)營權繼承應屬家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉之形式之一。一方面《農(nóng)村土地承包法》第31條第2款規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”，這實際上，屬于土地承包經(jīng)營權繼承。土地承包經(jīng)營權繼承應屬土地承包經(jīng)營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規(guī)定在土地承包經(jīng)營權流轉的法律規(guī)范范圍內(nèi)，但如該繼承人放棄繼承土地承包經(jīng)營權或無繼承人的，則屬于土地承包經(jīng)營權消滅，這種情形可規(guī)定在該法第二章“家庭承包”中。另一方面，該法第31條第1款規(guī)定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承”。按此規(guī)定，承包期內(nèi)家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經(jīng)營權不發(fā)生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規(guī)定是成功和科學的；家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規(guī)定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經(jīng)營權，承包地由發(fā)包方收回，土地承包經(jīng)營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經(jīng)營權可以依法轉讓，按前面內(nèi)容分析會使該條文操作落實，無法體現(xiàn)法律的權威性；另外，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨時前，依法將土地承包經(jīng)營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發(fā)包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持?？梢?，法律上限制或禁止耕地或草地承包經(jīng)營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農(nóng)村承包地上投入的積極性和信心。

(13)法律上規(guī)定“將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學?！掇r(nóng)村土地承包法》第39條規(guī)定：“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經(jīng)營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權前提下，從物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權前提下，從物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質(zhì)的農(nóng)村承包地租賃權。但這兩類土地承包經(jīng)營權的流轉，可以是部分農(nóng)村承包地發(fā)生占有改定，也可以是全部農(nóng)村承包地發(fā)生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三人”。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部承包地通過土地承包經(jīng)營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發(fā)包方的承包關系不變”。公務員之家版權所有

(14)法律上規(guī)定承包方“可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”條文設計同樣不科學?！掇r(nóng)村土地承包法》第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方該土地上的承包關系即行終止”。按法理分析，土地承包經(jīng)營權轉讓是整個物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權發(fā)生徹底讓渡，不存在部分物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權；也可以是全部承包地上的物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權讓渡，則轉讓方喪失物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權。因此，該法第41條條文正確的表述應改為：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分承包地通過土地承包經(jīng)營權轉讓移轉給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方該土地上的承包關系即行終止”。

最后，筆者建議國務院應制定與《農(nóng)村土地承包法》相配套的一系列行政法規(guī)，，主要包括《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記條例》、《土地承包經(jīng)營權證發(fā)放條例》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉條例》和《農(nóng)村土地承包合同管理條例》等。