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[摘要]文章從三階層的犯罪構成體系出發(fā)，認為被逼殺人的行為符合故意殺人罪構成要件該當性、違法性，但是由于對被逼迫者沒有期待可能性而阻卻責任，被逼迫者不構成故意殺人罪。并且，刑法將被逼迫者評價為故意殺人罪非但不能實現(xiàn)其預防和懲處的機能，反而成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。雖然為保全自己犧牲他人的行為應當受到道德的譴責，但是法律不同于道德，這一行為不應受到法律的責難。

[關鍵詞]被逼殺人；期待可能性；緊急避險

被逼殺人案件中，被逼迫者是否構罪，司法實踐的做法并不一致——有的法院判定被脅迫者犯故意殺人罪，有的法院作出附條件不起訴的決定，有的由檢察院作出不起訴決定等。筆者認為，被逼迫者符合故意殺人罪構成要件的該當性和違法性，但是由于不具有期待可能性而排除責任，不為罪。本文將被逼迫殺人的案件抽象成“綁匪拿槍逼迫D女用刀砍死E女”（其中綁匪、D女和E女都具有完全刑事責任能力）以方便下文討論。由于D女拿刀砍死E女的行為符合故意殺人罪構成要件的該當性，對此沒有爭論，本文主要分析D女行為是否符合不法性和有責性。

一、不法性階層判斷

本文采違法行為類型說，構成要件包含實質判斷，具有違法推定機能。因此，違法性的判斷成為違法阻卻的消極判斷。①在不法階層，本文主要分析D女拿刀砍E女的行為是否構成阻卻違法性的緊急避險。（一）生命是否可成為避險對象。根據(jù)我國《刑法》第21條第1款的規(guī)定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的行為。本案中，綁匪用槍對準D女，威脅她如果不殺死E女就要開槍殺死她，在當時相對封閉的環(huán)境和危急情形下，D女的生命面臨極大的威脅，她除了殺死E女外沒有其他方法可以使自己避免危險。但是生命是否可以作為避險的對象以及這種犧牲他人生命保全自己生命的行為是否超過了避險的限度則有爭論。對于生命是否可以成為避險的對象，有否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的絕對保護，是不可衡量的法益，不能成為緊急避險的對象；肯定說則認為在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種反應，是法律不能控制的，構成緊急避險。這種觀點現(xiàn)在幾乎成為各國的通常見解。值得注意的是，我國刑法理論通常認為，緊急避險所造成的損害必須小于避險的損害，生命權是最高的權利，不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命，因此否認犧牲他人生命保全自己生命的行為構成緊急避險。（二）犧牲他人保全自己生命的行為定性。對于犧牲他人保全自己生命的行為構成何種性質的緊急避險，學者觀點不一。有的學者認為這種緊急避險具有阻卻違法性，如大谷實教授認為：“面臨緊急狀態(tài)的人，在為了避免該種危險，沒有其他方法，只有犧牲他人利益的場合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會整體的立場來看，應當說，該行為具有社會相當性，在法律上應當對該行為予以肯定。”②日本立法也支持這一觀點。根據(jù)日本《刑法》第37條第1款，當犧牲的法益與所欲保護的法益價值相等時，法秩序沒必要將殘存下來的一方作為違法來處罰。有的學者則認為該行為本質上是違法的，只不過由于不具有期待可能性而阻卻了責任。如木村龜二教授認為生命是人格的根本要素，無法用尺度衡量，即使在緊急狀態(tài)下侵犯生命也不為法所允許，但是該行為可能由于缺少期待可能性而阻卻責任。③德國刑法典區(qū)分阻卻違法性的緊急避險與阻卻責任的緊急避險，支持這一結論。筆者贊同肯定說中的緊急避險阻卻責任說。生命在特定情況下可能成為緊急避險的對象，比如為保全自己而犧牲他人的情形，以及母親生產(chǎn)時，醫(yī)生為避免母親生命危險之必要，犧牲其子女。④并且，D女為保全自己犧牲他人的行為，成立阻卻責任的緊急避險，實質上是因為不能滿足責任階層中“期待可能性”的要素而排除責任，這一點將在下文詳細論述。但是，D女的行為本質上仍然具有不法性。違法性是指產(chǎn)生了法益侵害及其危險，在保全法益優(yōu)越于侵害法益之時，緊急避險行為才能整體上正當化。⑤本案中，D女緊急避險的對象并非針對“危險源”，而是無辜的具有相等法益的第三人的生命，這類似于民法上的“攻擊性緊急避險”。攻擊性的緊急避險必須在保護法益大于侵害法益時才能夠受到法律的“豁免”，否則仍然具有社會危害性。并且，對于被犧牲的人是否能夠進行反擊和防衛(wèi)，如果堅持阻卻違法性的學說則會出現(xiàn)正常人所無法理解的結果。按照阻卻違法性學說，D女拿刀砍向E女的行為不具有違法性，而是正當化的緊急避險行為。E女只能忍受卻不能反擊，否則就會受到刑法上的負評價。這樣一來，法律非但沒有保護受害者E女，反而強人所難，有失公平。試想，如果是綁匪親自用刀砍向E女，E女就可以進行正當防衛(wèi)；而如果是綁匪強迫D女用刀砍向E女的話，作為受害人的E女就無法反擊，令人無法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行為不構成阻卻違法性的緊急避險，而實質上是因為不能滿足責任階層中的“期待可能性”要素而排除責任，這一點將在下文“有責性的階層判斷”中詳細論述。

二、有責性階層判斷

D女具有殺人的故意、完全刑事責任能力、違法認識可能性，但是由于對D不具有期待可能性，構成責任阻卻事由，不滿足責任階層的判斷，所以D不負刑事責任。（一）故意與過失、責任能力、不法意識可能性。D女明知用刀砍E女一定會對E女的生命健康造成損害，雖是綁匪強迫，但D女在心理上還是希望E女被砍死，從而滿足綁匪的要求，解救自己的生命，屬于刑法意義上的故意。這里不能把期待可能性問題帶入故意的判斷中，因為故意是和行為事實相對應的心理事實，其存在方式是客觀的，不因行為人遭到強迫而改變故意的心理事實。D女作為一個精神狀態(tài)正常的成年人，具有刑事責任能力。并且，毫無疑問，D女一定認識到了“用刀砍人”這個行為會損害E女的生命健康權，為刑法所禁止，具有不法意識的可能性。（二）期待可能性。期待可能性是指在行為時的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性，或者能期待行為人不實施一定犯罪行為的可能性。⑥判斷有無期待可能性的前提是存在高度異常的附隨情狀，即行為之際的周圍的客觀情形處于非正常狀態(tài)。⑦本案中，在被逼迫的高度異常的附隨情狀下，D女的意志自由基本喪失，社會一般人在那種極端情形下也會選擇殺死E女，且法律規(guī)范不要求人們犧牲自己的生命保全他人，因此對于D女無期待可能性。筆者認為，應綜合行為人的心理狀態(tài)、社會一般人的評價以及法規(guī)范的要求來判斷期待可能性的有無。對于期待可能性的有無，有行為人標準說、平均人標準說和國家標準說三種學說。以上三種學說均有各自的缺陷：徹底貫徹行為人標準說結果是“理解一切就允許一切”，因為行為人實施犯罪本身就表明其一定有理由無法實施其他合法行為，使責任判斷成為不可能；而平均人標準說忽略了對行為人非難要考慮行為人的特殊情況；國家標準說存在以問答問之嫌，在決定法律上什么情況存在期待可能性時，只說法秩序期待它存在時就存在。⑧張明楷教授認為，上述三種標準在適用過程中不具有矛盾性，應當站在法益保護的立場，根據(jù)行為人當時身體的、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較判斷期待可能性的有無。⑨筆者基本認同張明楷教授的觀點，但在行為人的判斷中稍有拙見。筆者認為行為人的判斷中僅需依據(jù)“行為人當時的心理條件”，而不需再重復考察“附隨情狀”，也不需考察行為人的“身體條件”。因為附隨情狀的異常性已經(jīng)在第一階段“判斷期待可能性存在與否”中考察過了，而且行為人的心理狀態(tài)也是附隨情狀作用于行為人心理、精神的結果，無需再討論附隨情狀的問題。并且，因為期待可能性屬于主觀的責任階層，客觀的身體條件本身并不能成為判斷期待可能性有無的標準，而是通過作用于行為人的心理，對人的意志和精神產(chǎn)生某種制約從而影響期待可能性的有無，因此僅需討論“行為人的心理”即可。下文將具體分析本案中D女的行為是否具有期待可能性。本案中D女用刀砍向E女時的附隨情狀具有高度異常性，滿足討論期待可能性有無的前提條件。第一，綁匪可以在一瞬間開槍殺死D女，對D女生命的迫害程度很大。如果綁匪不是用槍脅迫，而只是以多要贖金或者泄露隱私為要挾，就不能成立異常的附隨情狀，因為此種情況下的附隨情況還沒有達到足夠異常以致D女不能抵抗的程度。第二，D女完全處于綁匪的控制之下。綁匪拿著槍逼被綁架者殺另外一個人，說明當時他們處于一個相對封閉并且隱蔽的環(huán)境中，而D女無依無靠，完全處于該暴力團伙的威脅中。如果D女當時處在一個公共場所或者開放的有其他人經(jīng)過的場所，即便綁匪命令她殺死另一個人，并且遠距離用槍瞄準D女，此時附隨情狀的異常性就降低了很多，因為此時D女有向別人求救、伺機逃跑等其他求生可能。第三，D女除了選擇殺死E女之外別無他選。D女無法通過拒絕、向綁匪求饒E女一命或者促使綁匪改變主意等方法同時保全自己和E女。這些方式在通常情況下會激怒綁匪，而且本案中綁匪已經(jīng)拿槍對準D女，更是提高了由于綁匪的情緒激動造成D女被槍擊的可能性。并且，在本案中，綁匪不是為了讓E女死，而是為了讓D女殺死E女后自身成為犯罪分子，從而不敢報警揭發(fā)綁匪的罪行，因此D女想讓綁匪轉變心意更是難上加難。綜上所述，D女所處環(huán)境的客觀條件具有高度異常性，有討論其是否具有期待可能性的必要。本案中對于D女不具有期待可能性，下面筆者將從D女當時的心理狀態(tài)、平均人或者社會一般人對D女砍死E女行為的評價、法規(guī)范的要求三個方面來分析是否對D女具有期待可能性。第一，在具有高度異常性的附隨情狀中，D女的精神受到很大程度的強制，基本喪失意志自由。分析案情可知，D女的心理狀態(tài)為：1.精神高度緊張，幾乎喪失意志自由。本來因為被綁架，D女精神就處于高度緊張的狀態(tài)中，而此時綁匪還將槍對準D女，威脅其不殺死E女就開槍，更是使D女基本喪失意志自由。2.D女本身沒有殺死E女的犯罪意圖，在綁匪沒有進行威脅之前她也是不愿意看到E女被殺死的結果發(fā)生。3.D女拿刀砍傷E女實際上是人在自己的生命受到威脅之時的一種本能反應，這時候D女的求生本能已經(jīng)蓋過了所有可能的精神層面的思考。從以上對于D女的心理狀態(tài)的分析中可以得出結論——D女的精神被極度強制，其砍向E女的行為實際上是一種本能的反應。第二，平均人或者社會一般人對D女及其砍E女的行為的評價。D女處于一個自己的生命法益面臨緊迫危險，并且除了殺死E女沒有任何其他方法可以解救自己的情形中，犧牲他人生命保全自己生命是人的一種原始本性的復蘇，是社會一般人都會選擇的方式。第三，在這種極端狀態(tài)下，法規(guī)范不應期待人們做出放棄自己生命的選擇。霍布斯認為，如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在中無法用錢購買或者施舍得到食物時只得行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得寬恕。在霍布斯看來，“任何法律都不能約束一個人放棄自我保全”。⑩綜上所述，在被綁匪用槍對準D女的高度異常的附隨情狀下，D女的意志自由基本喪失，社會一般人也會選擇殺死E女，且法律規(guī)范此時不要求人們?yōu)楸Ｈ硕鵂奚约海虼藢τ贒女無期待可能性。但是也有觀點認為，在這種精神強制的情形下，不能由于行為人受脅迫達到一定的程度而阻卻責任，因為，除非脅迫者誘發(fā)了被脅迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被脅迫者喪失意志自由或成為機械。􀃊􀁓根據(jù)這種觀點，D女之所以違心地屈從綁匪而拿刀砍E女，也是經(jīng)過利弊權衡以后做出的決定，這一決定本身就表明D女還是有意志自由的，所以D女應當按照脅從犯論處。筆者認為這種觀點不可取。實際上，幾乎所有精神正常的成年人的行為都不能說是出于完全的意志自由或者徹底地被決定，因為日常生活中總會有各種各樣的牽絆，而衡量各種因素最終做出決定的又總是行為人自身。而刑法如果一概對處于意志自由與被決定中間地帶的大多數(shù)人在極度異常情況下的違法行為做出否定性評價，很可能導致上文提到的諸多困境，比如個案不公、條文虛置、剝奪求生的天賦人權，等等。所以，與其考察D女的行為是自由的還是被決定的，不如追問在多大程度上自由，多大程度上被決定，如果行為是在行為人意志接近被決定的情形下做出的，并且不符合期待可能性的條件，刑法就不應再對行為人苛以刑事責任。而根據(jù)前文所述，D女在拿刀砍E女時精神上是逼近徹底被決定的一端的，對其行為不符合期待可能性，不宜認定為犯罪。

三、結語

處罰被逼殺人的行為無法實現(xiàn)刑法防止犯罪、穩(wěn)定社會秩序的作用。剝奪國民自由、生命、財產(chǎn)的刑罰能夠正當化，是因為其具有夠預防犯罪、穩(wěn)定社會秩序的機能，從而謀求全體國民的利益。但是在本案中，處罰被逼殺人者并不能實現(xiàn)刑罰的機能。首先，處罰被逼迫者的行為并無任何“改正”與“威懾”的價值，因為迫不得已的違法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會的性格，并不表明行為人具有任何主觀惡性，而是迫于高度異常的附隨情狀。􀃊􀁔此時行為人會認為是因為自身“不走運”才被處罰，刑罰也喪失了特殊預防的作用。其次，處罰被逼殺人者無法實現(xiàn)刑法一般預防的效果，因為在被逼殺人者自身處于高度異常的附隨情狀時，尚未確定的法律懲罰的威脅不可能比對喪失生命恐懼具有更大的力量。一般人不可能根據(jù)這一規(guī)范形成不殺人的動機，明明不值得非難、不能非難卻仍要科處刑罰，難以達到一般預防的效果。如果社會一般人都認為法律不應當禁止人在危急時刻進行自保，這樣的刑法無法穩(wěn)定社會秩序。并且，現(xiàn)實中逼迫者一般是為了達到勒索錢財?shù)绕渌欠康?，威脅被逼迫者做出殺人行為，以防止其報警揭發(fā)逼迫者的罪行。如果被逼迫者也被判定為故意殺人罪，法律非但不能實現(xiàn)預防和懲處的機能，實際上成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。誠然，這種犧牲他人生命保全自己的做法體現(xiàn)了人性的“惡”，應當受到道德的“軟”譴責，但卻不能受到法律“強制”的負評價。這是因為法律不同于道德，法律是“他人為自己立法”，其價值在于為人的行為劃定最低邊界以確保社會秩序的正常運轉，任何違法行為都會受到法律的懲罰；而道德則是“自我立法”，其價值在于劃定自我約束的較高標準以謀求社會和諧，任何違反道德的行為人都不必承受強制的負擔。􀃊道德可以要求人們做出自我犧牲，因為這一要求出自行為人自身的自由意志；但是作為“他人為自己立法”的法律，如果要求人們在此種狀態(tài)下放棄自己的生命，無異于剝奪求生的天賦人權。在現(xiàn)代社會，將道德與法律混為一談的做法，非但不能昭顯“禮儀之邦”之美名，反而映射出法治的不健全。嚴格區(qū)分法與道德也是保持刑法的安定性，保障國民的預測可能性和行動自由的要求。雖然不提倡危急時刻為保全自己犧牲他人的行為，但是這種行為在法律上卻無可厚非。如果那些主張法律應當懲處為保全自己而犧牲他人行為的人能夠真正設身處地地考慮被逼殺人者所處的情形，將自己置于被人用槍頂著胸口并且被要求殺死另一個人的情境中，他們一定不會得出被逼迫者仍然犯故意殺人罪的結論。綜上所述，本案中D女被迫拿刀殺死E女的行為符合故意殺人罪構成要件的該當性、違法性，但由于對D不具有期待可能性而阻卻責任。因此，D女不構成故意殺人罪，不負刑事責任。

作者:徐璐 單位:外交學院