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摘要：準行政行為是行政主體運用行政職權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為，它具有自己獨特的特征及其表現(xiàn)形式。由于涉及準行政行為案件的復雜性，其是否可訴存在很多的爭議，法律也沒有規(guī)定其是否可訴的具體標準，以致人民法院在審理涉及準行政行為的案件時常產(chǎn)生很多問題與不足，研究的關(guān)鍵就是如何解決這些問題與不足，所以本文會對其概念、特征、表現(xiàn)形式進行探討和研究，并針對這些問題與不足的解決提出一些建議。

關(guān)鍵詞：準行政行為；觀念表示；間接法律效果

準行政行為不是一個法律用語，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術(shù)用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數(shù)學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究。本文通過對準行政行為概念的分析，試圖找出準行政行為的本質(zhì)特征。通過對準行政行為表現(xiàn)形態(tài)進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現(xiàn)實的復雜環(huán)境中。并將結(jié)合司法實踐中獲得的實證材料，對人民法院審理涉及準行政行為的案件的不足，提出相應(yīng)的解決辦法。

一、準行政行為的概念及特征

（一）準行政行為的概念

學術(shù)界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關(guān)單方面作出的，自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”。[2]我國臺灣地區(qū)的學者將準行政行為定義為：“行政機關(guān)就某種具體事實所作的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素，依法發(fā)生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示，由法律將一定的法律效果結(jié)合起來形成的行政行為”。[4]

在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規(guī)定性，將準行政行為與行政法律行為區(qū)別開來，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質(zhì)進行概括，其觀點分屬學術(shù)界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為?！盵5]我贊同通說的定義，并認為準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產(chǎn)物。

（二）準行政行為的特征

根據(jù)通說的定義，準行政行為具有下列特征：

1、準行政行為的實施主體為行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區(qū)分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區(qū)別其后詳述。

2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內(nèi)心意思，以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權(quán)利義務(wù)。

3、準行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準行政行為一定要產(chǎn)生法律效果，否則無法區(qū)別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果，必須依賴有關(guān)法律的規(guī)定或新的事實?！皽市姓袨楸旧聿⒉划a(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現(xiàn)時，或者其他主體作出與該事實相關(guān)的行為時，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其‘對外’的法律效果特性”。[6]

4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內(nèi)有學者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為，而是一系列不斷運動、相互關(guān)聯(lián)具有承接性的過程；這些過程又構(gòu)成一個個多層次的、極為復雜的系統(tǒng)”。[7]根據(jù)有關(guān)研究，行政行為大致可分為三個階段，即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關(guān)的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構(gòu)成行政行為若干鏈中的一環(huán)。

二、準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)具體有下列幾種：

（一）受理。受理行為指“行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織就行政相對人要求準許其享有某種權(quán)利或免除某種義務(wù)，或?qū)μ岢龅耐对V、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為?！盵8]受理可以是書面的，也可以是口頭的。從實現(xiàn)相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。

（二）登記。登記指法定行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，就其權(quán)利享有狀態(tài)進行審核并將該事實記載于相關(guān)簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設(shè)定任何行政法上的權(quán)利義務(wù)，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示?！暗怯洐C關(guān)雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機關(guān)認為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示?！盵9]

（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關(guān)系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機關(guān)依職權(quán)或應(yīng)申請，對法律上的事實、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關(guān)系進行的甄別認定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準行政行為，是因為“并不直接創(chuàng)設(shè)對相對人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)而是對已形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認可，增強該行為的確定性?！盵10]

（四）確認（認定）。準行政行為意義上的確認指行政主體對特定法律關(guān)系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。根據(jù)定義，可以得出確認的主要特征：1、行政主體確認的內(nèi)容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、確認行為是對事實、關(guān)系、地位、權(quán)利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創(chuàng)設(shè)新的事實和法律關(guān)系。3、確認行為對于行政行為產(chǎn)生的法律效果不具有直接的聯(lián)系而只有間接的聯(lián)系?！靶姓袨楫a(chǎn)生的法律效果不是認定行為的內(nèi)容，而只是在認定行為的基礎(chǔ)上、作用下產(chǎn)生的。所以認定行為往往被當作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環(huán)節(jié)?！盵11]

（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運用自己的專業(yè)知識，對專門性問題進行分析、鑒別、判斷并得出事實性結(jié)論的行為。鑒定是技術(shù)分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容，但通常并不對當事人的權(quán)利義務(wù)作出增減得失安排。

（六）通知（公告）。準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經(jīng)作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產(chǎn)生實際影響。通知的作用類似送達，目的是使相對人了解行政行為內(nèi)容。

（七）答復。準行政行為意義上的答復，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的回復。在答復行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權(quán)利義務(wù)。

（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關(guān)行政機關(guān)、專家學者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關(guān)咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構(gòu)成對相對人的直接影響，若引起訴訟，通常因?qū)儆诓怀墒斓男姓袨槎徊枚ú挥枋芾砘蝰g回起訴。

三、當前人民法院受理、審理涉及準行政行為案件中存在的問題

人民法院在受理、審理涉及準行政行為案件中存在很多問題與不足，歸納一下主要表現(xiàn)在下列四個方面：

（一）作為受理依據(jù)的新規(guī)范與舊規(guī)范之間銜接不暢。以交通事故責任認定案件為例，學術(shù)界對交通事故責任認定行為的性質(zhì)存在較大分岐：一種觀點認為道路交通事故責任認定是公安機關(guān)依法作出的一種具體行政行為，具有行政可訴性，屬于行政訴訟司法審查的范圍。這種代表了相當部分實務(wù)界的觀點；[12]另一種觀點認為交通事故責任的“責任”是因果關(guān)系和因果關(guān)系中“原因力”的大小，不是法律責任，而是確定法律責任的前提和依據(jù)，本身并不等同于法律責任中的行政責任、刑事責任和民事責任。交通事故責任認定行為是一種行政證明行為，不具有行政可訴性。學術(shù)界持此觀點居多；[13]還有一種觀點認為交通事故責任認定是一種技術(shù)鑒定，認定書是一種鑒定結(jié)論，鑒定結(jié)論只具有認定事實的證據(jù)作用，不具有行政決定的效力。其依據(jù)是《公安部關(guān)于對地方政府法制機構(gòu)可否受理對交通事故責任認定的復議申請的批復》，該批復指出：“交通事故責任認定是公安機關(guān)在查明交通事故事實后，根據(jù)當事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論。在公安機關(guān)處理道路交通事故中起的是證據(jù)作用，其本身并不確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，不屬于具體行政行為?！背骤b定論觀點的人支持法院以民事案件解決交通事故損害賠償?shù)淖龇?。不僅學術(shù)界的眾說紛紜，司法實務(wù)界對不服交通事故責任認定的受案也搖擺不定。如何加強與公安機關(guān)的協(xié)調(diào)，做好規(guī)范性文件的銜接，特別是在法院內(nèi)部制定一個統(tǒng)一的規(guī)定，仍是目前迫切需要解決的一件重要事情。

（二）社會轉(zhuǎn)型引發(fā)行政主體地位變遷，給人民法院受理涉及準行政行為的案件帶來不穩(wěn)定因素。譬如，對公證行為能否提起行政訴訟，在司法界一直存在爭議：一種意見認為公證處是國家行政機關(guān)，具有獨立的主體資格，其出具的公證書具有具體行政行為的性質(zhì)，為此發(fā)生糾紛訴至法院，法院應(yīng)該受理。另一種意見認為公證處是社會中介機構(gòu)，不是國家行政機關(guān)，對公證處不能提起行政訴訟。還有一種意見承認公證處的公法地位，但公證文書的證據(jù)屬性決定了當事人不服公證行為無需通過行政訴訟解決，因為公證行為作為一個證明行為，并不直接影響當事人的權(quán)利義務(wù)，公證書只是一種證據(jù)，只要當事人提出足以推翻公證證明的證據(jù)，采證機關(guān)就不予采信，其不服公證的目的就能實現(xiàn)。當前，人民法院對公證案件的受理所存在的困難，還在于對公證機關(guān)性質(zhì)變化的不適應(yīng)，有必要從體制上對我國公證機關(guān)的性質(zhì)、地位和發(fā)展沿革進行考察。根據(jù)1982年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國公證暫行條例》第二條規(guī)定：公證處是國家公證機關(guān)。第五條規(guī)定：直轄市、縣（自治縣）、設(shè)立公證處。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關(guān)批準，市轄區(qū)也可設(shè)立公證處。第六條規(guī)定公證處受司法行政機關(guān)領(lǐng)導。從該規(guī)定可以看出，我國按行政區(qū)域和行政級別設(shè)立各級公證處，公證員都是實行行政編制，公證機關(guān)在業(yè)務(wù)上要受司法行政機關(guān)的領(lǐng)導，具有強烈的行政色彩。因此，相當長一段時期內(nèi)公證機關(guān)在我國國家機構(gòu)體系中應(yīng)歸屬于行政機關(guān)的行列。1993年黨的十四屆三中全會通過的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中明確規(guī)定要著重發(fā)展發(fā)展會計師、審計師和律師事務(wù)所，公證和仲裁機構(gòu)等社會中介組織，這些中介組織要依法通過資格認定，依據(jù)市場規(guī)則，建立自律性運行機制，承擔相應(yīng)的法律和經(jīng)濟責任，并接受政府有關(guān)部門的管理和監(jiān)督。乘政策東風，各地紛紛開始公證體制改革，建立獨立的公證人事務(wù)所?！霸诠C人事務(wù)所體制下，公證機關(guān)（公證人）通過自己的知識和能力為當事人提供法律服務(wù)，當事人為此支付相應(yīng)的報酬，公證機關(guān)與當事人之間達成的這種雙向合意的行為實際上是一種社會契約行為，公證機關(guān)己不再具有國家機關(guān)的屬性。”[14]2000年8月10日，經(jīng)國務(wù)院批準，司法部印發(fā)《關(guān)于深化公證工作改革的方案》中明確規(guī)定現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制，改制后的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。根據(jù)這個方案，我國公證體制改革的目標是將公證機關(guān)納入國家事業(yè)法人的行列，而不是完全市場化的社會中介組織。這種事業(yè)法人，可以成為法律、法規(guī)授權(quán)行使一定證明職能的組織，而該證明職能與國家公權(quán)密切相關(guān)。

由于我國社會向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型，公證機關(guān)經(jīng)歷了由行政機關(guān)轉(zhuǎn)為中介組織再到事業(yè)法人一波三折的變遷，至今仍未完成新舊體制過渡，具有行政編制的公證機關(guān)與獨立的公證組織以及嶄露頭角的事業(yè)法人在相當長一段時期內(nèi)還將共存，這無疑增大人民法院受理有關(guān)公證行政案件的難度。由于公證體制在轉(zhuǎn)型過程中的復雜性，加上各地改革進程步伐不一，致使各地法院對受理公證案件態(tài)度迥異，雖有適應(yīng)實際需要，但卻損害了國家司法的統(tǒng)一性。因此，解決問題的根本出路在于加快公證體制改革，縮短新舊體制過渡期，確立事業(yè)法人性質(zhì)的公證機構(gòu)在履行國家公證職能時的行政主體地位，以適應(yīng)行政訴訟的發(fā)展要求。

（三）涉及準行政行為的行政賠償問題復雜，解決難度大。在司法實踐中，涉及準行政行為的行政賠償問題突出表現(xiàn)在行政主體作出的登記、證明、確認、鑒定等行為給公民、法人或其它組織合法權(quán)益造成損害時，行政主體是否承擔賠償責任，承擔多大的賠償責任。由于這類案件多發(fā)生在不動產(chǎn)或與民事合同行為有關(guān)，涉及財產(chǎn)標的巨大，行政賠償義務(wù)機關(guān)很難兌付賠償金額。譬如，房屋登記機關(guān)應(yīng)相對人的申請，辦理房屋初始登記、變更登記或者抵押登記，未查清主要事實，致使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害，利害關(guān)系人能否請求房屋登記機關(guān)給予行政賠償？行政主體登記雖有錯誤，但致害后果主要由第三者造成，行政主體由此承擔什么責任？行政主體的證明行為錯誤，是否必然導致行政賠償？當事人簽訂合同引進技術(shù)失敗，能否歸咎于行政主體對有關(guān)技術(shù)合同標的所作出科學技術(shù)成果鑒定錯誤，進而要求行政主體為其錯誤鑒定承擔賠償責任？等等。這些問題在實踐中爭議很大，司法部門通過個案的審理作了一定的探索，尚亟待學界同仁給予理性回答。

（四）訴訟主體資格混亂，裁判方式尚待完善。在公證行政案件中，被告問題一直未得到解決。公證處能否作為行政訴訟被告各地法院做法不一，有的地方公證處可以作為被告參加行政訴訟，有的地方要求相對人必須先向司法行政機關(guān)申請復議，然后以司法行政機關(guān)為被告參加行政訴訟。分岐根源仍在對公證機關(guān)性質(zhì)的判斷上。有人否認公證機關(guān)屬于具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織，并認為公證并不創(chuàng)設(shè)公法上的權(quán)利義務(wù)，對當事人的權(quán)利義務(wù)無實質(zhì)性的影響，公證處履行的證明行為不屬履行行政職能，而屬于本身固有的證明業(yè)務(wù)。對此類公證行為若必須提供救濟，只能通過復議前置，將準行政行為轉(zhuǎn)換為具體行政行為，使之變得可訴。在這種情況下，司法行政機關(guān)恒定為公證案件的被告。正如前文所述，我國公證體制的復雜性決定公證機關(guān)性質(zhì)并不單一，不排除有的公證處已演變?yōu)樯鐣薪榻M織，市場因素對其行為起主導作用，因此，這種做法有一定道理。但是，如果無視我國公證機關(guān)的具體情況，采取一刀切的辦法，取消所有公證機關(guān)的行政訴訟主體資格，則不可取。況且，那種不管司法行政機關(guān)是維持還是撤銷公證處的公證行為，被告恒定為司法行政機關(guān)的做法，違背了行政訴訟法關(guān)于經(jīng)過復議的行政行為確定被告的原則，加大司法行政機關(guān)的應(yīng)訴負擔。

四、對涉及準行政行為案件中存在的問題解決辦法的一些建議

針對人民法院在受理、審理涉及準行政行為案件中存在的問題，我認為可以采用下面二點建議加以規(guī)范：

（一）涉及準行政行為的案件的是否可訴必須要確定必要的標準。我認為要確定準行政行為可訴必須同時具備下列標準：

1、主體標準?？稍V性行政行為是具有國家行政管理職權(quán)的機關(guān)、組織或者個人的行政行為。確立主體標準可以排除下列主體的行為可訴：行政機關(guān)以外的國家機關(guān)（審判機關(guān)、檢察機關(guān)、立法機關(guān)）的行為；政黨以及其它社會團體的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外；企事業(yè)單位、公司法人所實施的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外。

2、內(nèi)容標準。可訴性行政行為必須是行使與國家行政職權(quán)有關(guān)的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內(nèi)容標準可排除行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業(yè)單位內(nèi)部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務(wù)性。

3、結(jié)果標準。可訴的行政行為是對行政管理相對人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經(jīng)造成了損害，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化?；蛘哂械男姓袨殡m還沒有執(zhí)行，但行政行為已經(jīng)產(chǎn)生確定力，如果相對人不自動履行，行政機關(guān)可以依法采取相應(yīng)的強制措施，這也應(yīng)當認為對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。根據(jù)結(jié)果標準，我們可以排除內(nèi)部行政行為、不成熟的行政行為和重復處置行為的可訴。

4、必要性標準。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟，相對人就沒有其它救濟途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。雖然“有權(quán)利必有救濟”，但不是所有行政主體行使職權(quán)的行為都有必要通過行政訴訟來救濟，還存在通過其它方式救濟的可能。根據(jù)有關(guān)司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機關(guān)調(diào)解行為、法律規(guī)定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強制力的行政指導行為。

5、可能性標準。指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法機關(guān)可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標準具有強烈國家意志色彩，與國家對司法權(quán)監(jiān)督、制約行政權(quán)的容許程度相關(guān)。在我國，目前有幾種行為司法機關(guān)不可能作出合法性判斷：國家行為、抽象行政行為、行政機關(guān)對公務(wù)員的獎懲任免行為、法律規(guī)定行政機關(guān)最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應(yīng)具有行政訴訟的可能性。

準行政行為是否可訴，須運用行政行為的可訴性標準予以衡量：若同時具備可訴性標準規(guī)定的要求，意味著準行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應(yīng)排除在受案范圍之外。

（二）國家在立法方面應(yīng)注意有關(guān)行政立法方面的的發(fā)展。市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，必然產(chǎn)生更多需要行政法律來規(guī)范的問題，原有的法律不足以解決這些新近產(chǎn)生的問題。我們必須借鑒國外的的立法經(jīng)驗，結(jié)合學者們的意見修改和創(chuàng)立新法來解決這些新問題。準行政行為作為存在爭議的問題，應(yīng)及早確定其是否可訴及可訴標準，引導人民法院在審理關(guān)于涉及這方面問題的的案件時能給予公正的審判。

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