導(dǎo)語(yǔ)：人抵抗權(quán)與行政法治實(shí)踐論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

[摘要]無(wú)效行政行為因具有重大和明顯的違法情形，自始不發(fā)生任何法律效力。為維護(hù)自身合法權(quán)益，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為，溫和而言，可以不受任何時(shí)間限制地通過(guò)申訴、申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟等途徑尋求救濟(jì)；激進(jìn)而言，完全可以無(wú)視其存在，拒絕履行義務(wù)，直至采取對(duì)抗形式進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。鑒于我國(guó)有關(guān)相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為抵抗權(quán)的立法現(xiàn)狀和存在問(wèn)題，建議修改現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，盡快確立和完善相對(duì)人抵抗權(quán)制度，并重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面問(wèn)題：（1）明確無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)；（2）增加對(duì)侵益性無(wú)效行政行為的防衛(wèi)規(guī)范；（3）建立確認(rèn)無(wú)效的特別程序；（4）改革現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行的審查程序。

[關(guān)鍵詞]相對(duì)人抵抗權(quán)；無(wú)效行政行為；法律效力；行政法治

一、憲法上的公民抵抗權(quán)與行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)

抵抗權(quán)本是政治和憲法意義上的一個(gè)專(zhuān)有概念，特指公民擁有的，必要時(shí)可以對(duì)由國(guó)家法律所產(chǎn)生的義務(wù)，采取不服從以至抵抗的權(quán)利。[1]（p.603）肯定人民擁有反抗政府權(quán)利的理論依據(jù)主要是社會(huì)契約論、人民主權(quán)論和天賦人權(quán)論。按照社會(huì)契約論和人民主權(quán)論，整個(gè)國(guó)家存在和運(yùn)作類(lèi)似于一個(gè)契約的簽訂，人民不僅是這個(gè)契約的簽訂者，以形成公意，同時(shí)也是契約和公意的服從者。至于政府只不過(guò)是公意的執(zhí)行者，其權(quán)力是人民委托的。人民和政府的關(guān)系，“完全是一種委托，是一種信用；在那里，它們僅僅是主權(quán)者的官吏，是以主權(quán)者的名義在行使著主權(quán)者所托付給他的權(quán)力，而且只要主權(quán)者高興，就可以限制、改變和收回這種權(quán)力?！盵2]（pp.75-76）而基于天賦人權(quán)論，每個(gè)人都有與生俱來(lái)的、不可剝奪的權(quán)利。“人類(lèi)天生都是自由平等和獨(dú)立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是擴(kuò)大和保障自由，即保障基本人權(quán)。如果政府不尊重基本人權(quán)而濫加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天賦人權(quán)。

最早規(guī)定公民抵抗權(quán)的是1776年美國(guó)弗吉尼亞《人權(quán)宣言》和美國(guó)《獨(dú)立宣言》。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展，至今許多國(guó)家相繼在憲法中確立了公民抵抗權(quán)。其中以德國(guó)基本法的規(guī)定最為典型。德國(guó)在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20條第4項(xiàng)，規(guī)定對(duì)于任何意圖排除基本法第1至3項(xiàng)之秩序者，在別無(wú)其他救濟(jì)程序時(shí)，任何德國(guó)公民皆擁有抵抗權(quán)。

在憲法中規(guī)定公民抵抗權(quán)的本意是允許公民為維護(hù)憲法秩序、防止政府專(zhuān)制，在特別必要時(shí)，可以反抗專(zhuān)制的法律、抗拒?chē)?guó)家機(jī)關(guān)的違法。但是，如果公民誤用和濫用這一權(quán)利，法律安定性和國(guó)家權(quán)威必然受到破壞。因此，出于對(duì)公民濫用抵抗權(quán)的擔(dān)憂(yōu)，憲法對(duì)公民抵抗權(quán)行使條件往往要規(guī)定非常嚴(yán)格的條件。[①]因此“基本法雖然承認(rèn)這個(gè)權(quán)利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個(gè)有關(guān)人民援引的抵抗權(quán)案件，獲得聯(lián)邦憲法法院之認(rèn)可。這個(gè)抵抗權(quán)規(guī)定的實(shí)際作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果說(shuō)憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)在許多國(guó)家已經(jīng)通過(guò)建立無(wú)效行政行為制度進(jìn)行了充分的實(shí)踐?！靶姓袨闊o(wú)效的法律制度，實(shí)際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和判斷，公開(kāi)無(wú)視和抵抗國(guó)家行政管理的權(quán)利?！盵4]（p.127）本文試就相對(duì)人抵抗權(quán)的行使對(duì)象、方式，以及我國(guó)現(xiàn)行立法上存在的不足和制度完善等方面進(jìn)行探討。

二、相對(duì)人抵抗權(quán)的實(shí)現(xiàn)-對(duì)無(wú)效行政行為的拒絕與防衛(wèi)

行政法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，行政行為一經(jīng)成立即具有公定力，即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都應(yīng)推定為合法有效，相關(guān)的當(dāng)事人都應(yīng)加以遵守或服從，這是行政效率原則的要求。[5]（p.113）誠(chéng)然，從早日達(dá)到行政目的，早日使行政法律關(guān)系得以確定的角度出發(fā)，承認(rèn)行政行為的公定力具有一定的合理性。但是，無(wú)論行政行為的違法性多么嚴(yán)重，行政相對(duì)人及其他有一定利害關(guān)系者只要不申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，便無(wú)法對(duì)抗行政行為的這種事實(shí)上的效力，無(wú)疑是極其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原則要求賦予行政行為存續(xù)力，即使行政行為可能存在瑕疵；但在行政行為具有明顯并且重大瑕疵的情況下，不應(yīng)再適用法的安定性原則，而應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性原則。[7]（p.251）為了解決上述“安定性”與“正當(dāng)性”之間的矛盾，西方國(guó)家（主要是大陸法系國(guó)家）提出了一種補(bǔ)救的理論，即無(wú)效行政行為理論，并在行政程序法中確立了相應(yīng)的制度。

無(wú)效行政行為是指那些形式上雖已存在，但因重大且明顯違法，不待有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)并宣告，自始、當(dāng)然、確定地不發(fā)生法律效力的行政行為。[8]（p.504）它具有以下三個(gè)一般特征：

第一，無(wú)效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為。無(wú)效是對(duì)形式上已經(jīng)作出的行政行為效力的一種否定性評(píng)價(jià)，其前提是行政行為在形式上已經(jīng)存在。無(wú)效行政行為是違法行政行為的一種，而違法行政行為與合法行政行為一樣，也是一種行政行為。正因?yàn)闊o(wú)效行政行為是一種形式行政行為，在大陸法系國(guó)家才建立了可以由行政法院進(jìn)行審查和確認(rèn)的制度。[②]有時(shí)，人們?yōu)榱藦?qiáng)調(diào)無(wú)效行政行為違法的嚴(yán)重性，指出“一個(gè)無(wú)效的行政行為絕不是行政行為”。[9]（p.104）。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)從論者的語(yǔ)境出發(fā)分析其語(yǔ)義，論者顯然是針對(duì)無(wú)效行政行為的法律效力而言的，指的是一個(gè)無(wú)效的行政行為根本不具有行政行為的法律效力。至于法國(guó)行政法院將嚴(yán)重而明顯的違法行為（如行政機(jī)關(guān)的行為與行政機(jī)關(guān)的權(quán)限毫無(wú)關(guān)系）稱(chēng)為“無(wú)效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是說(shuō)明行政行為的效力不存在，而不是指行政行為在形式上也不存在。[③]

第二，無(wú)效行政行為在范圍上限于重大且明顯的違法行政行為。對(duì)于無(wú)效行政行為的范圍，雖然理論上無(wú)法達(dá)成完全一致的意見(jiàn)，但是在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，支配著判例和學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，主要是重大明顯說(shuō)?！盁o(wú)效行政行為，是指具備了行政行為所內(nèi)在的瑕疵而違反了重要的法規(guī)，瑕疵的存在是明顯的這兩個(gè)情形?！盵11]（p.114）即就無(wú)效行政行為的違法性而言，其內(nèi)在性質(zhì)“重大”，外在表現(xiàn)“明顯”，并為一般人所感知和認(rèn)同。許多國(guó)家和地區(qū)的行政程序法典關(guān)于無(wú)效行政行為的規(guī)定也表明，無(wú)效行政行為是指重大而且明顯的違法行政行為。例如，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1976年5月25日通過(guò)，1997年1月1日重新修訂公布）第44條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無(wú)效?！?/p>

第三，無(wú)效行政行為在后果上表現(xiàn)為自始、當(dāng)然和確定無(wú)效。具體包含三層含義：一是自始無(wú)效。即從行政行為作出時(shí)就不具有任何法律效力。作出無(wú)效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時(shí)宣告或確認(rèn)其無(wú)效，相對(duì)人也可隨時(shí)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無(wú)效。二是當(dāng)然無(wú)效。即無(wú)論相對(duì)人是否主張無(wú)效，有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效行政行為都沒(méi)有法律效力，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行。三是確定無(wú)效。即行政行為的內(nèi)容絕對(duì)不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開(kāi)始就無(wú)效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救而變

為有效?！耙坏┓ㄔ盒寄骋恍姓袨樵诜缮蠠o(wú)效，那就如同什么事也沒(méi)有發(fā)生一樣?！盵12]（p.45）

無(wú)效行政行為因具有重大和明顯的違法情形而自始不發(fā)生任何法律效力，意味著它不具有公定力以及由此產(chǎn)生的拘束力、確定力和執(zhí)行力。因此，為維護(hù)自身合法權(quán)益，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為除了可以不受任何時(shí)間限制地通過(guò)申訴、申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟等途徑尋求救濟(jì)外，有權(quán)無(wú)視其存在，拒絕履行義務(wù)，必要時(shí)甚至可以采取勸阻、警告、逃脫等方式進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和對(duì)抗。

當(dāng)然，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為與一般違法行政行為進(jìn)行區(qū)分時(shí)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，由于重大、明顯違法標(biāo)準(zhǔn)的彈性，以及認(rèn)識(shí)上存在的差異，不同的人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷往往也會(huì)出現(xiàn)偏差。相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)。如果有權(quán)機(jī)關(guān)不予認(rèn)同，相對(duì)人就可能失去對(duì)一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利。“當(dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不需要采取任何行動(dòng)；他不用理睬即可。實(shí)踐中這種做法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o(wú)法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會(huì)這樣認(rèn)為。公民在兩可情況下因而有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無(wú)效性應(yīng)具有約束力地被確定下來(lái)?！瓍^(qū)分無(wú)效與可撤銷(xiāo)（簡(jiǎn)單違法的）行政行為時(shí)，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過(guò)分苛求當(dāng)事人自己來(lái)反對(duì)違法的行政行為。可撤廢性構(gòu)成一般原則，無(wú)效只屬于例外。”[13]（p.137）“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無(wú)效，須冒一定和風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見(jiàn)而執(zhí)行（違法、可撤銷(xiāo)但有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無(wú)效的請(qǐng)求也可能一無(wú)所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷(xiāo)行政行為，才是明智之舉。”[7]（p.254）

三、我國(guó)相對(duì)人抵抗權(quán)立法現(xiàn)狀分析

在我國(guó)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，不乏關(guān)于行政行為“無(wú)效”的規(guī)定。例如，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第78條規(guī)定：“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的……批準(zhǔn)文件無(wú)效?！薄秶?guó)家公務(wù)員暫行條例》第86條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)不按編制限額、所需職位要求及規(guī)定資格條件進(jìn)行國(guó)家公務(wù)員的錄用、晉升、調(diào)入和轉(zhuǎn)任的，宣布無(wú)效?！备俗⒛康氖恰吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政處罰法”）第3條第2款的規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。”但是不難發(fā)現(xiàn)，上述關(guān)于行政行為“無(wú)效”的含義與行政法學(xué)上的無(wú)效行政行為理論并不等同。行政行為的“無(wú)效”是指行政行為不具有效力或效果，它是一個(gè)外延十分廣泛的概念，既包括行政行為的自始無(wú)效，也包括行政行為被撤銷(xiāo)、確認(rèn)、變更或廢止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法規(guī)和規(guī)章雖無(wú)行政行為無(wú)效的規(guī)定，卻已經(jīng)明確賦予相對(duì)人對(duì)某些行政行為的抵抗權(quán)。其中最為典型的是行政處罰法第56條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門(mén)制發(fā)的罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉”。“有權(quán)拒絕”實(shí)際上意味著不使用罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門(mén)制發(fā)的罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)的行政處罰屬于無(wú)效行政行為。在此基礎(chǔ)上，2000年3月8日最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政訴訟法若干問(wèn)題解釋”）第57條第2款首次確立了“確認(rèn)無(wú)效”的行政判決形式，從而為無(wú)效行政行為的司法實(shí)踐提供了依據(jù)。[④]

從現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政訴訟法”）、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政復(fù)議法”）以及行政處罰法和行政訴訟法若干問(wèn)題解釋等規(guī)定來(lái)看，就一般違法行政行為而言，相對(duì)人的復(fù)議、訴訟等救濟(jì)權(quán)利都能得到較好的保護(hù)。但就無(wú)效行政行為而言，仍然存在與法治主義相悖的問(wèn)題，行政相對(duì)人的程序權(quán)利有待于得到完整保護(hù)。行政訴訟法若干問(wèn)題解釋雖然吸納了無(wú)效行政行為理論，并首次確立了“確認(rèn)無(wú)效”的新型判決形式，但真正要在司法實(shí)踐中得以充分運(yùn)用，仍有許多問(wèn)題需要解決。

1.無(wú)效行政行為與一般違法行政行為的界線(xiàn)不明。如行政處罰法第3條第2款規(guī)定的“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”中的“無(wú)效”外延過(guò)寬。行政處罰法第41條以及行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條第2款中，“不成立”與“無(wú)效”界限模糊，行政訴訟法若干問(wèn)題解釋甚至將兩者并列，沒(méi)有嚴(yán)格加以區(qū)分。同時(shí)，行政訴訟法若干問(wèn)題解釋規(guī)定人民法院對(duì)“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”，“應(yīng)當(dāng)作出被訴具體行政行為無(wú)效的判決”似有同語(yǔ)反復(fù)之嫌。“無(wú)效”概念不清，標(biāo)準(zhǔn)不明，人民法院又如何得以實(shí)際操作？

2.缺乏確認(rèn)無(wú)效訴訟或復(fù)議的特別程序。首先，從現(xiàn)行的法律規(guī)定看，對(duì)于行政行為違法與無(wú)效，相對(duì)人提起行政復(fù)議或行政訴訟的程序和期限都未加區(qū)別。也就是說(shuō)，對(duì)無(wú)效行政行為提起訴訟或復(fù)議請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的程序，現(xiàn)行法律并未作出特別規(guī)定。如行政處罰法第44條明確規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”。其次，雖然行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條首開(kāi)了確認(rèn)無(wú)效訴訟的先河，但也存在著明顯的缺陷，即把確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)違法判決并列，仍然沒(méi)有在訴訟程序上加以區(qū)別。這樣，確認(rèn)無(wú)效判決在實(shí)踐中完全可能被撤銷(xiāo)判決或確認(rèn)違法判決所替代，人民法院在司法實(shí)踐中對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決形式的適用、相對(duì)人對(duì)合法權(quán)益的自我保護(hù)都將大打折扣。

四、我國(guó)相對(duì)人抵抗權(quán)制度的完善

針對(duì)上述列舉的現(xiàn)行立法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為在今后的行政程序立法中，必須進(jìn)一步確立和完善無(wú)效行政行為制度，并重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面問(wèn)題：

1.明確無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)無(wú)效行政行為的界定，建議借鑒德國(guó)、西班牙等國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)的立法，采用列舉性條款和概括性條款相結(jié)合的方法進(jìn)行規(guī)定，即列舉無(wú)效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規(guī)定，以明確無(wú)效行政行為與一般違法行政行為的區(qū)別。這樣，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為行使抵抗權(quán)才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政復(fù)議案件時(shí)具體操作。

2.增加對(duì)侵益性無(wú)效行政行為的防衛(wèi)規(guī)范。

有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章中“不能成立”、“有權(quán)拒絕”等規(guī)定如何操作是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。某些明顯、重大缺陷并不需要專(zhuān)家才能認(rèn)定，而只需要具有常人的智識(shí)就能很容易地作出判斷。[15]（p.52）筆者認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)刑法》第20條和《中華人民共和國(guó)民法能則》第128條規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”，[⑤]應(yīng)該當(dāng)然地適應(yīng)于行政領(lǐng)域，即對(duì)實(shí)施后將導(dǎo)致犯罪的無(wú)效行政行為，相對(duì)人可以采用適當(dāng)?shù)拇胧┻M(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)此有必要在有關(guān)立法和司法解釋中明確規(guī)定。同時(shí)鑒于行政行為的特殊性，相對(duì)人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格控制損害程度，原則上不應(yīng)等于或大于無(wú)效行政行為可能造成的損害。

3.建立確認(rèn)無(wú)效的特別程序。

無(wú)效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。沒(méi)有特別的行政復(fù)議和訴訟程序，無(wú)效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文，相對(duì)人受行政行為侵害時(shí)，其正當(dāng)權(quán)益也將難以得到法律的有效保護(hù)。因此建議：

（1）在行政訴訟法和行政復(fù)議法中，應(yīng)分別規(guī)定確認(rèn)無(wú)效判決和確認(rèn)無(wú)效復(fù)議決定。同時(shí)明確規(guī)定，相對(duì)人提起確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求（復(fù)議申請(qǐng)）不受期限限制；原告（申請(qǐng)人）對(duì)確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求（復(fù)議申請(qǐng)）負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供該具體行政行為無(wú)效的相關(guān)證據(jù)。

（2）行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條第2款應(yīng)分解為二，即對(duì)“確認(rèn)違法”和“確認(rèn)無(wú)效”分別進(jìn)行規(guī)定，并分別列舉確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無(wú)效判決的適用情形。

4.改革現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行的審查程序。

人民法院行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)要求或允許被申請(qǐng)執(zhí)行人參加該程序，改變僅審查“卷面有無(wú)錯(cuò)誤”的傳統(tǒng)司法審查辦法。這樣，在行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)途徑以外，提供被申請(qǐng)執(zhí)行人一個(gè)說(shuō)理的機(jī)會(huì)，以證明其拒絕履行無(wú)效行政行為所設(shè)定義務(wù)的正當(dāng)性，保護(hù)自身的合法權(quán)益。人民法院經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的證據(jù)足以證明行政行為無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)作出不予執(zhí)行的裁定。

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[注釋]

[①]例如，根據(jù)德國(guó)基本法第20條第4項(xiàng)的規(guī)定和憲法法院的判決意見(jiàn)，公民抵抗權(quán)的行使條件包括：（1）憲政程序之侵害；（2）嚴(yán)重公然之侵害；（3）最后手段。參見(jiàn)陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001版，第613-618頁(yè)。

[②]當(dāng)然，由于無(wú)效行政行為不具有行政行為的法律效力，任何人都沒(méi)有表示尊重和服從的義務(wù)，所以有關(guān)爭(zhēng)議也可通過(guò)民事訴訟、刑事訴訟或其他法律途徑解決，法院在民事訴訟或刑事訴訟中也可依申請(qǐng)或依職權(quán)確認(rèn)其無(wú)效。大陸法系國(guó)家和地區(qū)建立無(wú)效行政行為制度的目的是為相對(duì)人提供更多的權(quán)利救濟(jì)途徑。

[③]王名揚(yáng)先生認(rèn)為：“不存在的行政行為在外形上也不存在。這種不存在可能是物質(zhì)上的不存在，例如一件虛造的公文書(shū)，可能是法律上的不存在，例如行政機(jī)關(guān)的行為和行政機(jī)關(guān)的權(quán)限毫無(wú)關(guān)系?！蓖趺麚P(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989版，第166頁(yè)。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出的與其權(quán)限無(wú)關(guān)的行為雖然在本質(zhì)上不屬于行政行為，但它畢竟具有行政行為的形式，因而屬于一種形式行政行為。對(duì)于這種形式行政行為，完全可以將其視為無(wú)效行政行為并適用無(wú)效行政行為制度。事實(shí)上，法國(guó)和其他大陸法系各國(guó)都將這種行政行為的“不存在”納入無(wú)效行政行為的范圍。

[④]行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的?！?/p>

[⑤]《中華人民共和國(guó)刑法》第20條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！?/p>