導(dǎo)語(yǔ)：窮盡行政救濟(jì)原則與行政訴訟條件分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」我國(guó)行政訴訟法規(guī)定了公民對(duì)于行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)的選擇權(quán)，但由于復(fù)議和訴訟制度之間在審查范圍和審查程度等方面的不同，致使部分當(dāng)事人在選擇救濟(jì)途徑后，卻出現(xiàn)了對(duì)自己不利的后果。這一現(xiàn)象影響了行政法上救濟(jì)制度功能的實(shí)現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。鑒于我國(guó)實(shí)際情況，在借鑒國(guó)外和有關(guān)地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分在行政訴訟中難以解決的案件，只有經(jīng)過(guò)行政復(fù)議程序才能向法院提起行政訴訟。這一制度的建立，符合我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能，符合行政復(fù)議制度本身的特性，同時(shí)也可以促進(jìn)我國(guó)行政復(fù)議制度的創(chuàng)新。

「摘要題」專題研討「關(guān)鍵詞」行政復(fù)議/行政訴訟/選擇/行政救濟(jì)

中圖分類號(hào)：DF74文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-9512（2004）02-0133-08一、我國(guó)行政訴訟的前置條件所存在的問(wèn)題關(guān)于在提起行政訴訟之前是否應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過(guò)行政復(fù)議為前置條件，我國(guó)行政訴訟法第37條規(guī)定：“對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院起訴的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！边@一規(guī)定，就是通常所說(shuō)的“復(fù)議或者訴訟，由當(dāng)事人選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的制度。自從我國(guó)行政訴訟法實(shí)施以來(lái)的十多年間，這一制度所受到的贊許與肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)其的批評(píng)和反對(duì)。而且，這種由當(dāng)事人對(duì)行政訴訟和行政復(fù)議自由選擇的觀點(diǎn)在行政法學(xué)界被認(rèn)為是“越來(lái)越占主導(dǎo)地位”，并且認(rèn)為這種自由選擇“應(yīng)當(dāng)是一種原則或主要形式”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁(yè)。）但是，筆者所見(jiàn)到的一個(gè)案例，使人不禁對(duì)這一制度在我國(guó)實(shí)施的合理性產(chǎn)生懷疑，而這一懷疑又引發(fā)了筆者對(duì)這一問(wèn)題的一些思考。這是一個(gè)不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件，其基本案情是：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及媳婦均身有殘疾，行動(dòng)不便，在與拆遷公司協(xié)商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無(wú)電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居??？于是訴至法院，要求有個(gè)說(shuō)法。結(jié)果令他們很失望，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為，從法律上來(lái)講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，法院對(duì)此也無(wú)能為力。（注：王敏：《自由裁量權(quán)，你能釋放人性的光芒嗎》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年11月13日，第8版。）由于我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而對(duì)于具體行政行為的合理性，法院原則上無(wú)審查的權(quán)力。正是這樣一種法定因素，導(dǎo)致法院在面對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是否合理這一問(wèn)題時(shí)，只能是“無(wú)能為力”。在這樣一起看似簡(jiǎn)單的案例中，卻折射出我國(guó)行政訴訟法在設(shè)計(jì)行政訴訟前置條件上的明顯缺陷。筆者思忖，如果該戶居民在這一案件中，不是首先選擇提起行政訴訟，而是首先選擇申請(qǐng)行政復(fù)議的的話，那么這一案件所涉及到的行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)是否合理的問(wèn)題就有可能得到較為圓滿的解決。（注：從制度角度來(lái)說(shuō)，如果本案原告選擇行政復(fù)議的話，行政復(fù)議機(jī)關(guān)理應(yīng)依照行政復(fù)議法的規(guī)定，依法對(duì)房管部門的房屋拆遷裁決進(jìn)行合法性和合理性審查。但鑒于目前我國(guó)行政復(fù)議實(shí)踐的現(xiàn)狀，筆者只能認(rèn)為即使提起行政復(fù)議，也只是“可能得到較為圓滿的解決”。）因?yàn)槲覈?guó)行政復(fù)議法明確規(guī)定，行政復(fù)議的功能在于“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，（注：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第1條。）行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法定職責(zé)就是既要審查被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為的合法性，又要審查其合理性。而行政訴訟與行政復(fù)議之間很重要的一個(gè)區(qū)別，就在于其原則上只審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，具體行政行為的合理性問(wèn)題在行政訴訟中一般是無(wú)法得到解決的。由此看來(lái)，法院對(duì)這一問(wèn)題的“無(wú)能為力”就完全是一個(gè)“合法之舉”了，否則，法院將會(huì)陷入“違法審判”的泥潭而不得脫身。然而，既然法律明文規(guī)定行政訴訟和行政復(fù)議這兩種救濟(jì)途徑之間允許選擇，那么，不同的選擇為什么又會(huì)導(dǎo)致完全不同的結(jié)果呢？而且，進(jìn)一步說(shuō)，既然如此，這樣的選擇還有什么意義呢？再進(jìn)一步說(shuō)，我們?cè)O(shè)立行政救濟(jì)制度的根本目的究竟是什么？我們將如何走出這樣一個(gè)兩難境地，從而通過(guò)行政救濟(jì)制度更好地維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益？這些都是筆者在本文的論述中所要討論的問(wèn)題。

二、救濟(jì)途徑選擇結(jié)果的不同使公民權(quán)利的保護(hù)陷入兩難境地行政法上的救濟(jì)制度，是國(guó)家為保障行政權(quán)的正當(dāng)和合法行使所建立的。從根本上說(shuō)，這類制度建立的終極目的，是為了保障公民權(quán)利免受違法行政和不當(dāng)行政的侵害，從而在根本上保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。對(duì)此，我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法均作出了明文的規(guī)定。因此，從制度功能的角度來(lái)說(shuō)，兩者在維護(hù)公民權(quán)利和對(duì)行政實(shí)施法律監(jiān)督方面具有相同的一面。但是，行政復(fù)議和行政訴訟畢竟是兩種不同的制度，前者為行政上的救濟(jì)制度，后者則是司法上的救濟(jì)制度。許多行政法和行政訴訟法學(xué)方面的著作對(duì)兩者的不同都作了較為詳細(xì)的論述，還有學(xué)者更加簡(jiǎn)潔明了地指出，這兩種制度的差異在于：從性質(zhì)上說(shuō)，行政復(fù)議屬于行政救濟(jì)，行政訴訟屬于司法救濟(jì)，因?yàn)榍罢哂尚姓C(jī)關(guān)主持，后者由司法機(jī)關(guān)裁判；從審查標(biāo)準(zhǔn)上說(shuō)，人民法院在審查行政案件中，是審查具體行政行為是否合法，而在行政復(fù)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是對(duì)被復(fù)議的具體行政行為是否適當(dāng)和合法進(jìn)行審查。（注：胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第5頁(yè)。）由此可見(jiàn)，行政復(fù)議和行政訴訟作為兩種不同的法律救濟(jì)途徑，其區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的。正是由于這樣的區(qū)別存在，現(xiàn)行的行政復(fù)議和行政訴訟制度在制度的具體設(shè)計(jì)上必然會(huì)產(chǎn)生很多的不同，尤其是兩者在審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)上的不同，更是導(dǎo)致其結(jié)果在一定情況下必然是不同的。如此看來(lái)，在救濟(jì)途徑的選擇上，究竟是選擇行政救濟(jì)（即行政復(fù)議救濟(jì)），還是選擇司法救濟(jì)（即行政訴訟救濟(jì)），對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，必須是一個(gè)擺在其面前的非常值得慎重的問(wèn)題，稍有疏忽，其合法權(quán)利的保護(hù)就將成為一句空話。而且，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第56條明確規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的，是人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的法定情形之一。如果原告因?yàn)楹侠硇詥?wèn)題而選擇了司法救濟(jì)的話，所選擇的必將是對(duì)自己不利的結(jié)果（當(dāng)然，行政處罰顯失公正的除外）。如果這樣的話，我們的法律必須要求公民都應(yīng)當(dāng)是行政法方面的專家，從而使他們?cè)谶x擇救濟(jì)途徑之前，都能夠搞清楚所起訴的具體行政行為究竟是存在合法性問(wèn)題，還是存在合理性問(wèn)題。但這樣的要求，對(duì)于我們這些剛剛邁入法治社會(huì)的公民來(lái)說(shuō)，是不是太苛刻了一些？

當(dāng)然，法律之所以在行政法上設(shè)立復(fù)議和訴訟的選擇制度，自有其理論基礎(chǔ)和一定的內(nèi)在合理性。首先，行政復(fù)議制度既有審查合法性的功能，也有

審查合理性的功能，而行政訴訟則主要是審查合法性，兩者在對(duì)具體行政行為的合法性審查的功能上有重疊的一面。僅就這一重疊來(lái)說(shuō)，允許當(dāng)事人對(duì)復(fù)議和訴訟進(jìn)行選擇，不但是可行的，而且是值得提倡的，因?yàn)檫@樣可以使公民、法人和其他組織在受到行政權(quán)力的違法侵害時(shí)，多了一條救濟(jì)途徑，而且更主要的是當(dāng)事人擁有了自主選擇救濟(jì)的權(quán)利，這樣至少在程序上保障了當(dāng)事人的選擇權(quán)。并且，由于兩者在解決合法性問(wèn)題上的同一性，當(dāng)事人無(wú)論選擇哪一種救濟(jì)途徑，都將會(huì)產(chǎn)生同樣的結(jié)果。其次，從對(duì)公民、法人和其他組織訴權(quán)尊重的角度考慮，理應(yīng)要將選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利給當(dāng)事人，使之能夠選擇對(duì)自己最為有利和方便的救濟(jì)途徑，從而使其權(quán)利得到最為有效的保護(hù)，也使救濟(jì)制度的功能得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。有些學(xué)者在論述主張由當(dāng)事人自由選擇的主要理由時(shí)，認(rèn)為：（1）有利于當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，可以避免跨地區(qū)申請(qǐng)行政復(fù)議給當(dāng)事人帶來(lái)交通、食宿等困難，避免當(dāng)事人花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，減少程序，使行政案件得到較快的解決；（2）有些具體行政行為在作出前一般都請(qǐng)示過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)，再經(jīng)復(fù)議沒(méi)有多大意義。而且有些上級(jí)機(jī)關(guān)往往偏袒下級(jí)機(jī)關(guān)，人們懷疑其解決問(wèn)題的公正性；（3）提起訴訟是憲法賦予當(dāng)事人的民主權(quán)利，不應(yīng)加以限制，允許當(dāng)事人選擇，有利于當(dāng)事人行使民主權(quán)利；（4）國(guó)外行政訴訟立法也有先行復(fù)議和當(dāng)事人選擇兩種規(guī)定，發(fā)展趨勢(shì)是直接起訴。（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁(yè)。）也有學(xué)者更加明了地指出，之所以主張復(fù)議和訴訟的自由選擇，“這或多或少與行政復(fù)議制度存在的一些缺陷和實(shí)際運(yùn)用中存在的一些問(wèn)題有關(guān)”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁(yè)。）正因?yàn)樯鲜隼碛傻拇嬖?，使得關(guān)于我國(guó)行政法上的救濟(jì)制度中復(fù)議和訴訟自由選擇的觀點(diǎn)明顯占主導(dǎo)地位，以至于法律的規(guī)定也使這一觀點(diǎn)在立法中基本得到了實(shí)現(xiàn)。

筆者毫不懷疑上述觀點(diǎn)在其理論上有其一定的積極意義。但是，這一理論和法律規(guī)定的相對(duì)合理性，并不能掩蓋其在實(shí)際操作中的缺陷。理論上的合理性，應(yīng)當(dāng)是建立在實(shí)踐的合理性基礎(chǔ)之上的。離開(kāi)了這一基本前提，任何理論和法律規(guī)定都會(huì)顯得蒼白無(wú)力。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，復(fù)議和訴訟由當(dāng)事人自由選擇的法律規(guī)定，雖然從表面上看，是對(duì)當(dāng)事人選擇救濟(jì)權(quán)利的一種尊重，但從實(shí)際效果來(lái)看，其在某些情況之下，不但起不到保護(hù)公民權(quán)利的實(shí)際作用，反而在一定程度上使公民維護(hù)自身合法權(quán)利的希望完全落空。上文所引用的案例就非常明白地說(shuō)明了這一問(wèn)題。第一，當(dāng)事人往往從法律規(guī)定的表象去進(jìn)行分析，且又限于其自身的法律水平，不可能象法律專業(yè)工作者那樣對(duì)法律條文的確切含義作仔細(xì)的探究并真正領(lǐng)會(huì)法律的內(nèi)涵，往往憑自身的感覺(jué)選擇法律救濟(jì)途徑；第二，法律規(guī)范本身對(duì)相關(guān)問(wèn)題的表述不夠精確，行政訴訟法僅僅是規(guī)定“對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟”。從這一規(guī)定來(lái)看，法律并未作更為詳細(xì)的說(shuō)明，即沒(méi)有能夠表述清楚什么是能夠選擇的，什么是不應(yīng)當(dāng)選擇的事項(xiàng)，從而導(dǎo)致公民再選擇救濟(jì)途徑時(shí)，往往不得要領(lǐng)而盲目進(jìn)行，喪失了對(duì)自身權(quán)利維護(hù)的最有利途徑；第三，當(dāng)公民滿懷信心地選擇司法救濟(jì)途徑時(shí)，卻又可能因?yàn)槭菍儆诤侠硇詥?wèn)題而無(wú)法得到救濟(jì)，而如果再想去行政復(fù)議，已經(jīng)不可能。如此法律規(guī)定，其實(shí)效性必然是令人失望，同時(shí)也與行政訴訟法所確立的“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”的立法宗旨不相符合。

究其原因，就在于我國(guó)行政訴訟法的這一規(guī)定，離開(kāi)了中國(guó)法治發(fā)展的實(shí)際水平，脫離了中國(guó)的實(shí)際。在我國(guó)，雖然經(jīng)過(guò)將近20年的普法教育，但公民的法律素養(yǎng)從總體上來(lái)說(shuō)，還不是很高的，尤其是在行政訴訟領(lǐng)域，面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家行政權(quán)，很多公民會(huì)覺(jué)得無(wú)所適從，根本無(wú)法在選擇救濟(jì)途徑之前去理清自己的案件究竟是屬于合法性問(wèn)題，還是合理性問(wèn)題，還是兩者兼而有之，而且，究竟屬于哪一類問(wèn)題，也要以法院審理之后才能見(jiàn)分曉（更何況，即使在目前的行政法學(xué)界，對(duì)于合法性和合理性問(wèn)題的界限尚存在不同的爭(zhēng)議）。如果從公民角度分析，自由選擇救濟(jì)途徑既然是法律所規(guī)定的權(quán)利，而其依照法律規(guī)定選擇了救濟(jì)途徑，理應(yīng)達(dá)到相同的結(jié)果。因?yàn)闊o(wú)論從理論上還是從實(shí)際效果來(lái)說(shuō)，只要是法律明確規(guī)定可以選擇的，那么不管請(qǐng)求哪種法律救濟(jì)，這種救濟(jì)的質(zhì)量和意義或者說(shuō)結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一樣的，只不過(guò)法律在程序上為公民增加了一條途徑而已。而現(xiàn)在實(shí)際效果上的不一樣，卻非常有可能使公民對(duì)法律本身失去信心，從而也使某些公民將自己的維權(quán)之路轉(zhuǎn)移到其他非制度渠道（如不斷的上訪、申訴甚至暴力抗法），不但影響了政府的正常工作，也在很大程度上影響了社會(huì)穩(wěn)定。為此，筆者認(rèn)為，這一制度理應(yīng)加以改革。

三、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的有效途徑：在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”

筆者認(rèn)為，要改變目前所存在的這一狀況，使行政法上的救濟(jì)制度真正體現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利的根本目的，必須對(duì)目前所存在的復(fù)議和訴訟由當(dāng)事人自由選擇的制度進(jìn)行改革。而改革的有效途徑就是，在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分行政案件，必須經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，這樣可以使一些在行政訴訟過(guò)程中所無(wú)法解決的案件，盡可能的在行政復(fù)議程序中加以解決，從而從根本上使公民權(quán)利得到有效的保護(hù)。

“窮盡行政救濟(jì)原則”即復(fù)議前置原則，也就是在提起行政訴訟之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)行政復(fù)議。其基本涵義，是指當(dāng)事人沒(méi)有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請(qǐng)法院裁決對(duì)他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡(jiǎn)便的救濟(jì)手段，然后才能請(qǐng)求法院救濟(jì)。（注：王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（下），中國(guó)法制出版社1995年版，第651頁(yè)。）世界上部分國(guó)家和地區(qū)采取了這一制度，如美國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服，必須先提起行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服，才能提起行政訴訟，其目的在于盡量將行政爭(zhēng)議解決在行政程序中。這一制度存在的目的，在于避免司法程序不必要和不合時(shí)宜地干預(yù)行政程序。其基本作用在于保障行政機(jī)關(guān)的自主和司法職務(wù)的有效執(zhí)行，避免法院和行政機(jī)關(guān)之間可能產(chǎn)生的矛盾。（注：張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第757頁(yè)。）實(shí)際上，在我國(guó)行政訴訟法頒布之初，就有學(xué)者已經(jīng)主張，在提起行政訴訟之前，應(yīng)當(dāng)采取這一制度。羅豪才教授在行政訴訟法頒布之后主編的第一本行政法學(xué)司法部統(tǒng)編教材中就曾經(jīng)指出，從實(shí)踐看，復(fù)議前置原則更符合我國(guó)行政訴訟的實(shí)際情況。復(fù)議前置原則是由行政訴訟法律關(guān)系的特殊性決定的。由于訴訟客體是引起行政爭(zhēng)議的行政決定，而作出決定的行政機(jī)關(guān)是統(tǒng)一行使行政權(quán)的行政系統(tǒng)。因此，第一，行政機(jī)關(guān)有權(quán)也有能力解決因自己的管理行為引起的爭(zhēng)議；第二，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為負(fù)有監(jiān)督檢查的權(quán)利和義務(wù)；第三，行政爭(zhēng)議通過(guò)行政復(fù)議途徑解決不僅可能，也是必須的。如果不經(jīng)行政復(fù)議就直接由法院解決，那么，第一，使行政機(jī)關(guān)喪失了糾

正自身缺點(diǎn)和錯(cuò)誤的必要機(jī)會(huì)；第二，也將剝奪上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的權(quán)利和義務(wù)，不利于行政權(quán)的完整行使；第三，行政訴訟的程序一般較復(fù)議程序繁復(fù)，這就必然會(huì)拖延行政決定的實(shí)施，不利于行政效率的提高；第四，將大大增加人民法院的負(fù)擔(dān)。從各國(guó)司法實(shí)踐看，由行政機(jī)關(guān)先行處理，窮盡后再提起訴訟，既有利于提高行政機(jī)關(guān)的工作效率和質(zhì)量，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又有利于解決行政爭(zhēng)議，減輕法院的負(fù)擔(dān)。（注：羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第315-316頁(yè)。）在此之后，也有學(xué)者指出，充分利用行政方法解決行政爭(zhēng)議的益處，第一是使國(guó)家機(jī)關(guān)的法定職權(quán)分工得到徹底的貫徹；第二是提高解決行政爭(zhēng)議的效率。（注：于安、江必新、鄭淑娜編著：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第13頁(yè)。）但是，從行政訴訟法實(shí)施以來(lái)的十多年間，很多學(xué)者不但反對(duì)在行政訴訟之前必須經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，而且對(duì)目前法律中存在的復(fù)議前置規(guī)定也頗有微詞，如有學(xué)者認(rèn)為復(fù)議前置程序?qū)嶋H上限制了當(dāng)事人對(duì)救濟(jì)程序的選擇權(quán)，前置的正當(dāng)性根據(jù)不足，而對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟的自由選擇則“體現(xiàn)了法治的精神，也體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)”。（注：馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第355頁(yè)。）如果僅僅從程序權(quán)利角度來(lái)說(shuō)，多設(shè)置一道程序事實(shí)上確實(shí)給當(dāng)事人增添了一定的不便，使其不能盡快地從根本上維護(hù)自身的合法權(quán)利。然而，很多學(xué)者在反對(duì)復(fù)議前置制度時(shí)，僅僅是考慮到了當(dāng)事人程序上的方便（這當(dāng)然也是十分必要的），而未能注意到行政復(fù)議和行政訴訟畢竟存在一定的不同，在我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法所規(guī)定的審查范圍和審查程度均不相一致的現(xiàn)實(shí)情況之下，一味地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟的自由選擇權(quán)，表面上看是維護(hù)了當(dāng)事人的權(quán)利，實(shí)際上當(dāng)事人在一定情況之下真正獲得的僅僅是程序上的權(quán)利，而實(shí)際失去的，恰恰是其從心底里所期盼的實(shí)體權(quán)利。本文所引述的案例和實(shí)際生活中許多相類似的案例也恰恰說(shuō)明了這一點(diǎn)。如果這樣的話，這種選擇對(duì)當(dāng)事人還有多少意義可言？我們不能僅僅關(guān)心程序權(quán)利的表面，我們更應(yīng)關(guān)心的是，這一程序權(quán)利給當(dāng)事人帶來(lái)的是不是真正意義上的實(shí)體公正，即它的效果究竟是什么。這應(yīng)當(dāng)成為我們?cè)O(shè)計(jì)法律程序或者說(shuō)程序權(quán)利的目的所在。為此，筆者認(rèn)為，為了從根本上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，改變由于當(dāng)事人盲目選擇救濟(jì)途徑對(duì)其所產(chǎn)生的不利，同時(shí)也使我國(guó)行政救濟(jì)制度的功能得到真正發(fā)揮，在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”是完全必要的。

（一）在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”符合我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能在我國(guó)，行政復(fù)議和行政訴訟在法律救濟(jì)和法律監(jiān)督方面具有相同的本質(zhì)屬性，其目的都是為了監(jiān)督行政權(quán)的合法與正當(dāng)行使，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從制度功能的角度來(lái)說(shuō)，根據(jù)行政復(fù)議法第1條的規(guī)定，行政復(fù)議的功能在于防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。而行政訴訟的功能，根據(jù)行政訴訟法第1條的規(guī)定，則在于保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。從兩者功能的比較來(lái)說(shuō)，行政復(fù)議的功能應(yīng)當(dāng)說(shuō)比行政訴訟更為廣泛，其不但受案范圍比行政訴訟更為廣泛，而且更重要的是審查范圍也比行政訴訟要廣泛得多。在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，可以使很多雖然依照法律的程序權(quán)利可以起訴但在行政訴訟中實(shí)際上并不可能得到解決的行政案件，完全可以通過(guò)行政復(fù)議的途徑得到解決（如涉及到合理性問(wèn)題的行政案件等）。當(dāng)事人如果對(duì)行政復(fù)議決定不服，仍然可以向人民法院提起行政訴訟，由人民法院對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否依法履行糾正違法和不當(dāng)具體行政行為的法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。如果人民法院在對(duì)行政復(fù)議行為進(jìn)行司法審查的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)其違反行政復(fù)議法規(guī)定，未能履行糾正違法或者不當(dāng)行政行為的職責(zé)時(shí)，應(yīng)依法對(duì)其進(jìn)行合法性審查并予以糾正，（注：關(guān)于完善行政訴訟對(duì)行政復(fù)議的司法監(jiān)督，筆者認(rèn)為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)未能按照行政復(fù)議法的規(guī)定履行糾正違法和不當(dāng)具體行政行為的職責(zé)的，應(yīng)屬于違法，法院完全可以根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定對(duì)該行政復(fù)議行為進(jìn)行合法性審查。參見(jiàn)沈?？。骸秾?duì)行政復(fù)議的司法監(jiān)督：現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與解決構(gòu)想》，《法學(xué)》2003年第12期。）從而使行政復(fù)議和行政訴訟的法定功能都能得到充分發(fā)揮。在目前行政復(fù)議和行政訴訟的功能尚存在一定區(qū)別的情況之下，如果不論什么案件，都允許事人跨越行政復(fù)議程序而直接提起行政訴訟，當(dāng)事人最終得到的，恐怕不是其真正想獲得的權(quán)利，而僅僅是一種程序上的選擇權(quán)而已。如果這樣的話，我們建立行政法上這兩種救濟(jì)制度的目的又如何體現(xiàn)呢？有學(xué)者認(rèn)為，是否全面而有效地保障公民的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)主義法治的最基本標(biāo)志，社會(huì)主義法治的各個(gè)環(huán)節(jié)，包括立法、守法、執(zhí)法、適法和督法的所有活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)馬克思主義價(jià)值觀關(guān)于人的全面而自由發(fā)展的目標(biāo)，而它在法治國(guó)家最基本的表現(xiàn)就是公民的基本權(quán)利能夠得到全面而有效的保障。（注：蔣德海：《法治現(xiàn)代化和人的全面而自由的發(fā)展》，《政治與法律》2003年第4期。）應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一要求已經(jīng)蘊(yùn)涵在我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法的功能之中。

（二）在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”符合行政復(fù)議制度的特性行政復(fù)議在本質(zhì)上說(shuō)，仍舊是一種具體行政行為，但這種具體行政行為和其他行政行為相比，又具有其特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在其不但具有一般行政行為行政性、職權(quán)性和程序性的特征，同時(shí)也具有監(jiān)督性、救濟(jì)性的特征。（注：羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第356-357頁(yè)。）可以說(shuō)，行政復(fù)議是具有一定司法特征的具體行政行為，或稱行政司法行為。行政復(fù)議中，有兩造當(dāng)事人，即復(fù)議申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人。行政復(fù)議機(jī)關(guān)要在發(fā)生于行政復(fù)議申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間的行政爭(zhēng)議作出明確的裁斷。顯然，從形式上看，行政復(fù)議就是行政機(jī)關(guān)作為糾紛與爭(zhēng)議雙方的居中裁判者，依法判定是非。如果說(shuō)，一般行政監(jiān)督與行政執(zhí)法一樣，在形式上是雙方關(guān)系，那么，行政復(fù)議就與司法活動(dòng)一樣，是三方關(guān)系。（注：應(yīng)松年、劉莘主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法講話》，中國(guó)方正出版社1999年版，第6頁(yè)。）而且，這種準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為的程序，相對(duì)于嚴(yán)格的司法程序，又較為簡(jiǎn)潔。所以，這種具有一定司法性質(zhì)的行政救濟(jì)和作為司法救濟(jì)的行政訴訟制度的同時(shí)存在，對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，使上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督有了確定的渠道，便于及時(shí)糾正錯(cuò)誤，也符合行政權(quán)的層級(jí)監(jiān)督原則，同時(shí)又可使行政機(jī)關(guān)自己糾正錯(cuò)誤，取信于民。對(duì)公民而言，這兩種救濟(jì)的同時(shí)存在，在行政復(fù)議失敗后，還可以提起行政訴訟，從而使權(quán)益得到充分的保障。對(duì)于法院而言，“窮盡行政救濟(jì)原則”在一定范圍內(nèi)的確立，可以使一部分行政爭(zhēng)議盡量在行政復(fù)議這一準(zhǔn)司法程序中得到解決，即使被起訴到法院，法院也僅僅是對(duì)其進(jìn)行合法性審查而已，避免了法院由于對(duì)行政管理專業(yè)的不盡熟悉而導(dǎo)致的尷尬，有利于盡快對(duì)案件作出裁斷。

（三）在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”可以促進(jìn)我國(guó)行政復(fù)議制度的創(chuàng)新不可否認(rèn)，我國(guó)的行政復(fù)議制度無(wú)論是在某些制

度的設(shè)計(jì)上，還是在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，都存在著許多明顯的不盡如人意之處，行政復(fù)議作為一種行政救濟(jì)制度的功能并未能夠得到發(fā)揮，這一現(xiàn)象影響了行政復(fù)議在社會(huì)公眾心目中的形象。很多學(xué)者在論及反對(duì)將行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序時(shí)，都無(wú)一例外地提到了我國(guó)行政復(fù)議制度的實(shí)際缺陷，（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁(yè)；馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第355-358頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁(yè)。）也有學(xué)者在論述我國(guó)行政復(fù)議制度的改革及與行政訴訟關(guān)系時(shí)，均提到了我國(guó)行政復(fù)議制度目前的不合理狀況。（注：王學(xué)政：《行政訴訟和行政復(fù)議制度之創(chuàng)新》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期；沈福?。骸秾?duì)行政復(fù)議的司法監(jiān)督：現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與解決構(gòu)想》，《法學(xué)》2003年第12期；周漢華：《行政復(fù)議制度的司法化改革思路》，《法制日?qǐng)?bào)》2003年9月25日，第9版。）誠(chéng)然，行政復(fù)議在制度上的不盡完善和在實(shí)踐中的不當(dāng)操作，已經(jīng)嚴(yán)重影響了其作為行政救濟(jì)制度應(yīng)有的功能，但這并不是我們從某種程度上否定它作為一項(xiàng)制度本身應(yīng)具備功能的理由。我們不能一味地抱怨制度設(shè)計(jì)和制度運(yùn)行的不公正，我們應(yīng)該發(fā)揮我們的能動(dòng)性，盡量從制度的改革和促進(jìn)制度合理實(shí)施的過(guò)程中保證其公正。我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心的是，當(dāng)某一制度發(fā)生偏差時(shí)，我們應(yīng)如何糾正這一偏差，從而使其制度功能得到發(fā)揮。如果我們都主張當(dāng)事人對(duì)復(fù)議和訴訟的選擇權(quán)，而實(shí)踐中復(fù)議又很難發(fā)揮作用，從而導(dǎo)致當(dāng)事人都去選擇訴訟，不但使當(dāng)事人的一部分權(quán)利在客觀上無(wú)法得到保護(hù)，同時(shí)也只能使我國(guó)的行政復(fù)議制度逐漸走向萎縮，成為一項(xiàng)名存實(shí)亡的制度。如果這種結(jié)果出現(xiàn)的話，就與我們建立這一制度的初衷背道而馳。為此，筆者認(rèn)為，通過(guò)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，并以此為契機(jī)，進(jìn)一步完善我國(guó)的行政復(fù)議制度，促進(jìn)行政復(fù)議制度的創(chuàng)新。首先，進(jìn)一步完善行政復(fù)議的程序制度，使其具有比一般行政行為更為完善的行政程序，（注：參見(jiàn)沈?？。骸缎姓?fù)議應(yīng)當(dāng)擁有最完善的行政程序》，華東政法學(xué)院法律系編：《2001法學(xué)新問(wèn)題探論》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版，第223-235頁(yè)。）在程序的重構(gòu)上更好地體現(xiàn)救濟(jì)和監(jiān)督功能。其次，進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度的組織體制，使其能夠公正、合法并且相對(duì)獨(dú)立地行使行政復(fù)議職能。第三，進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，完善行政復(fù)議過(guò)程中的法律責(zé)任制度，以促使復(fù)議機(jī)關(guān)嚴(yán)格履行行政復(fù)議職責(zé)。第四，改善在行政訴訟中對(duì)行政復(fù)議行為的司法監(jiān)督體制，改變目前相當(dāng)一部分行政復(fù)議案件無(wú)法受到司法監(jiān)督的狀況（尤其是復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議維持的案件及復(fù)議終局案件），使行政復(fù)議這一具體行政行為全面地置于司法監(jiān)督之下。所以，筆者提出，在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，并不是孤立進(jìn)行的，它必須與我國(guó)行政復(fù)議制度和行政訴訟制度的改革相輔相成。在對(duì)我國(guó)行政復(fù)議制度進(jìn)行一系列改革的基礎(chǔ)之上，逐步建立這一制度，同時(shí)也通過(guò)這一制度的建立，促進(jìn)我國(guó)行政復(fù)議制度的不斷創(chuàng)新，使我國(guó)強(qiáng)大的行政資源發(fā)揮積極的作用，提高行政效率和行政效益。

鑒于以上分析，筆者認(rèn)為，在進(jìn)一步完善我國(guó)行政復(fù)議制度及其行政訴訟制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”。在具體制度的設(shè)計(jì)上，針對(duì)實(shí)踐中當(dāng)事人由于不熟悉法律規(guī)定所造成的盲目選擇使其合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)、從而也使行政復(fù)議的功能難以發(fā)揮的現(xiàn)實(shí)狀況，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：（1）根據(jù)行政復(fù)議和行政訴訟在審查范圍上的區(qū)別，要求當(dāng)事人對(duì)于由于行政權(quán)的具體運(yùn)行所發(fā)生的行政爭(zhēng)議案件，如不屬于行政訴訟受案范圍的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一律先提起行政復(fù)議，并在此基礎(chǔ)上，明確規(guī)定法院對(duì)行政復(fù)議行為的合法性有完全的司法審查權(quán)（無(wú)論是復(fù)議機(jī)關(guān)的維持行為還是改變行為），當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議行為不服的，均可以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向人民法院提起行政訴訟，要求人民法院對(duì)行政復(fù)議的合法性進(jìn)行審查。如法院經(jīng)審理，發(fā)現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)未能依法進(jìn)行行政復(fù)議的，可判決其重新作出復(fù)議決定或判令其履行復(fù)議職責(zé)。在這里，法院審查的僅僅是復(fù)議行為的合法性，與被申請(qǐng)復(fù)議的原具體行政行為并不產(chǎn)生直接聯(lián)系。雖然，法院在對(duì)行政復(fù)議行為進(jìn)行合法性審查的過(guò)程中，必然也會(huì)涉及到原具體行政行為，但其不是法院審查的直接對(duì)象，法院審查的直接對(duì)象是復(fù)議行為的合法性。從而避免由于行政訴訟和行政復(fù)議的受案范圍不同而導(dǎo)致的困境。這樣可以既保證復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)，又使這一權(quán)力受到嚴(yán)格的司法監(jiān)督，也符合行政救濟(jì)和司法救濟(jì)不同的受案范圍規(guī)定。

（2）原則上對(duì)于涉及合理性問(wèn)題的案件，當(dāng)事人一律應(yīng)當(dāng)先提起行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議不服的才可以提起行政訴訟，以便于法院在司法程序中對(duì)行政復(fù)議的合法性以及原具體行政行為本身可能存在的合法性問(wèn)題進(jìn)行全面的審查，從而通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟的雙重救濟(jì)給公民權(quán)利以最大保障。

（3）如果當(dāng)事人由于辨別不清屬于何種問(wèn)題而直接向人民法院提起行政訴訟的，法院有責(zé)任在被告于法定期限內(nèi)舉證之后對(duì)案件所涉及的問(wèn)題屬于何種類型（合法性或合理性）進(jìn)行初步審查。如經(jīng)初步審查發(fā)現(xiàn)屬于合理性問(wèn)題而法院最終無(wú)法作出處理決定的，有義務(wù)告知當(dāng)事人撤回起訴，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。當(dāng)事人撤訴后，應(yīng)視為沒(méi)有起訴。在行政復(fù)議之后，仍然可以向人民法院提起行政訴訟。在這里，當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的期限，應(yīng)從法院告知之日起計(jì)算。

通過(guò)上述的改革，一方面可以使行政復(fù)議制度的監(jiān)督和救濟(jì)功能得到發(fā)揮，使行政資源得到有效發(fā)揮，而且使其本身也受到了有效的司法監(jiān)督，通過(guò)這種監(jiān)督與被監(jiān)督，促使行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法行政。另一方面，也使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到充分的保護(hù)，使其不至于因?yàn)槊つ窟x擇救濟(jì)途徑而導(dǎo)致其權(quán)利實(shí)際上無(wú)法得到救濟(jì)，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能。同時(shí)，也使人民法院對(duì)行政權(quán)的司法監(jiān)督功能逐步得到充分的實(shí)現(xiàn)。筆者在這里要強(qiáng)調(diào)的是，主張?jiān)谝欢ǚ秶鷥?nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，并不排除行政訴訟即對(duì)行政行為的司法審查的作用，而是通過(guò)在一定范圍內(nèi)對(duì)行政救濟(jì)制度的重視，進(jìn)一部強(qiáng)化行政復(fù)議制度，并且盡力使行政復(fù)議制度的合法性得到更廣泛的司法審查。因?yàn)?，“司法審查不僅在其實(shí)際應(yīng)用時(shí)可以保障個(gè)人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力。”（注：王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（下），中國(guó)法制出版社1995年版，第566頁(yè)。）而要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員謹(jǐn)慎行使權(quán)力的根本目的所在，就是要使行政權(quán)的運(yùn)作能夠維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益。

四、結(jié)語(yǔ)“窮盡行政救濟(jì)原則”在世界上許多國(guó)家和地區(qū)的適用，有其法理基礎(chǔ)和特定的法治背景。不適用這一原則的國(guó)家和地區(qū)，也有其客觀的政治與文化背景。中國(guó)的行政復(fù)議和行政訴訟制度的發(fā)展，同樣必須符合中國(guó)法治進(jìn)程的現(xiàn)狀和中國(guó)的具體國(guó)情?！懊總€(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)制定自己制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)?。但是傳統(tǒng)并非老一套的同義語(yǔ)，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗(yàn)中汲取源泉?！保ㄗⅲ悍ɡ諆?nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第2頁(yè)。）因此，我國(guó)的行政復(fù)議和行政

訴訟制度，必須符合我國(guó)現(xiàn)階段的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，符合公眾對(duì)法治的認(rèn)識(shí)水平。鑒于公民對(duì)我國(guó)行政訴訟法中規(guī)定的復(fù)議、訴訟自由選擇的規(guī)定尚無(wú)法做到準(zhǔn)確理解和適用，從某種程度說(shuō)，這種自由選擇制度確實(shí)也在客觀上起到了阻礙公民權(quán)利真正實(shí)現(xiàn)的作用，所以，這種制度就有改革和完善的必要。我國(guó)行政法上的很多制度建立的時(shí)間不是很長(zhǎng)，許多制度都是在改革開(kāi)放之后逐漸建立并逐步完善起來(lái)的，而且借鑒和學(xué)習(xí)了大量的國(guó)外和其他地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，“在行政訴訟方面，現(xiàn)行的制度和原則乃至觀念，幾乎都是在70年代末改革開(kāi)放以后，在移植外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的”，（注：何勤華：《新時(shí)期中國(guó)移植西方司法制度反思》，《法學(xué)》2002年第9期。）那么，在行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系之上，我們也應(yīng)當(dāng)汲取他國(guó)之長(zhǎng)，在符合本國(guó)實(shí)際的前提之下，以從根本上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟的功能為目標(biāo)，在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，就顯得非常有必要了。