導(dǎo)語(yǔ)：澳大利亞行政服務(wù)體系一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：沈開(kāi)舉程雪陽(yáng)工作單位：鄭州大學(xué)

20世紀(jì)以后，特別是二戰(zhàn)以后，伴隨著福利國(guó)家的到來(lái)，許多新的權(quán)利、義務(wù)以及行政決定程序不斷涌現(xiàn)，政府需要對(duì)越來(lái)越多的社會(huì)事務(wù)負(fù)責(zé)，國(guó)會(huì)監(jiān)督政府的能力(或許還包括監(jiān)督意愿)卻在不斷衰弱，更不幸的是，這種“民主赤字”也無(wú)法通過(guò)司法審查得到充分救濟(jì)———因?yàn)榉ㄔ涸谒痉▽彶檫^(guò)程中不但對(duì)行政決定中錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題無(wú)能為力，而且對(duì)一些法律問(wèn)題的處理也心有余而力不足?！?〕最初，澳大利亞通過(guò)增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我審查以及設(shè)立分散的專門(mén)性裁判所來(lái)應(yīng)對(duì)政府活動(dòng)日益擴(kuò)張。然而這種零敲碎打、逐個(gè)解決的救濟(jì)機(jī)制導(dǎo)致大量專屬管轄和專門(mén)性裁判所出現(xiàn)，公共行政救濟(jì)領(lǐng)域由此也變成了“上訴迷宮”?！?〕為了解決上述問(wèn)題，1960年代末，澳大利亞聯(lián)邦政府對(duì)行政行為的監(jiān)督和審查問(wèn)題展開(kāi)了調(diào)查。1968年，執(zhí)政的戈頓政府(Gortongovernment)成立了一個(gè)以約翰•克爾(JohnKerr)為首的委員會(huì)。雖然該委員會(huì)的主要工作是調(diào)查司法審查制度的改革，但它對(duì)行政行為的審查機(jī)制也進(jìn)行了詳細(xì)分析。1971年，克爾委員會(huì)提交了一份對(duì)隨后澳大利亞法律發(fā)展產(chǎn)生了重大影響的報(bào)告。在該份報(bào)告中，該委員會(huì)不但建議澳大利亞成立一個(gè)新的聯(lián)邦法院來(lái)審查行政決定的“合法性”，而且建議借鑒英國(guó)的綜合性裁判所制度，將各種專門(mén)性裁判所機(jī)構(gòu)合并，建立一個(gè)可以對(duì)眾多類型行政決定的合理性、合法性以及政策適當(dāng)性進(jìn)行綜合審查的裁判所制度?？藸栁瘑T會(huì)相信，這種裁判所制度的建立有助于實(shí)現(xiàn)“個(gè)案正義與行政效率之間的平衡”〔7〕?？藸栁瘑T會(huì)的報(bào)告在政治上得到了廣泛支持?！?〕隨后設(shè)立的布蘭德委員會(huì)(BlandCommittee)和埃里考特委員會(huì)(EllicottCommittee)在克爾委員會(huì)報(bào)告的基礎(chǔ)上，就行政裁判所的管轄權(quán)等具體事宜作了進(jìn)一步的調(diào)研?！?〕最終，澳大利亞聯(lián)邦議會(huì)在1975年通過(guò)了《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》(Adminis-trativeAppealsTribunalAct1975)。不過(guò)，由于受到了當(dāng)時(shí)執(zhí)政的弗雷澤政府(Frasergovernment)抵制，聯(lián)邦行政上訴裁判所直到1976年7月才正式成立。〔10〕1980年代以后，這種兼具行政和司法特征，具有廣泛管轄權(quán)，意在提供一個(gè)大范圍的、標(biāo)準(zhǔn)化的、易接近的、獨(dú)立的外部審查的機(jī)制，為澳大利亞各州競(jìng)相模仿。不過(guò)，克爾委員會(huì)關(guān)于將各種專門(mén)性審查機(jī)構(gòu)合并到一個(gè)機(jī)構(gòu)之中的設(shè)想并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)，聯(lián)邦一級(jí)的優(yōu)劣性審查從來(lái)沒(méi)有被行政上訴裁判所壟斷過(guò)，許多針對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行優(yōu)劣性審查的裁判所還是被保留了下來(lái)。比如，老兵申訴復(fù)議委員會(huì)(Veteran’sReviewBoard)、社會(huì)保障申訴裁判所被改造成為行政上訴裁判所的下級(jí)裁判所，當(dāng)事人對(duì)這類專門(mén)性裁判所決定不服的話，可以上訴到行政上訴裁判所;而移民裁判所則是獨(dú)立運(yùn)作的，除了極少數(shù)問(wèn)題之外，都可以做出終局性的審查決定，不受行政上訴裁判所的監(jiān)督和審查。這些專門(mén)性的裁判所與行政上訴裁判所之間存在很多相似之處，也有很多重大不同———在受案范圍、審理程序以及正式性程度等方面尤其明顯?！?1〕1990年代時(shí)，有人曾經(jīng)建議把這些專門(mén)裁判所與行政上訴裁判所進(jìn)一步合并，成立一個(gè)新的“行政復(fù)議裁判所”(administrativereviewtribunal)，但這個(gè)建議并沒(méi)有獲得足夠的支持，最終胎死腹中。〔12〕聯(lián)邦層面發(fā)展起來(lái)的優(yōu)劣性審查制度曾經(jīng)備受贊譽(yù)，被認(rèn)為是“一個(gè)意義重大的革新”，一個(gè)“重大的進(jìn)步”，是“澳大利亞民主制度走向?qū)嵸|(zhì)性成熟”的標(biāo)志?！?3〕然而，到了1990年代中后期，優(yōu)劣性審查制度的正當(dāng)性和實(shí)效性開(kāi)始受到質(zhì)疑。由于聯(lián)邦政府未能抑制專門(mén)裁判所的混亂發(fā)展，一些人指責(zé)聯(lián)邦政府違背了“建設(shè)更小、更便民政府”的承諾，并偏離了行政法改革最初所設(shè)定的理性化目標(biāo);〔14〕還有一些批評(píng)者認(rèn)為，優(yōu)劣性審查機(jī)制過(guò)于“奢侈”———拋開(kāi)裁判所運(yùn)作所需的費(fèi)用不論，優(yōu)劣性審查機(jī)制導(dǎo)致大量的政府資源被用于對(duì)行政決定正確性的辯護(hù)和證明方面，而這些資源原本可以用于提高行政決定質(zhì)量的措施上，比如培訓(xùn)、貫徹行為準(zhǔn)則、改進(jìn)內(nèi)部審查程序、制作行為手冊(cè)等等;〔15〕另外一些批評(píng)者認(rèn)為，裁判所對(duì)行政政策所進(jìn)行的優(yōu)劣性審查侵犯了屬于政府的專屬領(lǐng)域，由于行政經(jīng)驗(yàn)的欠缺，優(yōu)劣性審查的裁決者們所做出的決定可能會(huì)比初始決定更不合理?？傊?，批評(píng)者們要求重新檢視個(gè)案正義、社會(huì)利益、行政目的、行政優(yōu)先事項(xiàng)以及行政效率等目標(biāo)之間的關(guān)系?！?6〕2000年，澳大利亞制定了行政復(fù)議裁判所草案(TheAdministrativeReviewTribunalBill2000)。該草案建議將行政上訴裁判所、社會(huì)保險(xiǎn)上訴裁判所、移民審查裁判所和難民審查裁判所合并，成立一個(gè)綜合性的“行政復(fù)議裁判所”(administrativereviewtribunal)。然而，由于該草案存在過(guò)分強(qiáng)調(diào)效率和集中、低估法律技巧對(duì)于審查程序的重要性、不具有操作性等問(wèn)題，最終未能在參議院通過(guò)。到了2005年，結(jié)合之前各種各樣的報(bào)告、建議和法律草案所積累的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》終于被修訂。這次法律修訂包括以下八個(gè)方面的重要改革:(1)強(qiáng)調(diào)裁判所要依照“公平、合理、經(jīng)濟(jì)、非正式性以及快捷”等目標(biāo)進(jìn)行優(yōu)劣性審查;(2)將裁判所高級(jí)成員的任期延長(zhǎng)至7年;(3)對(duì)各種裁判所的設(shè)立有了更明確的規(guī)定，并對(duì)一些專門(mén)性裁判所進(jìn)行了合并重組;(4)授予裁判所在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信以及其他事項(xiàng)方面更多的自由裁量權(quán);(5)提高裁判所審查程序的非正式性和彈性;(6)明確要求行政機(jī)關(guān)必須盡力協(xié)助裁判所的工作;(7)擴(kuò)充并加強(qiáng)了行政上訴裁判所體制內(nèi)的替代性糾紛解決機(jī)制;(8)擴(kuò)大了聯(lián)邦法院對(duì)裁判所裁決的司法審查權(quán)限?！?7〕與之前各種各樣的草案、報(bào)告相比，2005年的改革比較溫和，或者說(shuō)具有“不徹底性”。但是制度的改革應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行，不可能過(guò)于激進(jìn)。2005年以后，行政上訴裁判所及其他專門(mén)性裁判所一直積極探索優(yōu)劣性審查制度的發(fā)展空間，以求在尊重公平合理的基礎(chǔ)之上，提供更加便民、經(jīng)濟(jì)、高效的行政救濟(jì)服務(wù)。

要準(zhǔn)確理解優(yōu)劣性審查在澳大利亞公法領(lǐng)域的地位和意義，我們就必須從從事該審查的主體入手，進(jìn)行細(xì)致的梳理。從1975年《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》建立聯(lián)邦行政上訴裁判所(theFederalAdmin-istrativeAppealsTribunal，AAT)以來(lái)，澳大利亞許多州紛紛借鑒聯(lián)邦行政上訴裁判所模式，建立了綜合性的州級(jí)裁判所，這些裁判所往往并不限于對(duì)州政府及其部門(mén)的行政決定進(jìn)行審查，也會(huì)涉及一些民事領(lǐng)域的糾紛裁決。比如，1997年，新南威爾士州建立了一個(gè)名為“行政決定裁判所”(theAdministrativeDecisionsTribunalofNewSouthWales，ADT)的“超級(jí)裁判所”;1998年，維多利亞州建立了“維多利亞民事與行政裁判所”(theVictorianCivilandAdministrativeTribunal，CVAT);2001年，南澳大利亞州在考慮了各種各樣的建議案之后，最終選擇在塔斯馬尼亞法院內(nèi)部設(shè)立一個(gè)專門(mén)的行政上訴分支;2004年，西澳大利亞州則建立了“州行政裁判所”(TheStateAdministrativeTribunalofWestAustralia，SAT)?！?8〕不過(guò)，鑒于文章篇幅的限制以及聯(lián)邦行政上訴裁判所在其國(guó)內(nèi)的示范性，本文主要以聯(lián)邦行政上訴裁判所為對(duì)象討論澳大利亞優(yōu)劣性審查的制度架構(gòu)及其存在的問(wèn)題。(一)優(yōu)劣性審查的審查主體聯(lián)邦行政上訴裁判所由一名主席，一定數(shù)量的副主席、高級(jí)成員和普通成員組成。所有這些成員都由行政長(zhǎng)官依照立法的規(guī)定進(jìn)行任命:主席必須是一名聯(lián)邦法院的法官;副主席必須具有5年以上的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn);高級(jí)成員則要求至少有5年以上法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)或者有相關(guān)的特殊知識(shí)和技能;普通成員也要求有法律或者相關(guān)領(lǐng)域的工作經(jīng)驗(yàn)，或者相關(guān)特殊的知識(shí)和技能。所有的成員任期最長(zhǎng)為7年，任期屆滿后，合格者可以繼續(xù)連任?！?9〕截止2011年6月，聯(lián)邦行政上訴裁判所的成員(包括全職和兼職)達(dá)到了90位。〔20〕行政上訴裁判所內(nèi)部被劃分為四個(gè)分支:即一般行政分支(GeneralAdministrativeDivi-sion)，證券上訴分支(SecurityAppealsDivison)，稅收上訴分支(TaxationAppealsDivision)和老兵上訴分支(Veteran’sAppealsDivsion)。通常來(lái)說(shuō)，主席和副主席可以行使裁判所所有分支的權(quán)力，而高級(jí)成員和普通成員則會(huì)被分配到某一具體分支，從事該分支優(yōu)劣性審查的具體工作?！?1〕當(dāng)然，聯(lián)邦行政上訴裁判所對(duì)于成員資格的要求并非一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。傳統(tǒng)上，人們認(rèn)為，賦予行政上訴裁判所成員以固定的任期和重要的司法權(quán)力是為了保護(hù)裁判所本身的地位和獨(dú)立性，因?yàn)椴门兴徽J(rèn)定為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu);人們一直以來(lái)也相信，裁判所成員具有一定層次的法律經(jīng)驗(yàn)對(duì)于其從事優(yōu)劣性審查是必要且重要的，因?yàn)樗麄儺吘故窃趶氖乱环N司法裁決活動(dòng)?！?2〕然而并非所有的人都同意這種見(jiàn)解。一些反對(duì)者認(rèn)為，裁判所與法院并不完全相同，對(duì)裁判所來(lái)說(shuō)，在某些特定的情況下，保持成員的彈性任期制對(duì)于確保其正常運(yùn)作是有益的，因?yàn)閺椥匀纹谥瓶梢晕线m的專家加入裁判所;吸收其他行業(yè)的專家加入也是必要的，因?yàn)樾姓显V裁判所處理的事務(wù)涉及社會(huì)生活的方方面面，僅僅具有法律職業(yè)背景并不能完全勝任這一項(xiàng)工作?！?3〕從目前的情況來(lái)看，彈性任期制的倡議并沒(méi)有得到廣泛支持，支持行政上訴裁判所法律職業(yè)化的觀點(diǎn)也沒(méi)有占據(jù)上風(fēng)，這個(gè)綜合性審查機(jī)構(gòu)正在朝非法律職業(yè)化的方向前進(jìn)，越來(lái)越多的聯(lián)邦行政上訴裁判所成員來(lái)自醫(yī)藥、軍事、社會(huì)工作、航空、能源、環(huán)境科學(xué)、會(huì)計(jì)和評(píng)估等領(lǐng)域。〔24〕(二)審查管轄權(quán)的來(lái)源從邏輯上來(lái)說(shuō)，當(dāng)法律決定建立一個(gè)獨(dú)立的裁判機(jī)構(gòu)時(shí)，人們有理由期待該裁判機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)是明確的，否則不但可能會(huì)產(chǎn)生許多管轄權(quán)爭(zhēng)議，而且會(huì)讓申請(qǐng)人無(wú)所適從。然而，聯(lián)邦行政上訴裁判所制度并沒(méi)有滿足人們的這一期待。由于《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》只規(guī)定裁判所自身的組織架構(gòu)問(wèn)題，而將管轄權(quán)問(wèn)題留給其他單行法律處理，〔25〕所以聯(lián)邦行政上訴裁判所的管轄權(quán)一直處在發(fā)展變化之中。在聯(lián)邦行政上訴裁判所剛剛成立時(shí)，僅僅有26項(xiàng)英聯(lián)邦法令賦予該裁判所以管轄權(quán)，〔26〕然而，經(jīng)過(guò)四十多年的發(fā)展，該裁判所現(xiàn)在已經(jīng)可以依照400多項(xiàng)法令或者委任立法(delegatedlegisla-tion)行使管轄權(quán)了，并且該裁判所管轄的領(lǐng)域也逐步擴(kuò)展到破產(chǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)救助、民航、公司、信息自由、移民和安全等諸多方面?！?7〕在這種分散型的管轄權(quán)立法模式下:(1)聯(lián)邦行政上訴裁判所和其他裁判所對(duì)某一行政決定是否有管轄權(quán)取決于具體法律是否進(jìn)行了授權(quán);(2)由于各種授權(quán)法律的授權(quán)范圍往往并不特別明確，所以需要將大量的人力物力投入管轄權(quán)的認(rèn)定事務(wù)上。參議院立法與公共事務(wù)常務(wù)委員會(huì)(TheLegislativeandGeneralPurposeStandingCommittees)會(huì)定期公布對(duì)于裁判所管轄權(quán)范圍的認(rèn)定結(jié)果，聯(lián)邦行政審查委員會(huì)(ARC)則負(fù)責(zé)向公眾提供關(guān)于行政上訴裁判所管轄權(quán)的咨詢，而在此過(guò)程中，管轄權(quán)的確定問(wèn)題不免會(huì)受到政治考量和議會(huì)中不同政治力量對(duì)比等因素的影響;〔28〕(3)管轄權(quán)的不確定和爭(zhēng)議并不能通過(guò)爭(zhēng)議當(dāng)事人的協(xié)商一致來(lái)加以解決。換句話說(shuō)，當(dāng)事人并不具有選擇裁判所的權(quán)力，每個(gè)裁判所都必須就裁判申請(qǐng)是否屬于其管轄范圍做出獨(dú)立的判斷。〔29〕(三)申請(qǐng)條件同其他行政救濟(jì)措施一樣，當(dāng)事人申請(qǐng)裁判所進(jìn)行優(yōu)劣性審查時(shí)，通常需要滿足一定的條件。依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，行政相對(duì)人只有在其利益(interests)受到行政決定(decision)影響時(shí)，才有權(quán)向聯(lián)邦行政上訴裁判所提出優(yōu)劣性審查申請(qǐng)?！?0〕不過(guò)，這里所謂的“利益”通常比較寬泛，可以是直接利益，也可以是間接利益;可以是現(xiàn)實(shí)的利益，也可以是合理期待;可以是金錢(qián)利益，也可以是名譽(yù)、精神損害等非物質(zhì)性的利益———這些利益并不必須是一項(xiàng)具體的法律權(quán)利。〔31〕依據(jù)《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》第31條的規(guī)定，“裁判所有權(quán)決定申請(qǐng)人的利益是否受到行政決定的影響，而且裁判所的決定在優(yōu)劣性審查中是決定性的”，〔32〕這意味著，關(guān)于“申請(qǐng)人的利益是否受到影響”這一問(wèn)題，需要裁判所在個(gè)案中依照具體法律的規(guī)定并結(jié)合該案所處的具體環(huán)境加以確定。另外需要指出的是，優(yōu)劣性審查要求當(dāng)事人申請(qǐng)審查的行政決定必須是持續(xù)有效的(continuing)，如果申請(qǐng)人提出申請(qǐng)所依賴的環(huán)境在申請(qǐng)?zhí)岢鲋蟀l(fā)生了變化(如行政機(jī)關(guān)主動(dòng)改變或撤銷了初始行政決定等)，那么該項(xiàng)申請(qǐng)就可能會(huì)被駁回。除此之外，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》第27條還規(guī)定，在特殊的情況下，申請(qǐng)條件可能會(huì)因?yàn)橄嚓P(guān)法律的授權(quán)而有所改變?！?3〕另外，裁判所有權(quán)增加“利益受影響”的第三人參與裁決過(guò)程。隸屬司法部的總檢察長(zhǎng)在一些特殊的情況下，也可以申請(qǐng)參加裁決所的裁決過(guò)程?！?4〕(四)申請(qǐng)程序與法院的司法審查相比，優(yōu)劣性審查的申請(qǐng)程序更便捷和靈活。依據(jù)《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，當(dāng)事人必須是以書(shū)面形式提出申請(qǐng)，但并不必須使用統(tǒng)一的表格形式;當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書(shū)中闡明申請(qǐng)理由，但其申請(qǐng)理由可以是初步的，不完善的;在裁判所裁決過(guò)程中，當(dāng)事人的請(qǐng)求和理由也不限于申請(qǐng)書(shū)中所列的事項(xiàng)。〔35〕就申請(qǐng)的費(fèi)用而言，聯(lián)邦行政上訴裁判所2011年的標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)費(fèi)為777澳元/件。但是費(fèi)用免除、返還的情況大量存在———比如，如果申請(qǐng)裁決的行政決定涉及聯(lián)邦勞工賠償、社會(huì)保障、家庭輔助福利金或退伍軍人福利金，則無(wú)須繳納申請(qǐng)費(fèi);其他諸如與稅務(wù)決定有關(guān)的上訴案件需要申請(qǐng)費(fèi)，但如果上訴人持有健康保健卡或聯(lián)邦老年健康保健卡，申請(qǐng)費(fèi)則可減至100澳元;另外，如果上訴人認(rèn)為自己無(wú)力承擔(dān)全額申請(qǐng)費(fèi)，可以申請(qǐng)減免;對(duì)于那些支付了全額申請(qǐng)費(fèi)的上訴人來(lái)說(shuō)，如果裁判所裁決其最后勝訴，其還可以得到部分退款。〔36〕如此一來(lái)，申請(qǐng)費(fèi)實(shí)際上并不構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人提出審查申請(qǐng)的一個(gè)限制條件。申請(qǐng)的期限問(wèn)題是由《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》和其他授權(quán)法案所共同確定的。依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在行政決定送達(dá)之后28天之內(nèi)向裁判所提出申請(qǐng)?！?7〕不過(guò)，裁判所可以依照當(dāng)事人的申請(qǐng)或者其他授權(quán)法案的規(guī)定延長(zhǎng)申請(qǐng)期限。裁判所受理當(dāng)事人的申請(qǐng)后，會(huì)將當(dāng)事人的審查申請(qǐng)送達(dá)行政決定做出機(jī)關(guān)。該機(jī)關(guān)在收到該項(xiàng)文件之后，有義務(wù)將其做出該項(xiàng)決定的理由連同其所掌握的相關(guān)材料提交給裁判所。由于裁判所本身并不進(jìn)行正式的調(diào)查，所以行政決定機(jī)關(guān)所提供的資料還是非常重要的，因?yàn)檫@常常是裁判所了解相關(guān)案件事實(shí)的主要來(lái)源之一。另外，在特定的情況下，比如裁判所認(rèn)為當(dāng)事人提出的申請(qǐng)理由不充分或者很無(wú)聊，其有權(quán)駁回申請(qǐng)?！?8〕通常情況下，裁判所對(duì)行政決定的審查并不影響該決定的執(zhí)行，即“裁決不影響執(zhí)行”。不過(guò)，裁判所可以基于申訴人的申請(qǐng)或者基于自身的判斷要求相關(guān)行政決定暫停執(zhí)行。〔39〕(五)審前協(xié)商程序由于裁判所旨在提供“公平、合理、經(jīng)濟(jì)、非正式和快捷”的行政審查和救濟(jì)途徑，所以優(yōu)劣性審查制度中設(shè)立了許多旨在促進(jìn)當(dāng)事人在裁決之前或者裁決過(guò)程中實(shí)現(xiàn)和解的程序和機(jī)制，比如裁判所會(huì)在審前程序中評(píng)估行政決定被推翻或者修改可能性，通過(guò)調(diào)解或調(diào)停幫助申訴人與初始決定做出機(jī)關(guān)達(dá)成和解等。這些程序的設(shè)置有利于裁判所在案件受理之后及時(shí)界定相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題，掌握裁決進(jìn)程，甚至提供替代性糾紛解決方案。在2005年之前，審前協(xié)商程序并不具有強(qiáng)制性，需要經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人同意才可以進(jìn)行，然而2005年《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》修改之后，裁判所被賦予了在不征求當(dāng)事人意見(jiàn)的情況下直接啟動(dòng)調(diào)解程序的權(quán)力?！?0〕在審前協(xié)商程序中，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解是必不可少的，調(diào)解制度也已經(jīng)成為澳大利亞優(yōu)劣性審查領(lǐng)域最為重要的組成部分———這不僅因?yàn)檎{(diào)解制度符合裁判所體制的核心目標(biāo)，比如非正式性、可接近性以及靈活性等等，而且緣于很多時(shí)候可以促成糾紛的解決。不過(guò)，調(diào)解程序也存在一些突出的問(wèn)題，主要表現(xiàn)在:(1)“調(diào)解”(mediation)這一術(shù)語(yǔ)在不同的文化背景下具有不同的含義，對(duì)于澳大利亞這樣一個(gè)擁有多元文化的國(guó)家來(lái)說(shuō)，調(diào)解制度會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)一些理解上的困惑;〔41〕(2)在特定的情況下，比如當(dāng)申請(qǐng)人希望盡快解決糾紛以避免拖延和花費(fèi)過(guò)高時(shí)，調(diào)解就不能適用;(3)在一些情況下，個(gè)案所處的環(huán)境可能導(dǎo)致各方當(dāng)事人很難達(dá)成共識(shí)，這使得調(diào)解目標(biāo)很難實(shí)現(xiàn);(4)在調(diào)解制度下，一個(gè)為各方都可以接受的糾紛解決方案并不一定符合法律為裁判所設(shè)定的優(yōu)劣性審查目標(biāo)。〔42〕所以，如何處理調(diào)解與裁決之間的關(guān)系，對(duì)于行政上訴裁判所來(lái)說(shuō)，依然是一個(gè)需要不斷探索的問(wèn)題。審前協(xié)商程序通常是以預(yù)備會(huì)議(preliminaryconference)的方式進(jìn)行的。通常，這種預(yù)備會(huì)議在上訴申請(qǐng)受理之后6－10周內(nèi)進(jìn)行。會(huì)議主持人由“不帶偏見(jiàn)”的裁判所成員擔(dān)當(dāng)，當(dāng)事人則在主持人的引導(dǎo)下就案件所涉及的事實(shí)、法律問(wèn)題、爭(zhēng)論的焦點(diǎn)以及證據(jù)交換意見(jiàn)?！?3〕和解協(xié)議達(dá)成后，必須用書(shū)面形式做出且需要當(dāng)事人簽名，裁判所會(huì)在確認(rèn)這一糾紛屬于其管轄范圍之后，依照該協(xié)議做出一項(xiàng)具有法律效力的決定?！?4〕在一些特定的案件中，審前協(xié)商程序會(huì)有一些修正。比如，在專業(yè)性很強(qiáng)的案件中會(huì)增加獨(dú)立專家的發(fā)言、顧問(wèn)的調(diào)查報(bào)告等程序。另外，審前協(xié)商程序也可以以“書(shū)面審查”的方式進(jìn)行，而不需要舉行預(yù)備會(huì)議?！?5〕(六)審查對(duì)象、內(nèi)容和決定聯(lián)邦行政上訴裁判所審查聯(lián)邦政府首相、各部部長(zhǎng)、行政部門(mén)和其他裁判所做出的各項(xiàng)行政“決定”(decision)?！?6〕但在有關(guān)裁判所的法律中，“決定”這個(gè)術(shù)語(yǔ)常常是用一種概括的方式來(lái)加以界定的，所以準(zhǔn)確定義這個(gè)術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵和外延非常困難。從實(shí)踐的情況來(lái)看，聯(lián)邦高等法院在邦德案(Aus-tralianBroadcastingTribunalvBond)中對(duì)“決定”一詞的解釋占據(jù)了主導(dǎo)地位。聯(lián)邦高等法院認(rèn)為，所謂“決定”，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“最終的、終極性的或者有效的決定”(finalorultimateoroperative)，不能是階段性、程序性的或者無(wú)效的決定。〔47〕另外，被申訴的“決定”還應(yīng)當(dāng)是一個(gè)影響到具體個(gè)人利益的決定，而不能是一個(gè)抽象的立法性決定(legislation－likedecision)，〔48〕比如政府要求在所有的公眾場(chǎng)所都必須安裝攝像頭的決定就不能提請(qǐng)聯(lián)邦行政上訴裁判所進(jìn)行審查。另外，還需要注意的是，由于聯(lián)邦行政上訴裁判所是一個(gè)審查機(jī)關(guān)，而非初始行政決定做出機(jī)關(guān)，所以其無(wú)權(quán)以“審查”的形式做出初始行政決定，也無(wú)權(quán)審查一個(gè)還未做出的行政決定，即便是這個(gè)決定是錯(cuò)誤的或違法的也不例外。當(dāng)然，對(duì)于行政不作為，當(dāng)事人是可以要求聯(lián)邦行政上訴裁判所審查的?！?9〕不過(guò)，關(guān)于“決定”準(zhǔn)確定義的爭(zhēng)論并沒(méi)有完全消除，因?yàn)榉ü倥c評(píng)論家們對(duì)于如何理解邦德案判決關(guān)于“決定”的解釋存在著重大的分歧，而且這種分歧又是與司法審查聯(lián)系在一起的。所以圍繞“決定”這一術(shù)語(yǔ)的解釋爭(zhēng)論，往往會(huì)轉(zhuǎn)化為《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》與其他授權(quán)法案之間的沖突，比如，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》和《對(duì)行政決定(司法審查)法案》(AdministrationDecisions(JudicialRe-view)Act1977)關(guān)于“決定”的界定就存在很多不一致的地方，人們也很難找到一個(gè)完全適用于兩個(gè)法案的一致定義。〔50〕在審查行政決定的過(guò)程中，裁判所有權(quán)進(jìn)行“從頭審查”(denovoreview)，即可以回到初始決定的起點(diǎn)重新審查相關(guān)事實(shí)認(rèn)定、法律適用和政策選擇問(wèn)題?；蛘邠Q句話說(shuō)，裁判所需要將自己置身于初始決定機(jī)關(guān)的位置重新思考如何做出一個(gè)更加“正確或完美”的行政決定。〔51〕為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，裁判所:(1)可以考慮所有證據(jù)和證人證言，包括那些沒(méi)有被初始決定者予以考慮的，或者在初始決定程序中尚不存在的證據(jù)?！?2〕(2)不需要刻意尋找初始決定的任何法律適用或者事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。裁判所之所以有權(quán)審查某一項(xiàng)決定，是因?yàn)槠浔环少x予了審查初始決定這項(xiàng)權(quán)力，而且當(dāng)事人請(qǐng)求其行使這項(xiàng)權(quán)力，而不是(或主要不是)為了證明初始決定是錯(cuò)誤的或違法的?！?3〕(3)裁判所依據(jù)法律的授權(quán)做出自己的判斷，既不受當(dāng)事人所提出的申請(qǐng)或者行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)或者依據(jù)的法律的限制，也不會(huì)將各方當(dāng)事人所承認(rèn)的事實(shí)視為毋庸置疑的問(wèn)題。在相關(guān)法律問(wèn)題存在疑問(wèn)時(shí)，尤其如此。〔54〕(4)如果一項(xiàng)行政決定所依據(jù)的法律在該項(xiàng)決定做出之后被修改，那么裁判所將依照修改后而不是修改前的法律進(jìn)行裁判。(5)裁判所做出的替代性決定，從初始決定生效之日而不是自身決定做出之日起生效?！?5〕依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，為了做出一個(gè)更加“正確或完美”的行政決定，行政上訴裁判所可以行使相關(guān)法令授予初始決定機(jī)關(guān)的所有權(quán)力來(lái)審查后者所做出的或者應(yīng)當(dāng)做出的書(shū)面決定。審查結(jié)束后，其可以:(a)確認(rèn)該項(xiàng)決定;(b)改變?cè)擁?xiàng)決定;(c)撤銷該項(xiàng)決定。如果裁判所撤銷初始行政決定，那么其可以做出一項(xiàng)新的決定以替代被撤銷的決定，也可以要求初始決定機(jī)關(guān)依照裁判所的指示或者建議重新做出一個(gè)新的決定?！?6〕(七)證據(jù)規(guī)則和審查期限在有關(guān)裁判所的立法中，通常會(huì)規(guī)定裁判所應(yīng)當(dāng)遵守自然正義原則或者程序公平原則。〔57〕然而，為了避免優(yōu)劣性審查過(guò)于技術(shù)化和正式性，相關(guān)立法并不要求裁判所接受司法證據(jù)規(guī)則的束縛?！?8〕所以，裁判所在證據(jù)規(guī)則方面的自由裁量權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法院，比如，傳聞證據(jù)和非專家意見(jiàn)在優(yōu)劣性審查的過(guò)程中也可能會(huì)被采納?！?9〕僅就聯(lián)邦行政上訴裁判所而言，在證據(jù)采納方面，其主要遵循的是“相關(guān)性原則”———只要某一證據(jù)可以在邏輯上被證明為與案件相關(guān)即可采納?！?0〕當(dāng)然，也不能就此得出結(jié)論說(shuō)裁判所完全不遵循證據(jù)規(guī)則。比如，雖然裁判所承認(rèn)傳聞證據(jù)的效力，但是當(dāng)傳聞證據(jù)與原始證據(jù)相沖突時(shí)，前者的證明效力自然低于后者;再比如，裁判所雖然會(huì)承認(rèn)那些技術(shù)上有瑕疵的證據(jù)(比如在未獲得同意的情況下所進(jìn)行的錄音)，但卻不會(huì)給予過(guò)高的效力等級(jí)?！?1〕在舉證責(zé)任方面，聯(lián)邦行政上訴裁判所同樣沒(méi)有義務(wù)遵守法院所適用的證據(jù)規(guī)則，而且裁判所自身也沒(méi)有建立正式的舉證責(zé)任制度。一般而言，當(dāng)事人需要就自己所知道的事實(shí)，或者自己斷言存在的特定事實(shí)提供證據(jù)。在某些情況下，當(dāng)事人會(huì)有意隱瞞或者不提供不利于自己的證據(jù)，如果這種情況影響到裁判進(jìn)程，裁判所有權(quán)要求當(dāng)事人必須提供這些證據(jù)。〔62〕關(guān)于裁決期限問(wèn)題，行政上訴裁判所希望能在12個(gè)月內(nèi)將案件的裁決完畢，并通過(guò)各種努力來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。不過(guò)，這一目標(biāo)并不容易實(shí)現(xiàn)，2008年以來(lái)裁判所在12個(gè)月內(nèi)審結(jié)案件占所有案件的比例分別為62%、63%、72%。具體情況參見(jiàn)下圖:(八)裁決的法律效力裁判所做出的裁決對(duì)各方當(dāng)事人均有約束力，而且其法律效力可追溯到初始決定做出之時(shí)，但是裁判所的裁決并不比初始決定具有更高的法律效力，因?yàn)椴门兴牟脹Q相當(dāng)于重新做出了一個(gè)新的行政決定，而不是一個(gè)司法決定或司法裁決，所以裁判所的裁決不可以像司法判決一樣被直接強(qiáng)制執(zhí)行。裁判所裁決之所以不具有司法判決的法律效力，主要是由于權(quán)力分立原則所限，關(guān)于這一點(diǎn)我們將在下文“裁判所的性質(zhì)”部分予以討論。從技術(shù)上講，“遵循先例”原則并不適用于行政上訴裁判所，因?yàn)樾姓显V裁判所并非司法機(jī)關(guān)。不過(guò)，有相當(dāng)多的證據(jù)表明，行政上訴裁判所的裁決被認(rèn)為是具有權(quán)威性的———雖然行政機(jī)關(guān)不受裁判所裁決約束，但它們還是會(huì)認(rèn)真考慮該裁判所的裁決(或者裁決中所表明的態(tài)度)，在涉及法律問(wèn)題時(shí)，這一點(diǎn)尤為明顯。〔64〕另外，雖然一個(gè)裁判所不受另一個(gè)裁判所裁決的限制，但是各個(gè)裁判所已經(jīng)就“保持一定程度的裁決一致性”達(dá)成共識(shí)，而且人們相信這種一致性對(duì)于實(shí)現(xiàn)正義、增強(qiáng)公眾信心以及提高審查質(zhì)量具有重要的意義。當(dāng)然在個(gè)案中，各個(gè)裁判所首先還是要對(duì)各種行政行為進(jìn)行全面的審查，不能僅僅為了保持一致性而忽略了行政行為的正確性或者完美性。另外，對(duì)于那些有兩個(gè)層級(jí)的裁判所來(lái)說(shuō)，低層級(jí)裁判機(jī)構(gòu)遵循高層級(jí)的裁判機(jī)構(gòu)先前所做出的裁決是必要的?！?5〕(九)對(duì)裁決不服進(jìn)行的上訴根據(jù)《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》的規(guī)定，當(dāng)事人如果對(duì)行政上訴裁判所的裁決依然不滿，可以就裁決中所涉及的法律問(wèn)題向聯(lián)邦法院提起上訴〔66〕。聯(lián)邦行政上訴裁判所2011年的年度報(bào)告顯示，該裁判所2010－2011年度審結(jié)的6177起案件中，有114起案件的當(dāng)事人向聯(lián)邦法院提起了上訴，其中30起案件上訴成功?！?7〕一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人向聯(lián)邦法院提起上訴時(shí)，其上訴權(quán)會(huì)受到兩個(gè)方面的限制:其一，上訴權(quán)的行使必須以存在一個(gè)“決定”或“裁決”為前提。在行政上訴裁判所體制內(nèi)，當(dāng)事人只能對(duì)裁判所關(guān)于審查事項(xiàng)的決定或者裁決提起訴訟，如果僅僅是中間裁決和臨時(shí)性裁決則不可以提起上訴。〔68〕不過(guò)，在一些特殊的案件中，如果一方當(dāng)事人對(duì)中間裁決和臨時(shí)性裁決提出上訴，法院也可以受理。比如:(1)在審查程序中，裁判所對(duì)案件的某些獨(dú)立部分做出了終局性裁決;(2)裁判所做出了將會(huì)對(duì)裁決結(jié)果造成不可逆轉(zhuǎn)影響的程序性判決;以及(3)裁判所做出了適用法律錯(cuò)誤的中間裁決且這種錯(cuò)誤將會(huì)危及最終裁決。〔69〕不過(guò)，在聯(lián)邦法院一直并不情愿受理這方面的案件，即便當(dāng)事人的訴愿符合法律規(guī)定和司法審查的要求也是如此?！?0〕其二，上訴必須基于“法律問(wèn)題”?！?1〕就行政上訴裁判所系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，法院的態(tài)度很明確，它不愿為了確認(rèn)一個(gè)法律適用上的錯(cuò)誤而詳盡地審查裁判所裁決中的每一個(gè)細(xì)微理由。〔72〕不過(guò)，為了提起上訴，當(dāng)事人可以主張行政上訴裁判所的錯(cuò)誤構(gòu)成了“重大法律錯(cuò)誤”———所謂“重大法律錯(cuò)誤”可以是指錯(cuò)誤的法律解釋，也可以指違反了基本的法律原則，比如違背自然正義、不合理、或考慮不相關(guān)因素等等?！?3〕2005年之前，法律對(duì)“法律錯(cuò)誤”的界定，不僅有條件上的限制，而且有類型上的限制。比如，權(quán)衡某些特定事項(xiàng)時(shí)的錯(cuò)誤以及針對(duì)自由裁量權(quán)行使問(wèn)題的上訴，通常被排除在“法律錯(cuò)誤”的范圍之外的，而對(duì)那些事實(shí)和法律都有爭(zhēng)議的案件，法院對(duì)裁判所裁決、決定的審查也主要限于法律方面，很少涉及事實(shí)認(rèn)定和政策選擇。這樣的程序設(shè)置引起了許多的爭(zhēng)議。聯(lián)邦行政審查委員會(huì)(ARC)在1997年的一份報(bào)告中指出:事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題的區(qū)分，在概念上是一直很混亂的，并且會(huì)造成管轄權(quán)爭(zhēng)議，既耗時(shí)又費(fèi)錢(qián)……當(dāng)事人無(wú)法對(duì)裁判所事實(shí)(認(rèn)定)上的錯(cuò)誤提起上訴。而且，即使是基于法律上(適用)錯(cuò)誤而成功提起上訴，法院也無(wú)權(quán)另行調(diào)查事實(shí)問(wèn)題?！?4〕考慮了各種改革方案之后，聯(lián)邦行政審查委員會(huì)最終提出了一項(xiàng)建議案，力圖在保留既有體制的情況下，就行政上訴裁判所與聯(lián)邦法院的角色定位做出一些改革。2005年，該建議案最終在《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》修改時(shí)被采納了。修改后的《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》擴(kuò)大了聯(lián)邦法院的權(quán)力，對(duì)于那些基于“法律(適用)錯(cuò)誤”而提出上訴的案件，如果聯(lián)邦法院對(duì)事實(shí)的調(diào)查結(jié)果與裁判所先前的調(diào)查結(jié)果不一致，那么聯(lián)邦法院有權(quán)對(duì)事實(shí)做出重新認(rèn)定。當(dāng)然，為了達(dá)到這些目的，法院有權(quán)接受更多的證據(jù)。〔75〕另外，需要指出的是，即使某一上訴最終得到受理，除非上述人主動(dòng)申請(qǐng)，裁判所的裁決也不會(huì)自動(dòng)停止執(zhí)行。〔76〕

(一)審查主體的性質(zhì)如上所述，作為優(yōu)劣性審查的審查主體，行政上訴裁判所實(shí)際上兼具了司法權(quán)和行政權(quán)兩種功能，如何定性這種混合式審查機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，就成了一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。這種爭(zhēng)論不僅具有理論意義，而且具有十分重要的制度和實(shí)踐意義。因?yàn)榘凑铡栋拇罄麃喡?lián)邦憲法》第71條規(guī)定，澳大利亞聯(lián)邦的司法權(quán)只能被授予澳大利亞高等法院(theHighCourtofAustralia)以及議會(huì)所設(shè)立的其他聯(lián)邦法院。〔77〕如果這種混合式審查機(jī)構(gòu)被定位為“議會(huì)所設(shè)立的其他聯(lián)邦法院”，那么行政上訴裁判所的設(shè)立和運(yùn)行就應(yīng)該遵守《澳大利亞聯(lián)邦憲法》第3章中有關(guān)聯(lián)邦法院的規(guī)定———比如法官是終身任職的，除非觸犯法律或者超過(guò)70歲不得解聘，法院至少要有三名以上的法官等等;〔78〕而如果把裁判所定性為一個(gè)行政機(jī)關(guān)，那就不能按照《憲法》第3章關(guān)于法院的規(guī)定來(lái)要求行政上訴裁判所。1979年，聯(lián)邦法院的全席法庭(theFullCourtofFederalCourt)在德瑞克案(DrakevMinisterforIm-migrationandEthnicAffairs)判決中認(rèn)為，盡管裁判所有權(quán)裁決法律問(wèn)題，裁判所的一些程序性權(quán)力也確實(shí)與司法權(quán)類似，甚至裁判所主席也必須由資深法官擔(dān)任，但聯(lián)邦行政裁判所本身并非一個(gè)司法機(jī)關(guān)，其所行使的權(quán)力和職能屬于行政權(quán)的性質(zhì)?！?9〕1990年代以后，某些聯(lián)邦裁判所(比如人權(quán)與機(jī)會(huì)平等委員會(huì)、退休金申訴裁判所等)的合法性由于不符合三權(quán)分立的原則而面臨著重大挑戰(zhàn)?！?0〕但是，澳大利亞高等法院(theHighCourtofAustralia)在1999年的布萊克案(Attorney－General(Cth)vBreckler)中認(rèn)為，裁判所的“非法性”風(fēng)險(xiǎn)并不在于其擁有裁決初始行政決定的自由裁量權(quán)，也不在于其可以用新的裁決取代初始行政決定，而在于一些裁判所試圖使自身的審查決定獲得強(qiáng)制性的法律效力或成為終審裁決?！?1〕這些判決表明，澳大利亞法院只承認(rèn)裁判所是其“遠(yuǎn)方表親”，而不是司法系統(tǒng)的內(nèi)部成員———因?yàn)樵诎拇罄麃喌姆审w系中，只有法院的判決才具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。迄今為止，聯(lián)邦法院關(guān)于裁判所性質(zhì)的認(rèn)定一直為澳大利亞主流公法學(xué)者所支持?！?2〕(二)糾問(wèn)權(quán)和非正式性為了彌補(bǔ)司法審查過(guò)于刻板和技術(shù)化的弊端，《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》規(guī)定，裁判所在行使權(quán)力的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)“依照本法案和其他授權(quán)法案的規(guī)定，以更少正式性、技術(shù)性且更迅速的方式，合理處理提交給其的案件?！薄?3〕所以，非正式性和非對(duì)抗性是優(yōu)劣性審查的重要特征。裁判程序的非正式性有許多優(yōu)點(diǎn)，比如可以讓民眾更便捷地接近該項(xiàng)裁決制度，裁決成本更低廉，速度更快。另外，對(duì)于大多數(shù)并沒(méi)有法律顧問(wèn)或?qū)ｉT(mén)律師的民眾來(lái)說(shuō)，非正式性還有助于減少他們知識(shí)上的障礙和訴訟成本。不過(guò)，非正式性并非“萬(wàn)金油”。在一些特殊的情況下，比如案件所涉及的問(wèn)題極為復(fù)雜，那么一定程度的正式性就是必須的或者適當(dāng)?shù)?而在另外一些情況下，一定程度上的正式性(比如程序的公平)既有利于增強(qiáng)案件當(dāng)事人的信心，也有利于贏得法律職業(yè)共同體和社會(huì)的尊重?！?4〕除了正式性之外，裁判所的糾問(wèn)權(quán)也是人們爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)。依照《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》第33條的規(guī)定，裁判所有權(quán)以其認(rèn)為合適的方式進(jìn)行裁判。這一規(guī)定有很多層含義。這既表明裁判所裁決程序與司法程序存在重大的區(qū)別———裁判所在優(yōu)劣性審查的過(guò)程中可以扮演更積極主動(dòng)的角色來(lái)認(rèn)定和界定相關(guān)事實(shí)和法律、查找和評(píng)估證據(jù)，也表明裁判所不受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的限制，在特定的情況下，可以主動(dòng)詢問(wèn)當(dāng)事人沒(méi)有提出的問(wèn)題。盡管行政上訴裁判所在發(fā)展的初期也擁有糾問(wèn)的權(quán)力，但其不過(guò)是“對(duì)抗制的修正版”或者是“在裁判所指引下的對(duì)抗制”?！?5〕由于指責(zé)聲不斷，2005年《聯(lián)邦行政上訴裁判所法案》修改時(shí)，增強(qiáng)裁判所的糾問(wèn)權(quán)成為了法律修改的重點(diǎn);然而，2005年以后，人們又似乎認(rèn)為裁判所在糾問(wèn)式裁決模式上走的過(guò)遠(yuǎn)了，所以開(kāi)始批評(píng)裁判所過(guò)于頻繁地使用糾問(wèn)權(quán)了。〔86〕應(yīng)當(dāng)看到，糾問(wèn)式裁決模式有很多優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也存在一些無(wú)法避免的弊端。誠(chéng)如W．B．Lane教授評(píng)論的那樣，在有些案件中，拋棄對(duì)抗式程序這一“拳擊手套”可能的確會(huì)使問(wèn)題和平解決，但在另外一些案件中，拋棄對(duì)抗式程序反而會(huì)引發(fā)赤手搏斗，帶來(lái)更加不公正的結(jié)果，因?yàn)閮?yōu)劣性審查時(shí)常牽涉敏感的政治問(wèn)題，公法上的爭(zhēng)端也往往極為復(fù)雜且不易達(dá)成妥協(xié)。〔87〕總之，如何在優(yōu)劣性審查的正式性與非正式性之間、對(duì)抗式和糾問(wèn)式之間找到平衡，是需要進(jìn)行具體問(wèn)題具體分析的，試圖通過(guò)抽象思辯來(lái)建構(gòu)一個(gè)統(tǒng)一適用的模式并不現(xiàn)實(shí)。(三)對(duì)政府政策的審查在優(yōu)劣性審查領(lǐng)域，裁判所如何對(duì)待政府政策也是最有爭(zhēng)議性的問(wèn)題之一。裁判所對(duì)于政策審查的管轄權(quán)最初是通過(guò)聯(lián)邦法院和聯(lián)邦行政上訴裁判所的兩個(gè)判例確立的。第一個(gè)判例是在上文提到的德瑞克案(Drakecase)。在這一案件中，聯(lián)邦法院合議庭認(rèn)為，裁判所進(jìn)行裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重政府政策，但裁判所不能放棄審查某一行政決定是否“正確”或者是否“完美”的責(zé)任，也不能簡(jiǎn)單地裁定一個(gè)決定是否與相關(guān)政策相吻合?！?8〕第二個(gè)判例是聯(lián)邦行政上訴裁判所做出的ReDrakev．MinisterforImmigra-tionandEthnicAffairs案?！?9〕在這一案件中，行政上訴裁判所的布瑞南法官(JusticeBrennan)試圖圍繞聯(lián)邦法院在上一案件中所確立的原則發(fā)展出一套可行的政策審查方法。布瑞南法官在裁決中指出，為了保持行政決定的一致性，聯(lián)邦行政上訴裁判所在裁判過(guò)程中一般應(yīng)當(dāng)尊重并適用政府政策，但如果這種政策不合法或者政策適用會(huì)導(dǎo)致個(gè)案出現(xiàn)不公正，那么聯(lián)邦行政上訴裁判所有權(quán)不予適用。當(dāng)然，裁判所在不適用政府政策(特別是那些已經(jīng)經(jīng)過(guò)議會(huì)討論過(guò)的政策)時(shí)，必須給出充足的理由。〔90〕在隨后的案件中，聯(lián)邦法院和行政上訴裁判所遵循了布瑞南法官的論證思路，并進(jìn)一步將政府的政策區(qū)分為高端政策和低端的部門(mén)指導(dǎo)政策區(qū)別對(duì)待———高端政策通常在裁決時(shí)候給予充分考慮，低端政策則不需要完全遵從。〔91〕不過(guò)，行政上訴裁判所的政策審查在理論上依然存在很大的爭(zhēng)議。一些學(xué)者認(rèn)為，裁判所沒(méi)有能力在政策決定領(lǐng)域扮演如此重要的角色，允許裁判所進(jìn)入政策決定領(lǐng)域，不但會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)其司法功能的發(fā)揮喪失信心，而且可能導(dǎo)致政府的政策和決定出現(xiàn)不一致，〔92〕另外一些評(píng)論家則將政策審查視為是行政法發(fā)展過(guò)程中周期性出現(xiàn)的“自大病”。〔93〕而政策審查的支持者們則認(rèn)為，很多行政決定都是依據(jù)具體的行政政策做出的，如果裁判所不能審查政策問(wèn)題，那么裁判所的功能就會(huì)大大縮減，裁判所也會(huì)落入被行政部門(mén)“俘獲”的危險(xiǎn)之中?！?4〕