導(dǎo)語：澳大利亞行政服務(wù)體系一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：沈開舉程雪陽工作單位：鄭州大學(xué)

20世紀(jì)以后，特別是二戰(zhàn)以后，伴隨著福利國家的到來，許多新的權(quán)利、義務(wù)以及行政決定程序不斷涌現(xiàn)，政府需要對越來越多的社會事務(wù)負(fù)責(zé)，國會監(jiān)督政府的能力(或許還包括監(jiān)督意愿)卻在不斷衰弱，更不幸的是，這種“民主赤字”也無法通過司法審查得到充分救濟(jì)———因為法院在司法審查過程中不但對行政決定中錯誤的事實認(rèn)定問題無能為力，而且對一些法律問題的處理也心有余而力不足?！?〕最初，澳大利亞通過增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我審查以及設(shè)立分散的專門性裁判所來應(yīng)對政府活動日益擴(kuò)張。然而這種零敲碎打、逐個解決的救濟(jì)機(jī)制導(dǎo)致大量專屬管轄和專門性裁判所出現(xiàn)，公共行政救濟(jì)領(lǐng)域由此也變成了“上訴迷宮”?！?〕為了解決上述問題，1960年代末，澳大利亞聯(lián)邦政府對行政行為的監(jiān)督和審查問題展開了調(diào)查。1968年，執(zhí)政的戈頓政府(Gortongovernment)成立了一個以約翰•克爾(JohnKerr)為首的委員會。雖然該委員會的主要工作是調(diào)查司法審查制度的改革，但它對行政行為的審查機(jī)制也進(jìn)行了詳細(xì)分析。1971年，克爾委員會提交了一份對隨后澳大利亞法律發(fā)展產(chǎn)生了重大影響的報告。在該份報告中，該委員會不但建議澳大利亞成立一個新的聯(lián)邦法院來審查行政決定的“合法性”，而且建議借鑒英國的綜合性裁判所制度，將各種專門性裁判所機(jī)構(gòu)合并，建立一個可以對眾多類型行政決定的合理性、合法性以及政策適當(dāng)性進(jìn)行綜合審查的裁判所制度?？藸栁瘑T會相信，這種裁判所制度的建立有助于實現(xiàn)“個案正義與行政效率之間的平衡”〔7〕?？藸栁瘑T會的報告在政治上得到了廣泛支持?！?〕隨后設(shè)立的布蘭德委員會(BlandCommittee)和埃里考特委員會(EllicottCommittee)在克爾委員會報告的基礎(chǔ)上，就行政裁判所的管轄權(quán)等具體事宜作了進(jìn)一步的調(diào)研?！?〕最終，澳大利亞聯(lián)邦議會在1975年通過了《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》(Adminis-trativeAppealsTribunalAct1975)。不過，由于受到了當(dāng)時執(zhí)政的弗雷澤政府(Frasergovernment)抵制，聯(lián)邦行政上訴裁判所直到1976年7月才正式成立。〔10〕1980年代以后，這種兼具行政和司法特征，具有廣泛管轄權(quán)，意在提供一個大范圍的、標(biāo)準(zhǔn)化的、易接近的、獨立的外部審查的機(jī)制，為澳大利亞各州競相模仿。不過，克爾委員會關(guān)于將各種專門性審查機(jī)構(gòu)合并到一個機(jī)構(gòu)之中的設(shè)想并沒有完全實現(xiàn)，聯(lián)邦一級的優(yōu)劣性審查從來沒有被行政上訴裁判所壟斷過，許多針對特定事項進(jìn)行優(yōu)劣性審查的裁判所還是被保留了下來。比如，老兵申訴復(fù)議委員會(Veteran’sReviewBoard)、社會保障申訴裁判所被改造成為行政上訴裁判所的下級裁判所，當(dāng)事人對這類專門性裁判所決定不服的話，可以上訴到行政上訴裁判所;而移民裁判所則是獨立運作的，除了極少數(shù)問題之外，都可以做出終局性的審查決定，不受行政上訴裁判所的監(jiān)督和審查。這些專門性的裁判所與行政上訴裁判所之間存在很多相似之處，也有很多重大不同———在受案范圍、審理程序以及正式性程度等方面尤其明顯。〔11〕1990年代時，有人曾經(jīng)建議把這些專門裁判所與行政上訴裁判所進(jìn)一步合并，成立一個新的“行政復(fù)議裁判所”(administrativereviewtribunal)，但這個建議并沒有獲得足夠的支持，最終胎死腹中?！?2〕聯(lián)邦層面發(fā)展起來的優(yōu)劣性審查制度曾經(jīng)備受贊譽，被認(rèn)為是“一個意義重大的革新”，一個“重大的進(jìn)步”，是“澳大利亞民主制度走向?qū)嵸|(zhì)性成熟”的標(biāo)志?！?3〕然而，到了1990年代中后期，優(yōu)劣性審查制度的正當(dāng)性和實效性開始受到質(zhì)疑。由于聯(lián)邦政府未能抑制專門裁判所的混亂發(fā)展，一些人指責(zé)聯(lián)邦政府違背了“建設(shè)更小、更便民政府”的承諾，并偏離了行政法改革最初所設(shè)定的理性化目標(biāo);〔14〕還有一些批評者認(rèn)為，優(yōu)劣性審查機(jī)制過于“奢侈”———拋開裁判所運作所需的費用不論，優(yōu)劣性審查機(jī)制導(dǎo)致大量的政府資源被用于對行政決定正確性的辯護(hù)和證明方面，而這些資源原本可以用于提高行政決定質(zhì)量的措施上，比如培訓(xùn)、貫徹行為準(zhǔn)則、改進(jìn)內(nèi)部審查程序、制作行為手冊等等;〔15〕另外一些批評者認(rèn)為，裁判所對行政政策所進(jìn)行的優(yōu)劣性審查侵犯了屬于政府的專屬領(lǐng)域，由于行政經(jīng)驗的欠缺，優(yōu)劣性審查的裁決者們所做出的決定可能會比初始決定更不合理?？傊?，批評者們要求重新檢視個案正義、社會利益、行政目的、行政優(yōu)先事項以及行政效率等目標(biāo)之間的關(guān)系?！?6〕2000年，澳大利亞制定了行政復(fù)議裁判所草案(TheAdministrativeReviewTribunalBill2000)。該草案建議將行政上訴裁判所、社會保險上訴裁判所、移民審查裁判所和難民審查裁判所合并，成立一個綜合性的“行政復(fù)議裁判所”(administrativereviewtribunal)。然而，由于該草案存在過分強(qiáng)調(diào)效率和集中、低估法律技巧對于審查程序的重要性、不具有操作性等問題，最終未能在參議院通過。到了2005年，結(jié)合之前各種各樣的報告、建議和法律草案所積累的經(jīng)驗教訓(xùn)，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》終于被修訂。這次法律修訂包括以下八個方面的重要改革:(1)強(qiáng)調(diào)裁判所要依照“公平、合理、經(jīng)濟(jì)、非正式性以及快捷”等目標(biāo)進(jìn)行優(yōu)劣性審查;(2)將裁判所高級成員的任期延長至7年;(3)對各種裁判所的設(shè)立有了更明確的規(guī)定，并對一些專門性裁判所進(jìn)行了合并重組;(4)授予裁判所在事實認(rèn)定、證據(jù)采信以及其他事項方面更多的自由裁量權(quán);(5)提高裁判所審查程序的非正式性和彈性;(6)明確要求行政機(jī)關(guān)必須盡力協(xié)助裁判所的工作;(7)擴(kuò)充并加強(qiáng)了行政上訴裁判所體制內(nèi)的替代性糾紛解決機(jī)制;(8)擴(kuò)大了聯(lián)邦法院對裁判所裁決的司法審查權(quán)限?！?7〕與之前各種各樣的草案、報告相比，2005年的改革比較溫和，或者說具有“不徹底性”。但是制度的改革應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行，不可能過于激進(jìn)。2005年以后，行政上訴裁判所及其他專門性裁判所一直積極探索優(yōu)劣性審查制度的發(fā)展空間，以求在尊重公平合理的基礎(chǔ)之上，提供更加便民、經(jīng)濟(jì)、高效的行政救濟(jì)服務(wù)。

要準(zhǔn)確理解優(yōu)劣性審查在澳大利亞公法領(lǐng)域的地位和意義，我們就必須從從事該審查的主體入手，進(jìn)行細(xì)致的梳理。從1975年《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》建立聯(lián)邦行政上訴裁判所(theFederalAdmin-istrativeAppealsTribunal，AAT)以來，澳大利亞許多州紛紛借鑒聯(lián)邦行政上訴裁判所模式，建立了綜合性的州級裁判所，這些裁判所往往并不限于對州政府及其部門的行政決定進(jìn)行審查，也會涉及一些民事領(lǐng)域的糾紛裁決。比如，1997年，新南威爾士州建立了一個名為“行政決定裁判所”(theAdministrativeDecisionsTribunalofNewSouthWales，ADT)的“超級裁判所”;1998年，維多利亞州建立了“維多利亞民事與行政裁判所”(theVictorianCivilandAdministrativeTribunal，CVAT);2001年，南澳大利亞州在考慮了各種各樣的建議案之后，最終選擇在塔斯馬尼亞法院內(nèi)部設(shè)立一個專門的行政上訴分支;2004年，西澳大利亞州則建立了“州行政裁判所”(TheStateAdministrativeTribunalofWestAustralia，SAT)?！?8〕不過，鑒于文章篇幅的限制以及聯(lián)邦行政上訴裁判所在其國內(nèi)的示范性，本文主要以聯(lián)邦行政上訴裁判所為對象討論澳大利亞優(yōu)劣性審查的制度架構(gòu)及其存在的問題。(一)優(yōu)劣性審查的審查主體聯(lián)邦行政上訴裁判所由一名主席，一定數(shù)量的副主席、高級成員和普通成員組成。所有這些成員都由行政長官依照立法的規(guī)定進(jìn)行任命:主席必須是一名聯(lián)邦法院的法官;副主席必須具有5年以上的法律實務(wù)經(jīng)驗;高級成員則要求至少有5年以上法律實務(wù)經(jīng)驗或者有相關(guān)的特殊知識和技能;普通成員也要求有法律或者相關(guān)領(lǐng)域的工作經(jīng)驗，或者相關(guān)特殊的知識和技能。所有的成員任期最長為7年，任期屆滿后，合格者可以繼續(xù)連任?！?9〕截止2011年6月，聯(lián)邦行政上訴裁判所的成員(包括全職和兼職)達(dá)到了90位?！?0〕行政上訴裁判所內(nèi)部被劃分為四個分支:即一般行政分支(GeneralAdministrativeDivi-sion)，證券上訴分支(SecurityAppealsDivison)，稅收上訴分支(TaxationAppealsDivision)和老兵上訴分支(Veteran’sAppealsDivsion)。通常來說，主席和副主席可以行使裁判所所有分支的權(quán)力，而高級成員和普通成員則會被分配到某一具體分支，從事該分支優(yōu)劣性審查的具體工作?！?1〕當(dāng)然，聯(lián)邦行政上訴裁判所對于成員資格的要求并非一個沒有爭議的問題。傳統(tǒng)上，人們認(rèn)為，賦予行政上訴裁判所成員以固定的任期和重要的司法權(quán)力是為了保護(hù)裁判所本身的地位和獨立性，因為裁判所被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)獨立于行政機(jī)構(gòu);人們一直以來也相信，裁判所成員具有一定層次的法律經(jīng)驗對于其從事優(yōu)劣性審查是必要且重要的，因為他們畢竟是在從事一種司法裁決活動。〔22〕然而并非所有的人都同意這種見解。一些反對者認(rèn)為，裁判所與法院并不完全相同，對裁判所來說，在某些特定的情況下，保持成員的彈性任期制對于確保其正常運作是有益的，因為彈性任期制可以吸引合適的專家加入裁判所;吸收其他行業(yè)的專家加入也是必要的，因為行政上訴裁判所處理的事務(wù)涉及社會生活的方方面面，僅僅具有法律職業(yè)背景并不能完全勝任這一項工作?！?3〕從目前的情況來看，彈性任期制的倡議并沒有得到廣泛支持，支持行政上訴裁判所法律職業(yè)化的觀點也沒有占據(jù)上風(fēng)，這個綜合性審查機(jī)構(gòu)正在朝非法律職業(yè)化的方向前進(jìn)，越來越多的聯(lián)邦行政上訴裁判所成員來自醫(yī)藥、軍事、社會工作、航空、能源、環(huán)境科學(xué)、會計和評估等領(lǐng)域。〔24〕(二)審查管轄權(quán)的來源從邏輯上來說，當(dāng)法律決定建立一個獨立的裁判機(jī)構(gòu)時，人們有理由期待該裁判機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)是明確的，否則不但可能會產(chǎn)生許多管轄權(quán)爭議，而且會讓申請人無所適從。然而，聯(lián)邦行政上訴裁判所制度并沒有滿足人們的這一期待。由于《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》只規(guī)定裁判所自身的組織架構(gòu)問題，而將管轄權(quán)問題留給其他單行法律處理，〔25〕所以聯(lián)邦行政上訴裁判所的管轄權(quán)一直處在發(fā)展變化之中。在聯(lián)邦行政上訴裁判所剛剛成立時，僅僅有26項英聯(lián)邦法令賦予該裁判所以管轄權(quán)，〔26〕然而，經(jīng)過四十多年的發(fā)展，該裁判所現(xiàn)在已經(jīng)可以依照400多項法令或者委任立法(delegatedlegisla-tion)行使管轄權(quán)了，并且該裁判所管轄的領(lǐng)域也逐步擴(kuò)展到破產(chǎn)、社會保險和社會救助、民航、公司、信息自由、移民和安全等諸多方面?！?7〕在這種分散型的管轄權(quán)立法模式下:(1)聯(lián)邦行政上訴裁判所和其他裁判所對某一行政決定是否有管轄權(quán)取決于具體法律是否進(jìn)行了授權(quán);(2)由于各種授權(quán)法律的授權(quán)范圍往往并不特別明確，所以需要將大量的人力物力投入管轄權(quán)的認(rèn)定事務(wù)上。參議院立法與公共事務(wù)常務(wù)委員會(TheLegislativeandGeneralPurposeStandingCommittees)會定期公布對于裁判所管轄權(quán)范圍的認(rèn)定結(jié)果，聯(lián)邦行政審查委員會(ARC)則負(fù)責(zé)向公眾提供關(guān)于行政上訴裁判所管轄權(quán)的咨詢，而在此過程中，管轄權(quán)的確定問題不免會受到政治考量和議會中不同政治力量對比等因素的影響;〔28〕(3)管轄權(quán)的不確定和爭議并不能通過爭議當(dāng)事人的協(xié)商一致來加以解決。換句話說，當(dāng)事人并不具有選擇裁判所的權(quán)力，每個裁判所都必須就裁判申請是否屬于其管轄范圍做出獨立的判斷。〔29〕(三)申請條件同其他行政救濟(jì)措施一樣，當(dāng)事人申請裁判所進(jìn)行優(yōu)劣性審查時，通常需要滿足一定的條件。依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，行政相對人只有在其利益(interests)受到行政決定(decision)影響時，才有權(quán)向聯(lián)邦行政上訴裁判所提出優(yōu)劣性審查申請?！?0〕不過，這里所謂的“利益”通常比較寬泛，可以是直接利益，也可以是間接利益;可以是現(xiàn)實的利益，也可以是合理期待;可以是金錢利益，也可以是名譽、精神損害等非物質(zhì)性的利益———這些利益并不必須是一項具體的法律權(quán)利。〔31〕依據(jù)《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》第31條的規(guī)定，“裁判所有權(quán)決定申請人的利益是否受到行政決定的影響，而且裁判所的決定在優(yōu)劣性審查中是決定性的”，〔32〕這意味著，關(guān)于“申請人的利益是否受到影響”這一問題，需要裁判所在個案中依照具體法律的規(guī)定并結(jié)合該案所處的具體環(huán)境加以確定。另外需要指出的是，優(yōu)劣性審查要求當(dāng)事人申請審查的行政決定必須是持續(xù)有效的(continuing)，如果申請人提出申請所依賴的環(huán)境在申請?zhí)岢鲋蟀l(fā)生了變化(如行政機(jī)關(guān)主動改變或撤銷了初始行政決定等)，那么該項申請就可能會被駁回。除此之外，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》第27條還規(guī)定，在特殊的情況下，申請條件可能會因為相關(guān)法律的授權(quán)而有所改變?！?3〕另外，裁判所有權(quán)增加“利益受影響”的第三人參與裁決過程。隸屬司法部的總檢察長在一些特殊的情況下，也可以申請參加裁決所的裁決過程?！?4〕(四)申請程序與法院的司法審查相比，優(yōu)劣性審查的申請程序更便捷和靈活。依據(jù)《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，當(dāng)事人必須是以書面形式提出申請，但并不必須使用統(tǒng)一的表格形式;當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在申請書中闡明申請理由，但其申請理由可以是初步的，不完善的;在裁判所裁決過程中，當(dāng)事人的請求和理由也不限于申請書中所列的事項。〔35〕就申請的費用而言，聯(lián)邦行政上訴裁判所2011年的標(biāo)準(zhǔn)申請費為777澳元/件。但是費用免除、返還的情況大量存在———比如，如果申請裁決的行政決定涉及聯(lián)邦勞工賠償、社會保障、家庭輔助福利金或退伍軍人福利金，則無須繳納申請費;其他諸如與稅務(wù)決定有關(guān)的上訴案件需要申請費，但如果上訴人持有健康保健卡或聯(lián)邦老年健康保健卡，申請費則可減至100澳元;另外，如果上訴人認(rèn)為自己無力承擔(dān)全額申請費，可以申請減免;對于那些支付了全額申請費的上訴人來說，如果裁判所裁決其最后勝訴，其還可以得到部分退款?！?6〕如此一來，申請費實際上并不構(gòu)成對當(dāng)事人提出審查申請的一個限制條件。申請的期限問題是由《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》和其他授權(quán)法案所共同確定的。依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)在行政決定送達(dá)之后28天之內(nèi)向裁判所提出申請?！?7〕不過，裁判所可以依照當(dāng)事人的申請或者其他授權(quán)法案的規(guī)定延長申請期限。裁判所受理當(dāng)事人的申請后，會將當(dāng)事人的審查申請送達(dá)行政決定做出機(jī)關(guān)。該機(jī)關(guān)在收到該項文件之后，有義務(wù)將其做出該項決定的理由連同其所掌握的相關(guān)材料提交給裁判所。由于裁判所本身并不進(jìn)行正式的調(diào)查，所以行政決定機(jī)關(guān)所提供的資料還是非常重要的，因為這常常是裁判所了解相關(guān)案件事實的主要來源之一。另外，在特定的情況下，比如裁判所認(rèn)為當(dāng)事人提出的申請理由不充分或者很無聊，其有權(quán)駁回申請?！?8〕通常情況下，裁判所對行政決定的審查并不影響該決定的執(zhí)行，即“裁決不影響執(zhí)行”。不過，裁判所可以基于申訴人的申請或者基于自身的判斷要求相關(guān)行政決定暫停執(zhí)行?！?9〕(五)審前協(xié)商程序由于裁判所旨在提供“公平、合理、經(jīng)濟(jì)、非正式和快捷”的行政審查和救濟(jì)途徑，所以優(yōu)劣性審查制度中設(shè)立了許多旨在促進(jìn)當(dāng)事人在裁決之前或者裁決過程中實現(xiàn)和解的程序和機(jī)制，比如裁判所會在審前程序中評估行政決定被推翻或者修改可能性，通過調(diào)解或調(diào)停幫助申訴人與初始決定做出機(jī)關(guān)達(dá)成和解等。這些程序的設(shè)置有利于裁判所在案件受理之后及時界定相關(guān)爭議問題，掌握裁決進(jìn)程，甚至提供替代性糾紛解決方案。在2005年之前，審前協(xié)商程序并不具有強(qiáng)制性，需要經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意才可以進(jìn)行，然而2005年《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》修改之后，裁判所被賦予了在不征求當(dāng)事人意見的情況下直接啟動調(diào)解程序的權(quán)力?！?0〕在審前協(xié)商程序中，對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解是必不可少的，調(diào)解制度也已經(jīng)成為澳大利亞優(yōu)劣性審查領(lǐng)域最為重要的組成部分———這不僅因為調(diào)解制度符合裁判所體制的核心目標(biāo)，比如非正式性、可接近性以及靈活性等等，而且緣于很多時候可以促成糾紛的解決。不過，調(diào)解程序也存在一些突出的問題，主要表現(xiàn)在:(1)“調(diào)解”(mediation)這一術(shù)語在不同的文化背景下具有不同的含義，對于澳大利亞這樣一個擁有多元文化的國家來說，調(diào)解制度會給當(dāng)事人帶來一些理解上的困惑;〔41〕(2)在特定的情況下，比如當(dāng)申請人希望盡快解決糾紛以避免拖延和花費過高時，調(diào)解就不能適用;(3)在一些情況下，個案所處的環(huán)境可能導(dǎo)致各方當(dāng)事人很難達(dá)成共識，這使得調(diào)解目標(biāo)很難實現(xiàn);(4)在調(diào)解制度下，一個為各方都可以接受的糾紛解決方案并不一定符合法律為裁判所設(shè)定的優(yōu)劣性審查目標(biāo)?！?2〕所以，如何處理調(diào)解與裁決之間的關(guān)系，對于行政上訴裁判所來說，依然是一個需要不斷探索的問題。審前協(xié)商程序通常是以預(yù)備會議(preliminaryconference)的方式進(jìn)行的。通常，這種預(yù)備會議在上訴申請受理之后6－10周內(nèi)進(jìn)行。會議主持人由“不帶偏見”的裁判所成員擔(dān)當(dāng)，當(dāng)事人則在主持人的引導(dǎo)下就案件所涉及的事實、法律問題、爭論的焦點以及證據(jù)交換意見?！?3〕和解協(xié)議達(dá)成后，必須用書面形式做出且需要當(dāng)事人簽名，裁判所會在確認(rèn)這一糾紛屬于其管轄范圍之后，依照該協(xié)議做出一項具有法律效力的決定?！?4〕在一些特定的案件中，審前協(xié)商程序會有一些修正。比如，在專業(yè)性很強(qiáng)的案件中會增加獨立專家的發(fā)言、顧問的調(diào)查報告等程序。另外，審前協(xié)商程序也可以以“書面審查”的方式進(jìn)行，而不需要舉行預(yù)備會議?！?5〕(六)審查對象、內(nèi)容和決定聯(lián)邦行政上訴裁判所審查聯(lián)邦政府首相、各部部長、行政部門和其他裁判所做出的各項行政“決定”(decision)?！?6〕但在有關(guān)裁判所的法律中，“決定”這個術(shù)語常常是用一種概括的方式來加以界定的，所以準(zhǔn)確定義這個術(shù)語的內(nèi)涵和外延非常困難。從實踐的情況來看，聯(lián)邦高等法院在邦德案(Aus-tralianBroadcastingTribunalvBond)中對“決定”一詞的解釋占據(jù)了主導(dǎo)地位。聯(lián)邦高等法院認(rèn)為，所謂“決定”，應(yīng)當(dāng)是一個“最終的、終極性的或者有效的決定”(finalorultimateoroperative)，不能是階段性、程序性的或者無效的決定。〔47〕另外，被申訴的“決定”還應(yīng)當(dāng)是一個影響到具體個人利益的決定，而不能是一個抽象的立法性決定(legislation－likedecision)，〔48〕比如政府要求在所有的公眾場所都必須安裝攝像頭的決定就不能提請聯(lián)邦行政上訴裁判所進(jìn)行審查。另外，還需要注意的是，由于聯(lián)邦行政上訴裁判所是一個審查機(jī)關(guān)，而非初始行政決定做出機(jī)關(guān)，所以其無權(quán)以“審查”的形式做出初始行政決定，也無權(quán)審查一個還未做出的行政決定，即便是這個決定是錯誤的或違法的也不例外。當(dāng)然，對于行政不作為，當(dāng)事人是可以要求聯(lián)邦行政上訴裁判所審查的。〔49〕不過，關(guān)于“決定”準(zhǔn)確定義的爭論并沒有完全消除，因為法官與評論家們對于如何理解邦德案判決關(guān)于“決定”的解釋存在著重大的分歧，而且這種分歧又是與司法審查聯(lián)系在一起的。所以圍繞“決定”這一術(shù)語的解釋爭論，往往會轉(zhuǎn)化為《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》與其他授權(quán)法案之間的沖突，比如，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》和《對行政決定(司法審查)法案》(AdministrationDecisions(JudicialRe-view)Act1977)關(guān)于“決定”的界定就存在很多不一致的地方，人們也很難找到一個完全適用于兩個法案的一致定義?！?0〕在審查行政決定的過程中，裁判所有權(quán)進(jìn)行“從頭審查”(denovoreview)，即可以回到初始決定的起點重新審查相關(guān)事實認(rèn)定、法律適用和政策選擇問題?；蛘邠Q句話說，裁判所需要將自己置身于初始決定機(jī)關(guān)的位置重新思考如何做出一個更加“正確或完美”的行政決定?！?1〕為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，裁判所:(1)可以考慮所有證據(jù)和證人證言，包括那些沒有被初始決定者予以考慮的，或者在初始決定程序中尚不存在的證據(jù)?！?2〕(2)不需要刻意尋找初始決定的任何法律適用或者事實認(rèn)定錯誤。裁判所之所以有權(quán)審查某一項決定，是因為其被法律賦予了審查初始決定這項權(quán)力，而且當(dāng)事人請求其行使這項權(quán)力，而不是(或主要不是)為了證明初始決定是錯誤的或違法的?！?3〕(3)裁判所依據(jù)法律的授權(quán)做出自己的判斷，既不受當(dāng)事人所提出的申請或者行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實或者依據(jù)的法律的限制，也不會將各方當(dāng)事人所承認(rèn)的事實視為毋庸置疑的問題。在相關(guān)法律問題存在疑問時，尤其如此?！?4〕(4)如果一項行政決定所依據(jù)的法律在該項決定做出之后被修改，那么裁判所將依照修改后而不是修改前的法律進(jìn)行裁判。(5)裁判所做出的替代性決定，從初始決定生效之日而不是自身決定做出之日起生效?！?5〕依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，為了做出一個更加“正確或完美”的行政決定，行政上訴裁判所可以行使相關(guān)法令授予初始決定機(jī)關(guān)的所有權(quán)力來審查后者所做出的或者應(yīng)當(dāng)做出的書面決定。審查結(jié)束后，其可以:(a)確認(rèn)該項決定;(b)改變該項決定;(c)撤銷該項決定。如果裁判所撤銷初始行政決定，那么其可以做出一項新的決定以替代被撤銷的決定，也可以要求初始決定機(jī)關(guān)依照裁判所的指示或者建議重新做出一個新的決定。〔56〕(七)證據(jù)規(guī)則和審查期限在有關(guān)裁判所的立法中，通常會規(guī)定裁判所應(yīng)當(dāng)遵守自然正義原則或者程序公平原則。〔57〕然而，為了避免優(yōu)劣性審查過于技術(shù)化和正式性，相關(guān)立法并不要求裁判所接受司法證據(jù)規(guī)則的束縛?！?8〕所以，裁判所在證據(jù)規(guī)則方面的自由裁量權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法院，比如，傳聞證據(jù)和非專家意見在優(yōu)劣性審查的過程中也可能會被采納?！?9〕僅就聯(lián)邦行政上訴裁判所而言，在證據(jù)采納方面，其主要遵循的是“相關(guān)性原則”———只要某一證據(jù)可以在邏輯上被證明為與案件相關(guān)即可采納?！?0〕當(dāng)然，也不能就此得出結(jié)論說裁判所完全不遵循證據(jù)規(guī)則。比如，雖然裁判所承認(rèn)傳聞證據(jù)的效力，但是當(dāng)傳聞證據(jù)與原始證據(jù)相沖突時，前者的證明效力自然低于后者;再比如，裁判所雖然會承認(rèn)那些技術(shù)上有瑕疵的證據(jù)(比如在未獲得同意的情況下所進(jìn)行的錄音)，但卻不會給予過高的效力等級?！?1〕在舉證責(zé)任方面，聯(lián)邦行政上訴裁判所同樣沒有義務(wù)遵守法院所適用的證據(jù)規(guī)則，而且裁判所自身也沒有建立正式的舉證責(zé)任制度。一般而言，當(dāng)事人需要就自己所知道的事實，或者自己斷言存在的特定事實提供證據(jù)。在某些情況下，當(dāng)事人會有意隱瞞或者不提供不利于自己的證據(jù)，如果這種情況影響到裁判進(jìn)程，裁判所有權(quán)要求當(dāng)事人必須提供這些證據(jù)?！?2〕關(guān)于裁決期限問題，行政上訴裁判所希望能在12個月內(nèi)將案件的裁決完畢，并通過各種努力來實現(xiàn)這個目標(biāo)。不過，這一目標(biāo)并不容易實現(xiàn)，2008年以來裁判所在12個月內(nèi)審結(jié)案件占所有案件的比例分別為62%、63%、72%。具體情況參見下圖:(八)裁決的法律效力裁判所做出的裁決對各方當(dāng)事人均有約束力，而且其法律效力可追溯到初始決定做出之時，但是裁判所的裁決并不比初始決定具有更高的法律效力，因為裁判所的裁決相當(dāng)于重新做出了一個新的行政決定，而不是一個司法決定或司法裁決，所以裁判所的裁決不可以像司法判決一樣被直接強(qiáng)制執(zhí)行。裁判所裁決之所以不具有司法判決的法律效力，主要是由于權(quán)力分立原則所限，關(guān)于這一點我們將在下文“裁判所的性質(zhì)”部分予以討論。從技術(shù)上講，“遵循先例”原則并不適用于行政上訴裁判所，因為行政上訴裁判所并非司法機(jī)關(guān)。不過，有相當(dāng)多的證據(jù)表明，行政上訴裁判所的裁決被認(rèn)為是具有權(quán)威性的———雖然行政機(jī)關(guān)不受裁判所裁決約束，但它們還是會認(rèn)真考慮該裁判所的裁決(或者裁決中所表明的態(tài)度)，在涉及法律問題時，這一點尤為明顯?！?4〕另外，雖然一個裁判所不受另一個裁判所裁決的限制，但是各個裁判所已經(jīng)就“保持一定程度的裁決一致性”達(dá)成共識，而且人們相信這種一致性對于實現(xiàn)正義、增強(qiáng)公眾信心以及提高審查質(zhì)量具有重要的意義。當(dāng)然在個案中，各個裁判所首先還是要對各種行政行為進(jìn)行全面的審查，不能僅僅為了保持一致性而忽略了行政行為的正確性或者完美性。另外，對于那些有兩個層級的裁判所來說，低層級裁判機(jī)構(gòu)遵循高層級的裁判機(jī)構(gòu)先前所做出的裁決是必要的。〔65〕(九)對裁決不服進(jìn)行的上訴根據(jù)《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，當(dāng)事人如果對行政上訴裁判所的裁決依然不滿，可以就裁決中所涉及的法律問題向聯(lián)邦法院提起上訴〔66〕。聯(lián)邦行政上訴裁判所2011年的年度報告顯示，該裁判所2010－2011年度審結(jié)的6177起案件中，有114起案件的當(dāng)事人向聯(lián)邦法院提起了上訴，其中30起案件上訴成功?！?7〕一般來說，當(dāng)事人向聯(lián)邦法院提起上訴時，其上訴權(quán)會受到兩個方面的限制:其一，上訴權(quán)的行使必須以存在一個“決定”或“裁決”為前提。在行政上訴裁判所體制內(nèi)，當(dāng)事人只能對裁判所關(guān)于審查事項的決定或者裁決提起訴訟，如果僅僅是中間裁決和臨時性裁決則不可以提起上訴?！?8〕不過，在一些特殊的案件中，如果一方當(dāng)事人對中間裁決和臨時性裁決提出上訴，法院也可以受理。比如:(1)在審查程序中，裁判所對案件的某些獨立部分做出了終局性裁決;(2)裁判所做出了將會對裁決結(jié)果造成不可逆轉(zhuǎn)影響的程序性判決;以及(3)裁判所做出了適用法律錯誤的中間裁決且這種錯誤將會危及最終裁決?！?9〕不過，在聯(lián)邦法院一直并不情愿受理這方面的案件，即便當(dāng)事人的訴愿符合法律規(guī)定和司法審查的要求也是如此。〔70〕其二，上訴必須基于“法律問題”。〔71〕就行政上訴裁判所系統(tǒng)來說，法院的態(tài)度很明確，它不愿為了確認(rèn)一個法律適用上的錯誤而詳盡地審查裁判所裁決中的每一個細(xì)微理由?！?2〕不過，為了提起上訴，當(dāng)事人可以主張行政上訴裁判所的錯誤構(gòu)成了“重大法律錯誤”———所謂“重大法律錯誤”可以是指錯誤的法律解釋，也可以指違反了基本的法律原則，比如違背自然正義、不合理、或考慮不相關(guān)因素等等。〔73〕2005年之前，法律對“法律錯誤”的界定，不僅有條件上的限制，而且有類型上的限制。比如，權(quán)衡某些特定事項時的錯誤以及針對自由裁量權(quán)行使問題的上訴，通常被排除在“法律錯誤”的范圍之外的，而對那些事實和法律都有爭議的案件，法院對裁判所裁決、決定的審查也主要限于法律方面，很少涉及事實認(rèn)定和政策選擇。這樣的程序設(shè)置引起了許多的爭議。聯(lián)邦行政審查委員會(ARC)在1997年的一份報告中指出:事實問題與法律問題的區(qū)分，在概念上是一直很混亂的，并且會造成管轄權(quán)爭議，既耗時又費錢……當(dāng)事人無法對裁判所事實(認(rèn)定)上的錯誤提起上訴。而且，即使是基于法律上(適用)錯誤而成功提起上訴，法院也無權(quán)另行調(diào)查事實問題?！?4〕考慮了各種改革方案之后，聯(lián)邦行政審查委員會最終提出了一項建議案，力圖在保留既有體制的情況下，就行政上訴裁判所與聯(lián)邦法院的角色定位做出一些改革。2005年，該建議案最終在《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》修改時被采納了。修改后的《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》擴(kuò)大了聯(lián)邦法院的權(quán)力，對于那些基于“法律(適用)錯誤”而提出上訴的案件，如果聯(lián)邦法院對事實的調(diào)查結(jié)果與裁判所先前的調(diào)查結(jié)果不一致，那么聯(lián)邦法院有權(quán)對事實做出重新認(rèn)定。當(dāng)然，為了達(dá)到這些目的，法院有權(quán)接受更多的證據(jù)?！?5〕另外，需要指出的是，即使某一上訴最終得到受理，除非上述人主動申請，裁判所的裁決也不會自動停止執(zhí)行?！?6〕

(一)審查主體的性質(zhì)如上所述，作為優(yōu)劣性審查的審查主體，行政上訴裁判所實際上兼具了司法權(quán)和行政權(quán)兩種功能，如何定性這種混合式審查機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，就成了一個有爭議的問題。這種爭論不僅具有理論意義，而且具有十分重要的制度和實踐意義。因為按照《澳大利亞聯(lián)邦憲法》第71條規(guī)定，澳大利亞聯(lián)邦的司法權(quán)只能被授予澳大利亞高等法院(theHighCourtofAustralia)以及議會所設(shè)立的其他聯(lián)邦法院。〔77〕如果這種混合式審查機(jī)構(gòu)被定位為“議會所設(shè)立的其他聯(lián)邦法院”，那么行政上訴裁判所的設(shè)立和運行就應(yīng)該遵守《澳大利亞聯(lián)邦憲法》第3章中有關(guān)聯(lián)邦法院的規(guī)定———比如法官是終身任職的，除非觸犯法律或者超過70歲不得解聘，法院至少要有三名以上的法官等等;〔78〕而如果把裁判所定性為一個行政機(jī)關(guān)，那就不能按照《憲法》第3章關(guān)于法院的規(guī)定來要求行政上訴裁判所。1979年，聯(lián)邦法院的全席法庭(theFullCourtofFederalCourt)在德瑞克案(DrakevMinisterforIm-migrationandEthnicAffairs)判決中認(rèn)為，盡管裁判所有權(quán)裁決法律問題，裁判所的一些程序性權(quán)力也確實與司法權(quán)類似，甚至裁判所主席也必須由資深法官擔(dān)任，但聯(lián)邦行政裁判所本身并非一個司法機(jī)關(guān)，其所行使的權(quán)力和職能屬于行政權(quán)的性質(zhì)?！?9〕1990年代以后，某些聯(lián)邦裁判所(比如人權(quán)與機(jī)會平等委員會、退休金申訴裁判所等)的合法性由于不符合三權(quán)分立的原則而面臨著重大挑戰(zhàn)。〔80〕但是，澳大利亞高等法院(theHighCourtofAustralia)在1999年的布萊克案(Attorney－General(Cth)vBreckler)中認(rèn)為，裁判所的“非法性”風(fēng)險并不在于其擁有裁決初始行政決定的自由裁量權(quán)，也不在于其可以用新的裁決取代初始行政決定，而在于一些裁判所試圖使自身的審查決定獲得強(qiáng)制性的法律效力或成為終審裁決?！?1〕這些判決表明，澳大利亞法院只承認(rèn)裁判所是其“遠(yuǎn)方表親”，而不是司法系統(tǒng)的內(nèi)部成員———因為在澳大利亞的法律體系中，只有法院的判決才具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。迄今為止，聯(lián)邦法院關(guān)于裁判所性質(zhì)的認(rèn)定一直為澳大利亞主流公法學(xué)者所支持?！?2〕(二)糾問權(quán)和非正式性為了彌補(bǔ)司法審查過于刻板和技術(shù)化的弊端，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》規(guī)定，裁判所在行使權(quán)力的過程中應(yīng)當(dāng)“依照本法案和其他授權(quán)法案的規(guī)定，以更少正式性、技術(shù)性且更迅速的方式，合理處理提交給其的案件?！薄?3〕所以，非正式性和非對抗性是優(yōu)劣性審查的重要特征。裁判程序的非正式性有許多優(yōu)點，比如可以讓民眾更便捷地接近該項裁決制度，裁決成本更低廉，速度更快。另外，對于大多數(shù)并沒有法律顧問或?qū)ｉT律師的民眾來說，非正式性還有助于減少他們知識上的障礙和訴訟成本。不過，非正式性并非“萬金油”。在一些特殊的情況下，比如案件所涉及的問題極為復(fù)雜，那么一定程度的正式性就是必須的或者適當(dāng)?shù)?而在另外一些情況下，一定程度上的正式性(比如程序的公平)既有利于增強(qiáng)案件當(dāng)事人的信心，也有利于贏得法律職業(yè)共同體和社會的尊重?！?4〕除了正式性之外，裁判所的糾問權(quán)也是人們爭議的一個焦點。依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》第33條的規(guī)定，裁判所有權(quán)以其認(rèn)為合適的方式進(jìn)行裁判。這一規(guī)定有很多層含義。這既表明裁判所裁決程序與司法程序存在重大的區(qū)別———裁判所在優(yōu)劣性審查的過程中可以扮演更積極主動的角色來認(rèn)定和界定相關(guān)事實和法律、查找和評估證據(jù)，也表明裁判所不受當(dāng)事人訴訟請求的限制，在特定的情況下，可以主動詢問當(dāng)事人沒有提出的問題。盡管行政上訴裁判所在發(fā)展的初期也擁有糾問的權(quán)力，但其不過是“對抗制的修正版”或者是“在裁判所指引下的對抗制”?！?5〕由于指責(zé)聲不斷，2005年《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》修改時，增強(qiáng)裁判所的糾問權(quán)成為了法律修改的重點;然而，2005年以后，人們又似乎認(rèn)為裁判所在糾問式裁決模式上走的過遠(yuǎn)了，所以開始批評裁判所過于頻繁地使用糾問權(quán)了?！?6〕應(yīng)當(dāng)看到，糾問式裁決模式有很多優(yōu)點，但同時也存在一些無法避免的弊端。誠如W．B．Lane教授評論的那樣，在有些案件中，拋棄對抗式程序這一“拳擊手套”可能的確會使問題和平解決，但在另外一些案件中，拋棄對抗式程序反而會引發(fā)赤手搏斗，帶來更加不公正的結(jié)果，因為優(yōu)劣性審查時常牽涉敏感的政治問題，公法上的爭端也往往極為復(fù)雜且不易達(dá)成妥協(xié)。〔87〕總之，如何在優(yōu)劣性審查的正式性與非正式性之間、對抗式和糾問式之間找到平衡，是需要進(jìn)行具體問題具體分析的，試圖通過抽象思辯來建構(gòu)一個統(tǒng)一適用的模式并不現(xiàn)實。(三)對政府政策的審查在優(yōu)劣性審查領(lǐng)域，裁判所如何對待政府政策也是最有爭議性的問題之一。裁判所對于政策審查的管轄權(quán)最初是通過聯(lián)邦法院和聯(lián)邦行政上訴裁判所的兩個判例確立的。第一個判例是在上文提到的德瑞克案(Drakecase)。在這一案件中，聯(lián)邦法院合議庭認(rèn)為，裁判所進(jìn)行裁判時應(yīng)當(dāng)尊重政府政策，但裁判所不能放棄審查某一行政決定是否“正確”或者是否“完美”的責(zé)任，也不能簡單地裁定一個決定是否與相關(guān)政策相吻合?！?8〕第二個判例是聯(lián)邦行政上訴裁判所做出的ReDrakev．MinisterforImmigra-tionandEthnicAffairs案?！?9〕在這一案件中，行政上訴裁判所的布瑞南法官(JusticeBrennan)試圖圍繞聯(lián)邦法院在上一案件中所確立的原則發(fā)展出一套可行的政策審查方法。布瑞南法官在裁決中指出，為了保持行政決定的一致性，聯(lián)邦行政上訴裁判所在裁判過程中一般應(yīng)當(dāng)尊重并適用政府政策，但如果這種政策不合法或者政策適用會導(dǎo)致個案出現(xiàn)不公正，那么聯(lián)邦行政上訴裁判所有權(quán)不予適用。當(dāng)然，裁判所在不適用政府政策(特別是那些已經(jīng)經(jīng)過議會討論過的政策)時，必須給出充足的理由?！?0〕在隨后的案件中，聯(lián)邦法院和行政上訴裁判所遵循了布瑞南法官的論證思路，并進(jìn)一步將政府的政策區(qū)分為高端政策和低端的部門指導(dǎo)政策區(qū)別對待———高端政策通常在裁決時候給予充分考慮，低端政策則不需要完全遵從?！?1〕不過，行政上訴裁判所的政策審查在理論上依然存在很大的爭議。一些學(xué)者認(rèn)為，裁判所沒有能力在政策決定領(lǐng)域扮演如此重要的角色，允許裁判所進(jìn)入政策決定領(lǐng)域，不但會導(dǎo)致人們對其司法功能的發(fā)揮喪失信心，而且可能導(dǎo)致政府的政策和決定出現(xiàn)不一致，〔92〕另外一些評論家則將政策審查視為是行政法發(fā)展過程中周期性出現(xiàn)的“自大病”?！?3〕而政策審查的支持者們則認(rèn)為，很多行政決定都是依據(jù)具體的行政政策做出的，如果裁判所不能審查政策問題，那么裁判所的功能就會大大縮減，裁判所也會落入被行政部門“俘獲”的危險之中?！?4〕