導(dǎo)語：節(jié)制與效率研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：在城市房屋拆遷過程中，由于行政權(quán)不當(dāng)行使所引發(fā)的違法拆遷、野蠻拆遷已成為社會關(guān)注的焦點。房屋拆遷大多出于商業(yè)目的，其間暴露出政府角色混亂、權(quán)力尋租、濫用行政權(quán)等弊端。在房屋拆遷領(lǐng)域，政府應(yīng)當(dāng)有所為有所不為，嚴(yán)格保持中立性，避免過多參與拆遷事宜，并通過加強(qiáng)程序建設(shè)、轉(zhuǎn)變政府行政理念和利用外部因素節(jié)制行政權(quán)，以提高城市房屋拆遷的整體效率，保障被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)。

關(guān)鍵詞：房屋拆遷；行政權(quán)；節(jié)制；效率

Abstract：Duringtheurbanhouseremoval，illegalandsavageremovalduetoimproperexecutiveauthorityhasbecomeasocialfocus.Mostofthehouseremovaloriginatesfromcommercialpurpose，whichshowscorruptpracticesuchaschaoticgovernmentalrole，powerrentseekingandabuseofadministrativepower.Intheareasofhouseremoval，thegovernmentshouldknowwhatitshoulddoandwhatshouldnot，holdaneutralattitude，andavoidexcessiveparticipationintheremoval.Andbystrengtheningthesystemconstruction，changingthegovernment’sadministrativeideasandusingtheadministrativepowerofmoderation，thegovernmentcanimprovetheoverallremovalefficiency，andprotectthehouseholds’propertyrights.

Keywords：houseremoval；executiveauthority；moderation；efficiency

一、引言

以拆遷目的為標(biāo)準(zhǔn)，可以把城市房屋拆遷分為公益拆遷和商業(yè)拆遷。實踐中基于公益性質(zhì)(公路、鐵路建設(shè)等)的拆遷以及危房改造的拆遷，屬于公益拆遷；基于商業(yè)開發(fā)目的(寫字樓、商品房建造等)的拆遷則屬于商業(yè)拆遷。公益拆遷體現(xiàn)出政府為民服務(wù)的色彩，是以國家強(qiáng)制力保障實施的，主要由行政法律規(guī)范來調(diào)整；而商業(yè)拆遷則是市場平等主體就房屋的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行民事協(xié)商后處分財產(chǎn)的民事行為，主要由民事法律規(guī)范來調(diào)整。由于公益拆遷在城市房屋拆遷中所占比重較小，且以改善城市基礎(chǔ)設(shè)施、方便百姓生活為出發(fā)點，因而能夠得到群眾理解，所以拆遷活動中出現(xiàn)的糾紛大多發(fā)生在商業(yè)拆遷領(lǐng)域，故本文重點論述商業(yè)拆遷中行政權(quán)的節(jié)制。

商業(yè)拆遷主要由民事法律規(guī)范來調(diào)整，是一種“應(yīng)然”狀態(tài)而非“實然”狀態(tài)。我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中，政府始終扮演“主導(dǎo)者”的角色，對包括市場在內(nèi)的各項社會事務(wù)進(jìn)行強(qiáng)有力的干預(yù)，城市房屋拆遷亦不例外，主要體現(xiàn)在政府是依據(jù)行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章對拆遷活動進(jìn)行管理。國務(wù)院制定的行政法規(guī)是拆遷基本性規(guī)范的重要組成部分，其中最為典型的是國務(wù)院2001年頒布的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)，此外，建設(shè)部制定的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》(以下簡稱《估價意見》)等部委規(guī)章和地方法規(guī)也屬拆遷規(guī)范的組成部分。這些規(guī)范性文件體現(xiàn)了政府的意志，反映了政府的利益，并使其在拆遷領(lǐng)域握有“話語權(quán)”進(jìn)而對拆遷活動進(jìn)行全面干預(yù)。從某種意義上說，拆遷當(dāng)事人在拆遷過程中無時無刻不被行政權(quán)所“關(guān)照”。2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)規(guī)定房屋拆遷是一種國家征收行為，征收的目的是為了實現(xiàn)“公共利益”，該規(guī)定不僅意味著《物權(quán)法》所規(guī)范的拆遷不同于本文所說的商業(yè)拆遷，也意味著商業(yè)拆遷將繼續(xù)采取那種帶有濃厚計劃經(jīng)濟(jì)色彩，相對適用于公益拆遷的行政管理模式。

誠然，我們不否認(rèn)行政權(quán)介入商業(yè)拆遷的合理性，“我們更不贊成那種要求政府完全退出拆遷市場的觀點，不僅因為其忽略了作為土地所有權(quán)人代表的政府的話語權(quán)，更因為其忽略了以保護(hù)和監(jiān)督為任務(wù)的行政權(quán)介入的重要性”[1]，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開行政權(quán)的干預(yù)，當(dāng)“看不見的手”失效時，政府必須擔(dān)負(fù)起分配社會資源、保護(hù)弱勢群體、積極提供公共服務(wù)的重任。因此，即使是商業(yè)拆遷這樣一個雙方當(dāng)事人平等協(xié)商的民事活動，行政權(quán)也不可能完全退出。相反，行政部門的適當(dāng)管理更有利于保障拆遷雙方當(dāng)事人利益，提高城市拆遷整體效率。所以，行政權(quán)在商業(yè)拆遷領(lǐng)域仍有其發(fā)揮效能的空間。

“行政公權(quán)力具有一種自我擴(kuò)張的內(nèi)在力量，使掌握它的人傾向于進(jìn)一步擴(kuò)張權(quán)力，并通過它的運用來追求權(quán)力的最大化”[2]，行政權(quán)在運行過程中如果不加以節(jié)制極有可能背離其設(shè)定的本意而逆向發(fā)展，學(xué)界稱這種現(xiàn)象為“行政權(quán)的異化”或者“行政職權(quán)行為的失范”。在城市房屋拆遷特別是商業(yè)拆遷領(lǐng)域，行政權(quán)的異化現(xiàn)象尤為突出，不僅損害了拆遷當(dāng)事人(特別是被拆遷人)的利益，還直接導(dǎo)致了拆遷活動整體效率的低下，并最終延緩了城市經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展速度，導(dǎo)致城市發(fā)展總體效率的低下。因此，規(guī)范政府行政行為，節(jié)制行政權(quán)對于保障拆遷當(dāng)事人的權(quán)益，提高房屋拆遷整體效率無疑具有重要意義。

任何權(quán)力都有可能被濫用，所以在運行行政權(quán)規(guī)范拆遷市場時應(yīng)重點關(guān)注兩方面的問題(注：這里的“行政權(quán)運行”概念主要借鑒胡建淼教授的觀點，“從完整意義上來講，行政權(quán)的運行是指行政權(quán)的產(chǎn)生、運用并發(fā)生一定結(jié)果的整個過程”，在此筆者借用其概念，并認(rèn)為行政權(quán)的運行包含行政權(quán)的設(shè)定和行政權(quán)的行使兩大部分。詳見胡建淼《公權(quán)力研究——立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)》一書，2005年浙江大學(xué)出版社第264頁。)。①在行政權(quán)的設(shè)定方面，由于行政權(quán)和公民的私益在某種程度上呈現(xiàn)此消彼長關(guān)系，故行政權(quán)的設(shè)定必須慎而又慎。在設(shè)定時應(yīng)堅持兩大原則：一是確保個人利益原則。一切權(quán)力屬于人民，對國家權(quán)力的規(guī)范旨在對私權(quán)利的保護(hù)，故行政權(quán)應(yīng)首先保障人權(quán)不被侵犯。“此外行政權(quán)的設(shè)定可能保障和促進(jìn)個人利益，也可能侵犯和損害個人利益，在設(shè)定時必須合理定位?！盵3]250二是行政權(quán)有限原則。近代資本主義制度所創(chuàng)制的三權(quán)分立的國家權(quán)力系統(tǒng)實際上已經(jīng)將行政權(quán)的運行設(shè)定在一定的范圍，行政權(quán)必須要受到立法權(quán)和司法權(quán)的監(jiān)督和制約；同時，市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)以市場調(diào)節(jié)為主，行政干預(yù)為輔，政府的“事必躬親”必然會造成市場活力的減退。②在行政權(quán)的行使方面，由于行政主體實施具體行政行為時與公民發(fā)生直接關(guān)系，最容易侵害相對人權(quán)益，因此必須予以規(guī)范。除了那些在規(guī)范權(quán)力行使當(dāng)中普遍適用的基本原則外(比如行政合法原則、行政合理原則、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則等)，在房屋拆遷領(lǐng)域還應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)行政效率原則?！靶姓?quán)是一種最具有活力的權(quán)力，政府是最忙的機(jī)關(guān)，但忙不等于效率高，有時可能恰恰是效率低下的結(jié)果或表現(xiàn)?！盵3]277政府部門在拆遷工作中應(yīng)該按客觀規(guī)律辦事，取消不合理的環(huán)節(jié)，減輕政府和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，以相對少的人、財、物的消耗換取更大的效益。在拆遷工作中還應(yīng)堅持行政公開原則，行政公開有助于加強(qiáng)對行政權(quán)的節(jié)制，防止違法拆遷的發(fā)生。在拆遷過程中，行政程序應(yīng)當(dāng)公開以保障公民的知情權(quán)，這也是保障公民行使監(jiān)督權(quán)的前提條件。

二、現(xiàn)行拆遷制度中暴露的問題

在房屋拆遷過程中，行政權(quán)貫穿于拆遷許可、行政裁決、行政強(qiáng)制等諸多環(huán)節(jié)，涉及計劃主管部門、建設(shè)規(guī)劃部門、土地管理部門和房屋拆遷管理部門等多個部門。行政權(quán)的大量介入非但不能充分發(fā)揮監(jiān)督保障作用，反而因政府不依法行政導(dǎo)致拆遷糾紛不斷，所引發(fā)的惡性事件也越來越引起社會各界關(guān)注。從現(xiàn)行拆遷制度考察，問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.現(xiàn)行拆遷法規(guī)存在較多弊端

《拆遷條例》未能區(qū)分商業(yè)拆遷與公益拆遷，反而體現(xiàn)出政府主導(dǎo)下的干預(yù)，這導(dǎo)致商業(yè)拆遷只能采取公益拆遷的行政干預(yù)模式，此為引發(fā)拆遷糾紛之源；《拆遷條例》有違憲之嫌，行政裁決和行政強(qiáng)制強(qiáng)行介入拆遷補(bǔ)償協(xié)商過程，使得民事財產(chǎn)的正常流轉(zhuǎn)被不當(dāng)行政行為所干預(yù)，公民的財產(chǎn)權(quán)難以得到切實保護(hù)，這同《憲法》和《物權(quán)法》所規(guī)定的保護(hù)公民合法財產(chǎn)的本旨相違背。除了國務(wù)院及其相關(guān)部門頒布的拆遷法規(guī)、規(guī)章外，各地大量存在規(guī)定各異的“辦法”，有的甚至與上位法相沖突，拆遷法規(guī)的混亂不利于拆遷糾紛的解決。

2.政府職能“錯位”，角色厘定不清

《拆遷條例》使得政府集多種角色于一身，政府既是房屋拆遷的管理者，又是房屋拆遷的許可者，同時也是拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的裁決者。政府角色厘定不清使得行政權(quán)像一只無形的手，無所不在無所不能。盡管《拆遷條例》取消了統(tǒng)一拆遷，并規(guī)定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進(jìn)行拆遷，但有些地方政府仍以保證建設(shè)項目順利實施為由，行“拆遷人”之實。政府在拆遷活動中既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運動員，使得“游戲”失去了公平、公正的前提，行政裁決也失去其應(yīng)有之義。

3.政府職能“越位”，行政權(quán)強(qiáng)行介入民事關(guān)系

拆遷活動中存在的民事關(guān)系，應(yīng)由當(dāng)事人按照民事規(guī)則自行協(xié)商處理，行政機(jī)關(guān)不能肆意介入。但在實踐中，由于行政權(quán)的濫用引發(fā)的矛盾比比皆是，“嘉禾事件”至今振聾發(fā)聵。政府職能“越位”不僅體現(xiàn)在濫用拆遷許可權(quán)，更體現(xiàn)在肆意干預(yù)拆遷補(bǔ)償安置，前者尚可以打著“公益”的幌子違法行政，后者則在法理上顯得“無理無據(jù)”。在本應(yīng)屬于拆遷雙方平等協(xié)商的拆遷補(bǔ)償安置階段，行政手段的大量運用給被拆遷人精神上造成壓力、物質(zhì)上造成損失，以至于被拆遷人往往在非自愿的情形下簽訂拆遷協(xié)議，接受不利于自己的補(bǔ)償條款。有的地方政府甚至通過立法的形式強(qiáng)行介入拆遷民事關(guān)系，有的通過開辦所謂的“拆遷學(xué)習(xí)班”變相地進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，個別地方政府甚至違反法定程序濫用行政強(qiáng)制權(quán)，這些做法極易造成民事主體雙方平等地位的“失衡”，使得民事協(xié)商方式被行政手段所代替，導(dǎo)致被拆遷人的人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)在開發(fā)商的“私益”面前不名一文，有違公平、公正。

4.政府職能“缺位”，行政不作為和行政程序不公開

在行政許可階段，有的行政部門沒有履行審查監(jiān)督的義務(wù)，在拆遷人未獲得相關(guān)許可或者未繳納土地出讓金的情況下，依然頒發(fā)拆遷許可證。筆者參閱相關(guān)拆遷案例發(fā)現(xiàn)，有的地方竟出現(xiàn)開發(fā)商獲得建設(shè)規(guī)劃許可的時間要早于開發(fā)公司成立的時間，其審查失職行為可見一斑。有的地方政府在作出強(qiáng)制拆遷決定時沒有召開聽證會，直接導(dǎo)致被拆遷人喪失申辯和維護(hù)自己合法權(quán)益的機(jī)會。政府職能的“缺位”還表現(xiàn)為行政程序不公開，拆遷許可過程的不公開使得被拆遷人的房產(chǎn)置于風(fēng)險之中。試想，當(dāng)被拆遷人事后得知拆遷許可行為違法而此時房屋被拆既成事實時，被拆遷人的損失將面臨無法挽回的現(xiàn)實，公民的財產(chǎn)權(quán)將無法得以保障。此外，行政裁決過程不公開或半透明使得政府可以在程序上做足文章，可以為了偏袒拆遷人而故意遺漏一些裁決步驟，最終直接導(dǎo)致被拆遷人無法獲得公正地裁決。

三、房屋拆遷中應(yīng)采取的措施

行政權(quán)的過度膨脹和全面干預(yù)極易侵犯被拆遷人的人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，降低房屋拆遷整體效率，必須予以節(jié)制。實踐中，拆遷糾紛更多的反映出拆遷程序設(shè)計不合理、行政權(quán)過度干預(yù)以及被拆遷人相關(guān)權(quán)利難以得到實現(xiàn)。我們認(rèn)為，房屋拆遷中程序公平與實體公平同等重要，沒有程序上的公平就沒有實體上的公平。程序公平不僅要求程序公開，更要求程序的設(shè)計要合理便民。因此，為了保護(hù)拆遷當(dāng)事人利益，保證拆遷活動順利實施，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)程序建設(shè)，重點是要保障被拆遷人的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)，以此來監(jiān)督政府行為，提高拆遷活動效率。

1.保證城市規(guī)劃的目的合理性和程序公正性，這是被拆遷人維護(hù)自身權(quán)益的第一步

眾所周知，房屋拆遷直接依據(jù)的城市規(guī)劃實際上是政府內(nèi)部的產(chǎn)物，由于其缺乏透明度和監(jiān)督機(jī)制一直被人們所詬病。因此，為了保證城市規(guī)劃的目的合理性，應(yīng)當(dāng)在程序上做出安排，即鼓勵被拆遷人參與到城市規(guī)劃建設(shè)項目中，讓其充分享有知情權(quán)和異議權(quán)。讓被拆遷人參與社會公共事務(wù)的決策，一方面可以監(jiān)督政府的行政行為，另一方面使得政府和被拆遷人之間的利益達(dá)到平衡，從而有效預(yù)防拆遷糾紛的發(fā)生。此外，國內(nèi)有學(xué)者通過考察英國城鄉(xiāng)規(guī)劃制度和規(guī)劃程序，認(rèn)為英國規(guī)劃制度中的混合程序原理應(yīng)作為中國規(guī)劃制度改革的指導(dǎo)原則，該觀點具有一定借鑒意義[4]。2.改革拆遷許可制度，把拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議作為獲取拆遷許可的必備要件

開發(fā)商在申請拆遷許可時除辦理五個證明文件外(注：《城市房屋拆遷管理條例》(2001)第7條規(guī)定：辦理拆遷許可證要提交下列資料：(1)建設(shè)項目批準(zhǔn)文件；(2)建設(shè)用地規(guī)劃許可證；(3)國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；(4)拆遷計劃和拆遷方案；(5)辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。)，還必須與被拆遷人就能否拆遷和如何補(bǔ)償?shù)仁乱藚f(xié)商談判，其間雙方應(yīng)完全按照平等自愿、等價有償?shù)拿袷略瓌t達(dá)成協(xié)議，行政機(jī)關(guān)不得干預(yù)。在開發(fā)商未獲得被拆遷人書面同意的情況下，行政機(jī)關(guān)不得頒發(fā)拆遷許可證，否則違法。同時，針對先發(fā)許可證后簽補(bǔ)償協(xié)議這一程序進(jìn)行調(diào)整，在商業(yè)拆遷中將簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議作為獲取拆遷許可的前置程序。如此，當(dāng)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議作為獲取拆遷許可的必備要件時，當(dāng)被拆遷人真正參與到拆遷許可環(huán)節(jié)時，政府行政部門便無法單方面頒發(fā)拆遷許可證，從而可以有效地防止政府濫用行政許可權(quán)。

3.增加拆遷許可環(huán)節(jié)的透明度，政府部門做出具體行政行為時應(yīng)負(fù)有公示相關(guān)資料的義務(wù)

在拆遷許可環(huán)節(jié)中，拆遷人申請手續(xù)是否齊全、行政機(jī)關(guān)做出相關(guān)許可是否違法、拆遷單位是否具備拆遷資質(zhì)、安置補(bǔ)償金是否到位等關(guān)鍵問題，被拆遷人都享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)公示各種材料以便被拆遷人了解真相，被拆遷人也有權(quán)查閱相關(guān)資料而不受行政機(jī)關(guān)限制，其目的在于確保行政公開，杜絕違法拆遷。

4.取消行政裁決和行政強(qiáng)制，政府不得以行政手段強(qiáng)制民事權(quán)利滅失

《拆遷條例》規(guī)定，未達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議的可以申請行政裁決，然而尋租現(xiàn)象的發(fā)生使得拆遷管理部門和拆遷人在利益上具有一致性，再由其進(jìn)行裁決有違公正。此外，拆遷糾紛完全可以通過司法途徑來解決，人為地設(shè)置行政裁決環(huán)節(jié)不僅多余，還間接造成行政效率的低下。行政裁決過程中，主持人的素質(zhì)偏低也會影響到當(dāng)事人的利益。因此，當(dāng)拆遷雙方就補(bǔ)償安置協(xié)議或搬遷發(fā)生爭議時，可由雙方協(xié)商決定是申請仲裁或是由人民法院裁決，不必經(jīng)過房屋拆遷主管部門裁決，訴訟或仲裁期間應(yīng)停止拆遷。商業(yè)拆遷領(lǐng)域應(yīng)取消行政強(qiáng)制拆遷，一個法制健全的國家不允許為了商業(yè)利益或者私人利益而動用行政權(quán)剝奪他人的合法財產(chǎn)。

5.完善聽證制度，發(fā)揮其滲透民意的作用

首先，在地方規(guī)章、辦法出臺前可以加入聽證程序?！按h機(jī)構(gòu)所依憑的這種事無巨細(xì)的計劃，乃是一種先經(jīng)由多數(shù)內(nèi)部的討價還價而達(dá)成、爾后便作為應(yīng)予實現(xiàn)的‘共同目標(biāo)’而強(qiáng)加給所有人的計劃”[5]，哈耶克一語道出政府的決定只是內(nèi)部人討價還價的游戲而不是反映民意的法令。因此，從預(yù)防糾紛、保障拆遷順利進(jìn)行的角度來看，政府在出臺拆遷新政策時有必要召開由街道社區(qū)代表、新老拆遷戶、律師、公證人員等參加的聽證會，以保證政策法規(guī)的順利實施(注：山西省人大常委會舉行立法聽證會，就《山西省城市房屋拆遷條例(草案)》中與群眾利益息息相關(guān)的內(nèi)容征求各界意見和建議。16名來自全省各地拆遷人、被拆遷人、律師、教授、法官等方面的代表先后就“如何解決低收入家庭的拆遷補(bǔ)償問題”、“被拆遷房屋補(bǔ)償價格”等問題進(jìn)行了陳述。詳見《房屋拆遷過程中政府行為對策分析》，http：///(2004-06-23)。)。其次，應(yīng)當(dāng)允許被拆遷人在行政許可環(huán)節(jié)中以聽證的形式加入進(jìn)來，此舉既符合《行政許可法》中關(guān)于聽證制度的要求，也可以保證被拆遷人充分享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，防止政府行政權(quán)損害民眾利益。最后，聽證制度本身需要完善，比如完善聽證意見的采納及其回饋方式、科學(xué)地確定聽證參與人員的比例以及建立一支獨立的具有專業(yè)化水平的聽證主持人隊伍等。

四、房屋拆遷中政府的角色定位

在加強(qiáng)程序建設(shè)以制約行政權(quán)的同時，我們也寄希望于通過政府轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，通過外部力量的監(jiān)督和制衡，達(dá)到節(jié)制行政權(quán)的效果。其中，外部力量包括制定相關(guān)法律，以立法的形式約束行政權(quán)；以行業(yè)組織來代替行政機(jī)關(guān)對拆遷評估機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審查，確保評估機(jī)構(gòu)不受行政力量干擾；加強(qiáng)司法審查，以司法的名義保證拆遷活動的公平公正。唯有如此，才能夠最大限度地節(jié)制行政權(quán)，保障被拆遷人權(quán)益和提高房屋拆遷整體效率。

1.政府執(zhí)政應(yīng)秉承有限政府、服務(wù)政府的理念，以科學(xué)的理念來節(jié)制行政權(quán)

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，整個社會環(huán)境的理想狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是“大社會小政府”，“政府的職能僅限于提供市場無法有效提供的公共物品。在城市建設(shè)中，政府的基本職能在于土地利用規(guī)劃和用途管制”[6]。在拆遷活動中，政府應(yīng)有所為有所不為，行政權(quán)的行使范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在城市規(guī)劃、審查拆遷單位資質(zhì)、監(jiān)督開發(fā)商的補(bǔ)償、安置是否到位等環(huán)節(jié)，從而節(jié)制行政權(quán)，達(dá)到高效行政的目的。政府應(yīng)逐步從管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，切實做到依法管理土地。政府部門做出具體行政行為應(yīng)當(dāng)以確保公民利益為前提，尊重和保護(hù)公民的合法財產(chǎn)，做到執(zhí)政為民。

2.制定《拆遷法》，以立法的形式制約行政權(quán)

現(xiàn)行的《拆遷條例》雖然較之1991年的《拆遷條例》有了改善，但基本理念和框架沒變，早已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此近年來要求修改《拆遷條例》之聲不斷。我們認(rèn)為，與其用行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)來節(jié)制行政權(quán)，不如直接制定《拆遷法》，用更高位階的法律來節(jié)制行政權(quán)更為現(xiàn)實有效。目前我國拆遷制度在法律層面上的最高位階是行政法規(guī)，但是，地方大量存在的“辦法”“條例”造成拆遷相關(guān)立法混亂，因此從長遠(yuǎn)利益看，由全國人大制定統(tǒng)一的《拆遷法》比修改《拆遷條例》更為徹底有效。隨著《物權(quán)法》的出臺，在此基礎(chǔ)上制定《拆遷法》已成為可能。建議在制定《拆遷法》時考慮如下思路：區(qū)分“公益拆遷”和“商業(yè)拆遷”；采用列舉和概括的方式界定“公共利益”；明確政府權(quán)限；構(gòu)建商業(yè)拆遷許可制度；保障被拆遷人的知情權(quán)以及監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)。

3.確保評估機(jī)構(gòu)的獨立性，預(yù)防行政干預(yù)

實踐中，很多評估機(jī)構(gòu)出具的評估報告被拆遷人難以接受，原因就在于評估機(jī)構(gòu)本身的獨立性難以得到保障。根據(jù)《估價意見》規(guī)定，評估機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審查是由政府職能部門進(jìn)行的，這為政府尋租提供了便利?，F(xiàn)實中，有的評估機(jī)構(gòu)按照政府授意和不合理的規(guī)定進(jìn)行評估，譬如明知政府沒有辦齊拆遷許可手續(xù)，仍然接受委托從事估價活動等?！半S著改革發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的完善，現(xiàn)行的許多資質(zhì)、資格的許可都可退出行政許可的范圍”[7]，由能夠自律的行業(yè)組織代替政府審查評估機(jī)構(gòu)資質(zhì)未嘗不可，一方面可以減少不必要的行政環(huán)節(jié)，提高行政效率，另一方面行業(yè)協(xié)會內(nèi)部的自律和監(jiān)管可以保證評估機(jī)構(gòu)真正成為第三部門，并在最大限度上保證其評估的價格公平合理，抵御政府行政權(quán)的“威懾”。

4.加強(qiáng)司法審查，保持法院中立，節(jié)制行政權(quán)

行政權(quán)日益擴(kuò)大的今天，法院始終扮演著仲裁者的角色，因此我們有理由相信司法在拆遷制度上將發(fā)揮保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的作用。通過加強(qiáng)司法在拆遷過程中各個環(huán)節(jié)的審查力度，可以有力地遏制行政權(quán)，保障公民的私有財產(chǎn)和基本人權(quán)。譬如在拆遷許可階段，法院除了審查行政機(jī)關(guān)有無越權(quán)、程序是否合法、法律適用是否正確外，重點應(yīng)集中在政府部門的許可行為是否存在濫用職權(quán)現(xiàn)象，即政府是否打著“公共利益”的旗號進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，違法拆遷。最高人民法院院長肖揚(yáng)在第五次全國行政審判工作會議上表示，“民告官”的行政審判將通過指定管轄、異地審理的方式進(jìn)行，以防止和排除地方非法干預(yù)。這一舉措不僅為被拆遷人提起行政訴訟增加勇氣和信心，也為行政案件依法獨立公正審理提供制度保障。當(dāng)然我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到現(xiàn)行房屋拆遷制度的整體缺陷限制了司法的作用，“只要司法與行政之間的關(guān)系梳理不清，只要司法無法擺脫行政機(jī)關(guān)的糾纏而真正獨立，只要我們的宣傳仍然片面地強(qiáng)調(diào)法院為地方建設(shè)保駕護(hù)航，那么一切棘手的問題將重現(xiàn)”[8]。因此，只有在區(qū)別商業(yè)拆遷和公益拆遷的前提下建立和健全房屋拆遷制度，只有在司法能夠真正實現(xiàn)獨立的情形下，行政權(quán)才能夠被最大限度地節(jié)制，拆遷活動的整體效率才能夠得以提高，公民的財產(chǎn)利益才能夠得到切實和充分的保障。

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