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行政許可制度作為公共行政管理手段之一已被現(xiàn)代國家廣泛使用。作為公共權(quán)力的運(yùn)作方式之一，與行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為相比，行政許可制度弱化了權(quán)力色彩，縮短了行政機(jī)關(guān)與相對人之間的距離，加強(qiáng)了彼此的相互溝通。近年來我國行政法學(xué)界積極地研究行政許可制度并取得了一定的成果；《行政許可法》即將出臺。本文擬就行政許可的涵義、性質(zhì)、價(jià)值等方面作膚淺地探討。

一、行政許可的涵義

理論界關(guān)于行政許可的涵義主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、“賦權(quán)說”——也稱“授益說”，指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)人、組織的申請，依法準(zhǔn)許個(gè)人、組織從事某種活動(dòng)的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予個(gè)人、組織以某種權(quán)利能力，或確認(rèn)具有某種資格?！?/p>

2、“解禁說”——指“行政機(jī)關(guān)依公民、法人或其他組織的申請，依法準(zhǔn)許其從事為法律所一般禁止的某種活動(dòng)而作出的書面、或口頭的行政處理決定?！奔础捌毡榻?，部分解禁”。

3、“確認(rèn)說”——指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，依法確認(rèn)其具有某種行為能力的活動(dòng)。其性質(zhì)是對相對人特殊主體資格的確認(rèn)；其結(jié)果是使法律賦予相對人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)?！?/p>

上述觀點(diǎn)都不完全正確。就“賦權(quán)說”而言，其概念本身的模糊性令人懷疑賦權(quán)的主體究竟是法律還是行政機(jī)關(guān)。但是從文字邏輯看應(yīng)該是后者。行政機(jī)關(guān)賦予公民、法人權(quán)利，當(dāng)然也能夠變更、剝奪之。這將產(chǎn)生危險(xiǎn)的后果。換句話說，即使這里指的是法律授權(quán)，但行政權(quán)仍功不可沒，強(qiáng)大、積極、主動(dòng)的行政權(quán)總會給人以施恩者的假象；另一方面，法律的滯后性和概括性將會給行政機(jī)關(guān)預(yù)設(shè)較大的自由裁量余地，如果缺乏監(jiān)督和制約，將會最終導(dǎo)致行政的專橫。

“解禁說”是目前較普遍的觀點(diǎn)。它在較好地解決權(quán)利的來源問題，從而避免了類似對“賦權(quán)說”的責(zé)難的同時(shí)，卻陷入了一個(gè)矛盾的法律邏輯：對于某個(gè)行為或事項(xiàng)，法律禁止所有人為之（即“普遍禁止”），而同時(shí)法律又許可部分符合一定條件的人為之（即“部分解禁”）；這將會導(dǎo)致對部分人既禁止又許可的矛盾境地。如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第十六條“禁止獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物。因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽或者其它特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護(hù)野生動(dòng)物的，必需向國務(wù)院野生動(dòng)物的行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證?！痹摋l中“禁止獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物”是全面禁止規(guī)范；“因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽或者其它特殊情況”可以向“國務(wù)院野生動(dòng)物的行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證”是部分解禁規(guī)范。按照“解禁說”的觀點(diǎn)，首先普遍禁止然后再部分解禁；也就是說在該條中，法律首先禁止任何人獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物，但是如果為了科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖或其它特殊情況經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)可以獲得獵捕證。這顯然是矛盾的；因?yàn)榻挂?guī)范和解禁規(guī)范應(yīng)該同時(shí)生效，并不存在先后問題。因此可能的解釋只能是把禁止規(guī)范和解禁規(guī)范統(tǒng)一理解，即除了因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖或其它特殊情況申請獵捕證外，不得因任何其它理由獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物。但是，這顯然已經(jīng)不是“解禁說”的意圖。該條實(shí)際是說大部分情況下禁止獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物，但為了科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖或其它特殊情況可以申請?zhí)卦S獵捕證。這里是大部分情況下禁止而不是全面禁止，是也不存在部分解禁，而是在特殊情況下允許。

“解禁說”與“賦權(quán)說”實(shí)質(zhì)上并無二致。行政機(jī)關(guān)對相對人解禁之前，相對人的權(quán)利是被法律禁止的；而法律禁止的權(quán)利無異于沒有權(quán)利。因此行政機(jī)關(guān)的解禁行為實(shí)質(zhì)是“賦權(quán)說”的賦權(quán)行為。馬懷德教授也認(rèn)為，許可既有解禁性的也有賦權(quán)性的，解禁性的許可也可能轉(zhuǎn)化為賦權(quán)性的?！百x權(quán)說”與“解禁說”并不是截然對立的。只是認(rèn)識的角度不同而已。前者強(qiáng)調(diào)許可行為中國家的地位和作用，表面上似乎政府賦予相對人從事某種行為的權(quán)利，但實(shí)際上，這里所說的“權(quán)利”是行為能力而非權(quán)利能力；后者強(qiáng)調(diào)許可行為中相對人的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)一旦賦予相對人從事某種活動(dòng)的權(quán)利就不得任意撤消。

“確認(rèn)說”是可以接受的，但它沒有完全擺脫“解禁說”的陰影?！按_認(rèn)說”同樣認(rèn)為規(guī)定許可的法律規(guī)范包括全面禁止規(guī)范和部分解禁規(guī)范，它與“解禁說”不同的只是：后者認(rèn)為部分解禁是許可行為的結(jié)果，而前者認(rèn)為全面禁止和部分解禁都是許可行為的條件。從前文的論述可以看出，行政機(jī)關(guān)據(jù)以許可的法律規(guī)范應(yīng)該是大部分禁止和小部分賦權(quán)的統(tǒng)一，而不是“普遍禁止”和“部分解禁”。這個(gè)差別是巨大的。“部分解禁”意味著在行政主體解除禁止之前，相對人是沒有權(quán)利的，因?yàn)榉墒恰捌毡榻埂钡模欢靶〔糠仲x權(quán)”則意味著法律本來就賦予了該少數(shù)人權(quán)利，只是在行政機(jī)關(guān)確認(rèn)之前尚不能行使而已。根據(jù)韓國學(xué)者的觀點(diǎn)，“行政許可制度存在兩個(gè)前提：一是一般禁止的保留，二是禁止的例外。”在這里，“一般禁止”不能簡單地理解為“普遍禁止”；因?yàn)橐话闶桥c例外相對的，例外的部分顯然就不禁止。因此從這個(gè)意義上說韓國學(xué)者的觀點(diǎn)等同于“大部分禁止，小部分賦權(quán)”的主張。

綜上所述，作者認(rèn)為對于行政許可的內(nèi)涵應(yīng)作如下界定：行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，依據(jù)法律確認(rèn)其具有某種行為能力的行為；而該法律應(yīng)當(dāng)包括對大部分人的禁止和對少數(shù)符合特定條件的人的賦權(quán)。公民的權(quán)利只能來自憲法和法律的規(guī)定；同樣，憲法和法律也可以限制、禁止、剝奪公民的權(quán)利。在許可制度中，法律限制了大部分人從事該許可事項(xiàng)的權(quán)利，只賦予小部分人有該權(quán)利。但該小部分人并不能實(shí)際地行使該權(quán)利，因?yàn)樗鄙購氖略撛S可事項(xiàng)的法定條件，即不具備行為能力。而行政許可的目的正是審查、確認(rèn)權(quán)利人是否具備行為能力。換句話說，該小部分人的權(quán)利是受限制的，而不是被禁止的。限制與禁止不同，所謂限制，是指公民有該權(quán)利，只是不具備特定的法律條件即行為能力因而不能立即行使而已；所謂禁止，包括絕對禁止和相對禁止，“如果某事項(xiàng)為法律絕對禁止，則無許可而言；如果為法律相對禁止，當(dāng)事人需要解除禁止的，則為行政特許?！倍卦S與許可是不同的。

二、行政許可的制度價(jià)值

前文論述行政許可含義的目的旨在發(fā)掘蘊(yùn)于其中的價(jià)值理念。在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，行政權(quán)收縮，市場主體的自主權(quán)增強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)正在由主人嬗變?yōu)楣?。具有?qiáng)權(quán)色彩的行政計(jì)劃、行政命令、行政強(qiáng)制、行政制裁等正在日益受到法律的嚴(yán)格規(guī)制；行政指導(dǎo)等非行政行為日益發(fā)達(dá)。而處在兩者的過渡之中的行政許可制度則印證了這一轉(zhuǎn)變過程：

（一）行政許可權(quán)是程序性權(quán)利。

相對人通過行政許可行為可以獲得權(quán)利，以民事性權(quán)利為主?！懊袷聶?quán)利依其全部要件是否具備，可分為既得權(quán)和期待權(quán)。”其中，既得權(quán)是其全部法律要件都具備，從而為當(dāng)事人實(shí)際享有的權(quán)利；期待權(quán)是只具備部分要件，須俟其全部要件都具備時(shí)放可實(shí)際發(fā)生效力的權(quán)利。設(shè)定許可權(quán)的法律法規(guī)一旦生效，其中的禁止性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范便同時(shí)生效。符合法定條件的部分相對人便由此獲得了從事被許可事項(xiàng)的權(quán)利，只不過在行政機(jī)關(guān)依法確認(rèn)其行為能力之前，處于應(yīng)然狀態(tài)即期待權(quán)而已。換句話說，行政許可機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為，僅是相對人行使權(quán)利的一個(gè)程序性條件而已；缺失該條件時(shí)，相對人的權(quán)利并不因此而消滅?！敖饨f”的基礎(chǔ)法律規(guī)范可以抽象為“禁止一切人為某行為；對符合特定條件的人，由行政機(jī)關(guān)解禁?！鼻罢呤恰捌毡榻埂币?guī)范，后者是“部分解禁”規(guī)范。在“部分解禁”規(guī)范中，實(shí)質(zhì)是法律要求行政機(jī)關(guān)對符合條件的相對人進(jìn)行解禁，是法律對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；依據(jù)依法行政原理，這也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。在這一授權(quán)關(guān)系中，相對人被置于權(quán)力客體的地位，而在行政機(jī)關(guān)與相對人之間，行政機(jī)關(guān)則成了權(quán)利（力）主體，“許可權(quán)”的名稱便由此而來，與這個(gè)權(quán)力（利）相對應(yīng)，相對人則成了義務(wù)人。因此相對人所獲得的從事許可事項(xiàng)的權(quán)利是作為許可機(jī)關(guān)權(quán)力運(yùn)行結(jié)果實(shí)現(xiàn)的。這種權(quán)利實(shí)現(xiàn)的“二階段”性決定了處于中間位置的許可機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)性地位。而在“確認(rèn)說”中，法律是一次性賦權(quán)的，許可機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為僅僅是程序性條件而已。該條件的缺失，并不當(dāng)然導(dǎo)致相對人實(shí)體權(quán)利的消滅。因此，對公民未經(jīng)許可即實(shí)施應(yīng)經(jīng)許可的事項(xiàng)也可以區(qū)分為形式違法和實(shí)體違法：如果（只是）未經(jīng)許可，那么就是形式違法；如果同時(shí)也違反了有關(guān)拒絕許可的規(guī)定，則構(gòu)成了實(shí)體違法。

行政許可的程序性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在公民的權(quán)利從受到許可制度的限制到獲得許可而實(shí)施許可事項(xiàng)的過程中，行政許可行為是一個(gè)程序性要件而非實(shí)質(zhì)性要件，已如上所述；二是行政許可行為本身的程序化，“程序化意味著行政許可機(jī)關(guān)及公務(wù)人員行使許可權(quán)的每一步驟和形式都有嚴(yán)格的法律約束，任何違反程序的行為都將受到制裁?！边@兩方面是統(tǒng)一的。后者是從許可權(quán)運(yùn)作的過程考慮的，盡管所有的權(quán)力行使都要遵循法定的程序，這是依法行政的要求，但是出于對行政權(quán)這一“最易導(dǎo)致腐敗”權(quán)力的畏懼，而對行政許可權(quán)的運(yùn)行作了如此詳細(xì)、謹(jǐn)慎的程序化規(guī)制，從而使許可行為幾近乎程序的組合；而組合的程序增強(qiáng)了它的程序性條件的地位。

（二）行政許可不僅是一種行政權(quán)運(yùn)作的手段，更應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利保障制度。

行政許可作為政府管理經(jīng)濟(jì)的一種手段，通過許可制度實(shí)現(xiàn)政府宏觀調(diào)控職能。在強(qiáng)調(diào)許可手段性的同時(shí)，很自然地把許可主體（行政機(jī)關(guān)）與相對人擺在了不平等的位置；既然是手段，許可機(jī)關(guān)就是實(shí)施該手段的主體；相對人就是該手段作用的對象——客體。權(quán)力與服從關(guān)系從而形成了。在“解禁說”的理論基礎(chǔ)上，“二階段”的賦權(quán)模式使這種權(quán)力——服從關(guān)系更加突出；許可事項(xiàng)對相對人越重要，或者越能夠給相對人帶來利益，則這種權(quán)力——服從關(guān)系越明顯。尤其出現(xiàn)競爭性許可時(shí)，許可機(jī)關(guān)可以在數(shù)個(gè)符合法定條件的相對人之間任意地選擇，自由裁量權(quán)不可避免地?cái)U(kuò)大了；伴隨著專橫和腐敗?？v管在第一階段，法律謹(jǐn)慎地、詳盡地對行政許可權(quán)設(shè)防，但也不可能事先對許可條件作出缺漏無遺地規(guī)制從而使許可行為成為羈束性裁量。只要許可機(jī)關(guān)有自由裁量的余地，它便以主權(quán)者和施恩者自居。“確認(rèn)說”建立的一次性賦權(quán)理論淡化了許可的手段性功用，而認(rèn)為許可是法律為公民賦權(quán)的一種機(jī)制，正如學(xué)者們所主張：許可“設(shè)定權(quán)屬立法權(quán)?！狈蔀榱讼拗颇骋恍袠I(yè)，而對大部分人禁止，只對少數(shù)符合條件的人賦權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對社會的管理。法律賦權(quán)的同時(shí)，給相對人設(shè)定了相應(yīng)的義務(wù)即不得違背許可的目的及社會公益，否則就要承受被吊銷、暫停、廢止、收回、限制、變更許可的責(zé)任；同時(shí)，公民、法人也只須承擔(dān)法律所規(guī)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)要求公民承擔(dān)法外義務(wù)。許可機(jī)關(guān)作為該機(jī)制運(yùn)行的潤滑劑，嚴(yán)格按照法律既定的規(guī)則行為，為相對人提供服務(wù)從而實(shí)現(xiàn)其法定職責(zé)。行政機(jī)關(guān)任何非法干涉公民、法人權(quán)利的行為都是對“依法行政”原則的違反。在這一賦權(quán)機(jī)制中，權(quán)利由法律直接賦予，法律在賦予相對人權(quán)利的同時(shí)規(guī)定了獲得許可的條件，。法律對這些條件規(guī)定的越具體、明確，則權(quán)利人身份的界定及權(quán)利的行使就越容易；相反，若法律對這些條件規(guī)定的很模糊，則權(quán)利人的范圍就不易確定。如果權(quán)利主體的范圍不能確定的話，則權(quán)利不亞于一種負(fù)擔(dān)；公民在行使權(quán)利的同時(shí)，要承擔(dān)將來因被確定不具備權(quán)利主體資格而被撤消所造成的損失。同時(shí)，法律對這些條件規(guī)定的越具體、詳細(xì)，則許可機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的余地就越??；而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是公民權(quán)利的天然敵人。因此，只要法律對許可條件作了盡可能明確、詳盡地規(guī)定，則保障權(quán)利、制約權(quán)力的機(jī)制就形成了?！按_認(rèn)說”最大的理論貢獻(xiàn)就在于它建立了一個(gè)權(quán)利保障機(jī)制；相比之下，“解禁說”則將權(quán)力置于優(yōu)勢地位。

（三）行政許可制度使行政權(quán)進(jìn)一步私法化

公法與私法的劃分是大陸法系得以構(gòu)建的理論基礎(chǔ)，也是德國法學(xué)引以自豪的杰作；但英美法系沒有公、私法的概念卻同樣很完善的事實(shí)著實(shí)令德國人不快。這從一個(gè)側(cè)面也說明了公、私法的劃分僅僅是一種理論研究手段，而并不是涇渭分明的客觀存在；無論怎樣說，即使大陸法系也不得不承認(rèn)公、私法的界線正在模糊的事實(shí)。公法與私法的鴻溝一旦逾越，權(quán)利與權(quán)力地溝通便開始了?！皣彝ㄟ^采用私法的法律形式或直接作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，或者通過由國家控制的公司經(jīng)營工商業(yè)，從而擴(kuò)大了國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。這樣，私法就不要再通過依靠傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)作為中介，而是通過國營工商業(yè)的代表或由國家控制的公司直接滲入公共生活中。這種趨勢被一些行政法學(xué)家總結(jié)為公法的‘私法化’”。行政許可制度產(chǎn)生的起因就是因?yàn)樯鐣聞?wù)的復(fù)雜，公權(quán)力無法面面俱到，因而一些事務(wù)不得不交給私人經(jīng)營。法律規(guī)定一定的條件，符合條件的自然人、法人便可以經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)獲得許可。一些對社會發(fā)展和人民生活有重要影響的行業(yè)，由于需要法律管制，因而也被納入許可制度之中。公民申請、獲得許可證，從事該許可事項(xiàng)的過程中，公民的權(quán)利與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力相互作用、協(xié)調(diào)發(fā)展。比如私人要搞運(yùn)輸業(yè)，它需要具備以下條件：駕駛證、運(yùn)輸資金、汽車、與發(fā)貨人和收貨人簽定合同，以及為保障運(yùn)輸安全而訂立保險(xiǎn)合同等。在眾多的條件中，駕駛證的獲得僅僅是其中之一；與其他條件相比，它并不一定更加重要。公權(quán)力廣泛地與私權(quán)利結(jié)合，而且并不比私權(quán)利對公民更重要，因而不再象往日那樣因?yàn)閷裼刑厥獾闹匾远鴮駨哪骋换顒?dòng)有決定意義?！按_認(rèn)說”的優(yōu)點(diǎn)在于：它把行政權(quán)放在一個(gè)并不十分重要的位置，只不過是公民從事某一活動(dòng)所需要的眾多條件中的一個(gè)而已；在公民、法人不具備其他條件的情況下，只申請?jiān)S可證已經(jīng)沒有什么意義，因而可以避免社會上一些人獲得許可證后并不從事該許可事項(xiàng)從而對社會資源造成浪費(fèi)的現(xiàn)象。行政許可制度使公權(quán)力象社會深處延伸，據(jù)馬克斯·韋伯所信：在封建中國君主專制時(shí)代，盡管宣稱“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”，但中央政府的權(quán)威也只專政到縣一級政權(quán)，廣大農(nóng)村是公權(quán)力所不及的地方?，F(xiàn)在不同了，行政許可制度使公權(quán)力延伸到企業(yè)甚至個(gè)人（比如上面所提到的申請駕駛證的行為）。公權(quán)力在宏觀上擴(kuò)張的同時(shí)，在微觀上卻收縮，行政權(quán)不再象過去那樣對企業(yè)的產(chǎn)、供、銷面面俱到，而是通過許可證的方式進(jìn)行外部管理，給予企業(yè)最大的自由度。因此，在權(quán)力向權(quán)利擴(kuò)張的邊緣，通過行政許可制度出現(xiàn)了融合。