導(dǎo)語：內(nèi)地與澳門刑法保障的對比一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：趙喜臣工作單位：山東省政法管理干部學(xué)院

刑法有著明顯的懲罰功能,當(dāng)對犯罪分子判處一定刑罰后,其人身自由和民主權(quán)利必然受到一定的限制和剝奪,精神、名譽或財產(chǎn)受到某種損失,極少數(shù)犯罪分子甚至被剝奪終身自由和生命。在實踐中,每一種刑罰的具體適用,都會產(chǎn)生上述后果,這便是刑法的懲罰功能。刑法這種功能,無論在過去、現(xiàn)在和將來都將始終存在。刑法除懲罰功能之外,還有保障功能。保障功能表現(xiàn)在刑法對國家、社會利益的保護(hù)以及對公民合法權(quán)益的保障。部分學(xué)者認(rèn)為,刑法懲罰功能的本身也是保障功能,當(dāng)犯罪分子被懲罰之后便保護(hù)了國家和社會利益,保護(hù)了公民個人的合法權(quán)益。這種觀點有一定的道理,但不全面。刑法的懲罰功能同保障功能確有一定聯(lián)系,甚至相互交錯。但是,刑法的保障功能不是被動的,也不是由懲罰功能派生出來的附屬物,而應(yīng)當(dāng)是主動地、獨立地存在于刑法之中。隨著人類步入現(xiàn)代社會及文明、民主和人權(quán)保障的需要,刑法的保障功能越來越被人們所重視。世界各國刑法,在保護(hù)國家和社會利益的同時,特別注意用限制國家刑罰權(quán)的方法保障公民的人權(quán)和其他合法權(quán)益。由于國家政治、經(jīng)濟(jì)制度不同,刑法的保障功能在一定的歷史時期,可能側(cè)重于對國家和社會利益的保護(hù),而在一定時期,又可能側(cè)重于對公民合法權(quán)益的保障。但是,從刑法總的發(fā)展趨勢看,從對國家和社會利益的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)袢藱?quán)的保障是一個方向,是人類社會的進(jìn)步。刑法的這一發(fā)展趨勢不僅僅是人們對刑法的認(rèn)識和理論發(fā)展的結(jié)果,而更重要的是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治和文明的要求。法律是建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑之一,市場經(jīng)濟(jì)必然要求對市場主體,包括法人和自然人的生命財產(chǎn)安全、自由、平等、公正、公平等權(quán)利給予有力的保障,這是人類社會發(fā)展的規(guī)律所決定的。

一、我國內(nèi)地刑法的保障功能

1979年7月1日,我國頒布了第一部刑法典(以下簡稱79刑法)。該刑法典把國家利益的保護(hù)放在首位。分則第一章規(guī)定了反革命罪,反革命罪是指以推翻無產(chǎn)階級專政和社會制度為目的,危害中華人民共和國的行為。該章共有15個條文,同第三章破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪相同;比第二章危害公共安全罪多4條,所設(shè)死刑條文在各章中為最多。在突出保護(hù)國家利益的同時,對社會利益的保護(hù)也十分重視,分則第二章規(guī)定了危害公共安全罪,第六章規(guī)定了妨害社會管理秩序罪,共有33條,死刑條文僅次于反革命罪。在現(xiàn)代社會,社會利益是一種公共利益,雖然有別于國家利益和個人利益,但是又同國家利益和個人利益緊密相聯(lián)。國家利益以社會利益為基礎(chǔ),沒有穩(wěn)定的社會秩序就不會有穩(wěn)定的國家統(tǒng)治。同樣道理,社會秩序穩(wěn)定,才能保障公民個人的人身自由和財產(chǎn)安全、正常的工作、學(xué)習(xí)和生活,從社會利益轉(zhuǎn)化為個人利益。社會利益同其他利益相互溝通的作用,使各國立法者都重視對社會利益的保護(hù),并設(shè)立專章放在重要位置。我國79刑法對社會利益的保護(hù)是相當(dāng)成功的。然而,相比之下,對公民合法權(quán)益的保障卻被嚴(yán)重忽視,明顯不足。刑法對公民合法權(quán)益的保障,應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為:一是只要不構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪就不允許定罪判刑;二是公民合法權(quán)益受到不法侵害時能運用法律賦予的某些權(quán)利進(jìn)行自我救濟(jì);三是對罪犯的人道主義待遇和人權(quán)的保障。如果按上述要求對79刑法典進(jìn)行審視,該刑法典對國家和社會秩序價值的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對公民自由和公正保障的迫切要求,具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)規(guī)定了類推制度。79刑法典第79條明確規(guī)定了類推制度。類推制度的實質(zhì)是,對于刑法沒有明確規(guī)定的犯罪,可以通過對已規(guī)定犯罪的比較,從已有的法律條款中選取最接近已規(guī)定的犯罪作為依據(jù)去定罪量刑。這種做法的結(jié)果有三:一是使刑法的調(diào)整范圍處在一種不確定的狀態(tài)之中;二是給予司法工作人員很大的自由裁量權(quán);三是公民的合法權(quán)益處在一種不確定的保護(hù)狀態(tài)。所以,類推制度的存在既同罪刑法定原則相違背,也使公民的合法權(quán)益受到損害。意大利著名的刑法學(xué)家貝卡利亞指出:/只有法律才能規(guī)定懲治犯罪的刑罰,,超出法律范圍的刑法是不公正的,因為它是法律沒有規(guī)定的一種刑罰。/當(dāng)法典中含有逐字適用的法律條文,而法典加給法院的唯一職責(zé)是查明公民的行為并確定它是否符合成文法的時候;當(dāng)所有的公民由最無知的人一直到哲學(xué)家都應(yīng)當(dāng)遵循的關(guān)于什么是正義的和不正義的規(guī)則是毫無意義的時候,國民將免受許多人的微小的專制行為。

(二)若干刑法制度忽視了對人權(quán)的保障。無論在定罪還是量刑方面,我國內(nèi)地79刑法都規(guī)定了若干刑法制度,然而,這些制度忽視或者不注意對公民合法權(quán)益的保護(hù)。如:正當(dāng)防衛(wèi),是賦予公民保護(hù)自己或他人合法權(quán)益的一種自我救濟(jì)制度,但是79刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、必要限度、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定含糊其詞,很不明確,公民難以運用該制度保護(hù)自己的合法權(quán)益。還有相對負(fù)刑事責(zé)任的制度,死刑緩期制度等,都存在一個公民合法權(quán)益保障不足的問題。

(三)刑法條文規(guī)定的不明確和不科學(xué),司法實踐中難以操作。無論刑法總則還是分則條文,都使用了過多的高度概括性條文。這里有一個立法技術(shù)不成熟的問題,但也有一個立法指導(dǎo)思想即偏重于對國家和社會利益的保護(hù),而忽視對公民個人合法權(quán)益的保障。1997年修訂后的刑法(以下簡稱97刑法),立法者在發(fā)揮刑罰懲罰功能的同時,加強了刑法的保障功能,特別對公民合法權(quán)益的保障。主要表現(xiàn)在以下幾方面:

(一)補充規(guī)定了刑法的三個基本原則1197刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則,同時取消類推制度。罪刑法定原則的實質(zhì)是法無明文規(guī)定者不為罪,法無明文規(guī)定者不處罰。這一原則的確定,首先對立法權(quán)進(jìn)行了限制,否認(rèn)國家對公民行為進(jìn)行事后追溯的權(quán)力,因為溯及既往的法律不符合先喻后行的公正觀念,不利于社會生活的穩(wěn)定和對公民權(quán)利的保障。這便是從罪刑法定原則派生出來的刑法不溯及既往的原則。其次是對司法權(quán)的限制,罪刑法定原則可以防止司法機關(guān)及其工作人員濫用刑罰權(quán),對法無明文規(guī)定的行為追究刑事責(zé)任。當(dāng)國家刑罰權(quán)受到一定限制之時,公民的合法權(quán)益便相對得到了保障。21刑法平等原則。97刑法第4條規(guī)定了刑法平等原則。該原則既是刑法公正性的體現(xiàn),也是保障人權(quán)和公民合法權(quán)益的體現(xiàn)。追求人與人之間的相互平等,包括法律面前的平等,是人類美好的理想與信念,并成為社會進(jìn)步的重要標(biāo)志之一。近代啟蒙運動以來,政治平等逐步向法律平等轉(zhuǎn)化,人們把平等看作公民權(quán)利體系中的核心內(nèi)容之一,法律尊重人們的平等要求,實際是對公民合法權(quán)益的保障。31罪刑相適應(yīng)原則。97刑法第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)的原則,該原則同刑法的保障功能緊密相聯(lián)。當(dāng)輕罪重判時,不僅不利于對犯罪分子的改造,而且犯罪者個人的人身權(quán)利、民主權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)利將受到一定的侵犯,無法保障犯罪者的合法權(quán)益;反之,重罪輕判,不僅使犯罪者受不到應(yīng)有的懲罰,而且國家和社會的利益也會受到一定的損害,無法使國家和社會利益得到良好的保護(hù)。只有做到依法定罪量刑,輕罪輕判,重罪重判,罰當(dāng)其罪時,才能既保障犯罪者的合法權(quán)益,又保護(hù)國家和社會利益,并有利于對犯罪本人的改造。

(二)關(guān)于排除社會危害性的行為97刑法同79刑法一樣,排除社會危害性的行為只包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種,是法律賦予公民個人保護(hù)國家、社會、他人和本人合法權(quán)益的自我救濟(jì)手段。97刑法針對79刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的諸多缺陷和不足,明確規(guī)定為:/為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。同79刑法相比,97刑法對正當(dāng)防衛(wèi)制度作了四個方面的修改和補充:11正當(dāng)防衛(wèi)的概念符合刑法學(xué)理論要求的適時性、合法性、特定性和局限性,是一個科學(xué)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睢?1把必要限度規(guī)定為以制止住不法侵害為標(biāo)準(zhǔn),不要求防衛(wèi)行為同侵害行為相適應(yīng)或基本相適應(yīng)。31防衛(wèi)過當(dāng)必須明顯超過必要限度并造成重大損害。41賦予公民無限防衛(wèi)權(quán),對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。經(jīng)修改補充的正當(dāng)防衛(wèi)制度,賦予了公民更大的防衛(wèi)權(quán),鼓勵公民大膽地同不法侵害行為作斗爭,有利于對公民合法權(quán)益的保障。

(三)對死刑的實際適用進(jìn)行嚴(yán)格限制死刑是剝奪犯罪者生命的刑罰,而人權(quán)的基礎(chǔ)便是生存權(quán),在世界范圍內(nèi)為保障人權(quán)而減少和廢除死刑的趨勢下,我國97刑法中的死刑條文是比較多的,但是,我國刑法從多方面嚴(yán)格限制死刑的實際適用,把死刑的實際適用減少到最低限度。嚴(yán)格限制死刑適用的主要立法措施有:11保留了79刑法中的死刑緩期制度和死刑復(fù)核制度,控制死刑的適用。21嚴(yán)格適用死刑的條件。將79刑法中的/罪大惡極改為/罪行極其嚴(yán)重,強調(diào)罪行的嚴(yán)重性而不是民憤。31減少死刑的具體適用對象,對已滿16周歲不滿18周歲的人不適用死刑,對審判的時候懷孕的婦女也不適用死刑。41嚴(yán)格死刑緩期執(zhí)行的條件,在死刑緩期執(zhí)行期間,只有犯故意罪,才能執(zhí)行死刑。51對具體犯罪適用死刑的條件作了極明確的規(guī)定,例如,盜竊罪保留死刑,但只有行為人盜竊金融機構(gòu)、數(shù)額特別巨大和盜竊珍貴文物、情節(jié)嚴(yán)重的情況下才能適用死刑。61取消了刑法中的加重情節(jié),從而使無期徒刑不能進(jìn)入死刑,減少死刑的具體適用。

(四)加強對未成年人的合法權(quán)益的保護(hù)刑法明確規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人,只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的才負(fù)刑事責(zé)任,對其他犯罪不負(fù)刑事責(zé)任。

(五)保護(hù)犯罪分子家屬和債權(quán)人的合法權(quán)益97刑法第59條規(guī)定,在判處沒收財產(chǎn)的時候,不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。當(dāng)沒收犯罪分子全部財產(chǎn)時,應(yīng)當(dāng)對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。刑法第6條規(guī)定,沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù),需要以沒收的財產(chǎn)償還的,經(jīng)債權(quán)人的請求,應(yīng)當(dāng)償還。

(六)增強刑法條文的明確性和科學(xué)性刑法條文規(guī)定的是否明確、科學(xué)和易于操作,直接影響著刑法保障功能的發(fā)揮。針對79刑法過多的高度概括性條文,97刑法修訂時作了修改補充:11注意了總則部分概念、制度的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性,例如前面論述的正當(dāng)防衛(wèi)。21分則部分作了較大的改動。具體表現(xiàn)在:(1)絕大多數(shù)犯罪構(gòu)成的要件采用了敘明罪狀,使具體犯罪的內(nèi)涵和外延明確化,便于操作。(2)對內(nèi)涵外延不易確定、犯罪形態(tài)多樣化的犯罪則作了比較詳細(xì)、具體、嚴(yán)密的規(guī)定,有的還采用列舉式的方法逐一列舉各種形態(tài)犯罪的構(gòu)成要件,基本上做到了繁簡得當(dāng),明確易行。(3)對同犯罪有關(guān)的概念作出了立法解釋,如:公共財產(chǎn)、國家工作人員、司法工作人員、重傷害、首要分子、告訴才處理、假藥、劣藥、商業(yè)秘密、內(nèi)幕信息等等。(4)每一種具體犯罪的刑罰制度合理化。刑法條文的明確和科學(xué),既使司法工作人員,也使一般群眾便于掌握犯罪構(gòu)成的條件及其處罰,有利于對公民合法權(quán)益的保障。

二、我國澳門刑法的保障功能

16世紀(jì)中期,葡萄牙逐步占領(lǐng)了我國領(lǐng)土澳門,澳門成為葡萄牙的管制地。因此長期以來澳門適用葡萄牙1886年制定的刑法典及對其修訂的法律文件。此外,還有澳葡當(dāng)局立法機關(guān)制定的補充性刑事法規(guī)以及國際法中有關(guān)刑事領(lǐng)域的法規(guī)。1987年4月13日,中葡兩國在北京正式簽署了5中華人民共和國政府和葡萄牙共和國關(guān)于澳門問題的聯(lián)合聲明6,決定1999年澳門主權(quán)回歸祖國。1993年11月,在中葡聯(lián)絡(luò)小組會議上,葡方向中方正式提交了澳門刑法典草案的中譯本。后經(jīng)中、葡、澳三方法律專家學(xué)者多次廣泛深入的討論,進(jìn)行了必要的修改,于1995年11月公布了5澳門刑法典6(以下簡稱新刑法典),并于1996年1月起生效。新刑法典在發(fā)揮刑法懲罰功能的同時,特別注意刑法的保障功能,充分體現(xiàn)了刑法對公民人權(quán)和其他合法權(quán)益的有力保障。主要內(nèi)容有:

(一)優(yōu)先規(guī)定刑法的基本原則1.澳門新刑法典第1條便規(guī)定了罪刑法定原則,該條第1款規(guī)定:/事實可受刑事處罰,以作出事實之時,其之前之法律已敘述該事實且表明其可科刑者為限。全面體現(xiàn)了/法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰的罪刑法定原則的基本內(nèi)涵。該條第2款把保安處分也納入必須有法律規(guī)定才能給予處分的框架之內(nèi)。第3款則繼承了澳門舊刑法有關(guān)規(guī)定的精神,明確規(guī)定禁止類推,從而使刑法的調(diào)整范圍相對封閉,公民的合法權(quán)益得以有效保障。2.刑法效力不溯及既往原則。該原則是從罪刑法定原則中派生出來的原則,某一行為是否構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)以行為時的刑事法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn),禁止行為后的刑事法律追溯以前的行為為犯罪并給予處罰,因而是立法和司法方面對公民權(quán)利保障的重要措施之一。澳門新刑法第2條第2款還特別強調(diào):當(dāng)依行為時法行為可處罰而依行為后法行為非可處罰時,行為不予處罰,即使判決已經(jīng)確定,判決的執(zhí)行及其刑事效果也必須終止。對于依行為時法和行為后法行為均具可罰性,但行為后法的適用對行為人較為有利時的情形,僅當(dāng)判決未確定時,行為才適用行為后法。3.罪刑相適應(yīng)原則。根據(jù)澳門新刑法第4條規(guī)定,科處刑罰及保安處分的目的在于使行為人重新納入社會;在任何情況下,刑罰均不得超逾罪過程度;同樣保安處分僅在其與事實之嚴(yán)重性及行為人之危險性相適應(yīng)時,方得科處。由此可見,新刑法典罪行相適應(yīng)不僅包括所處刑罰與保安處分同犯罪或不法事實之間相適應(yīng),還包括刑罰應(yīng)當(dāng)同犯罪分子的人身危險性相適應(yīng),同時考慮報應(yīng)與功利兩個方面的因素,包括刑罰個別化的內(nèi)容。另外,澳門新刑法典還自始至終貫穿著人道主義原則。

(二)對刑事責(zé)任能力嚴(yán)格限制刑事責(zé)任能力是指行為人能夠正確認(rèn)識自己行為的性質(zhì)、意義、作用和后果,并能依據(jù)這種認(rèn)識而自覺地選擇和控制自己的行為,從而對自己所實施的法律所禁止的危害社會行為承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。一般情況下,當(dāng)自然人達(dá)到一定年齡后,智力發(fā)育正常,就自然具備了刑事責(zé)任能力,這一年齡稱為刑事責(zé)任年齡。所以,刑事責(zé)任能力同刑事責(zé)任年齡緊密相聯(lián)。責(zé)任能力可能因年齡或精神疾病、生理機能缺陷等原因不具備、喪失或減弱。新刑法典第18條規(guī)定,凡未滿16周歲的人,不追究刑事責(zé)任,而內(nèi)地刑法規(guī)定已滿14周歲未滿16周歲的人對某些犯罪負(fù)刑事責(zé)任。所以,新刑法典縮小了對公民追究刑事責(zé)任的范圍,即對未滿16周歲的人一律不追究刑事責(zé)任,從而體現(xiàn)了對未成年人的保護(hù)。新刑法第19條明確規(guī)定,凡因精神失常而缺乏評價某一事實并在此基礎(chǔ)上決定作出該事實之能力,行為人作出該事實,不可歸責(zé);患有非偶然之嚴(yán)重精神失常的人,即使在作出事實時有明顯低弱能力評價該事實的不法性,或有明顯低弱能力根據(jù)評價作出決定,只要精神失常的后果不受其控制,且不能因此對其加以譴責(zé),對行為人得宣告為不可歸責(zé);行為人經(jīng)證實因精神失常以外的其他原因而無能力受刑罰影響的,可作為參考依據(jù),按上述有關(guān)精神失常不可歸責(zé)的情況處理。該條還規(guī)定,行為人意圖作出事實而造成精神失常的,并不阻卻可歸責(zé)任,這一規(guī)定為處罰原因上的自由行為提供了法律依據(jù)。

(三)對預(yù)備犯、未遂犯、中止犯不處罰或減輕處罰澳門新刑法典規(guī)定,預(yù)備行為除另有規(guī)定者外,不予處罰。犯罪未遂包括障礙未遂和中止未遂。障礙未遂是指行為人作出一已決定實施之犯罪的實行行為,但由于行為人意志以外的原因的阻礙而犯罪未至既遂者。中止未遂是指行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為,而行為人自動放棄繼續(xù)犯罪的行為。根據(jù)澳門新刑法典第22條的規(guī)定,障礙未遂處罰必須遵循兩個原則:一是除法律有了規(guī)定外,處罰犯罪未遂犯限于相應(yīng)既遂犯最高法刑為3年以上徒刑之犯罪;二是在符合前述情形下,處罰未遂犯應(yīng)比照既遂犯特別減輕刑罰。特別減輕刑罰,是將行為人可科處刑罰之量刑幅度的最高與最低刑期予以減輕的一種量刑原則。新刑法對障礙未遂的處罰采取總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的方式,只有分則條文某一具體犯罪明確規(guī)定有/犯罪未遂,處罰之的明文時,該具體犯罪的未遂行為才能給予處罰。不允許司法人員根據(jù)總則的概括性規(guī)定任意對未遂犯進(jìn)行處罰。根據(jù)新刑法典第23條規(guī)定,中止未遂一律不予處罰。法律這一規(guī)定,有利于鼓勵犯罪分子在實施犯罪后自動停止犯罪,防止犯罪結(jié)果發(fā)生,減少社會危害性,同時,也是對這類犯罪者人權(quán)的一種保護(hù)。同時,新刑法典對中止未遂犯罪的成立條件較內(nèi)地要寬松得多。行為人只要具備以下三個條件之一,犯罪對中止即告成立:一是行為人因己意放棄繼續(xù)實行犯罪;二是因己意防止犯罪既遂;三是犯罪雖已既遂,但因己意防止不屬該罪狀之結(jié)果發(fā)生。而且,即使防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之事實,與犯罪中止人的行為無關(guān),只要犯罪中止人曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生的,中止未遂也同樣成立。而內(nèi)地刑法對第三種情況不認(rèn)定為中止,因為沒有有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生,應(yīng)當(dāng)屬于未遂。新刑法典還規(guī)定:共同犯罪人各按其罪過處罰,而不論其他共同犯罪人之處罰或罪過程度如何。至于共同犯罪的成立,是否要求各共同犯罪人在主觀罪過上具有共同的故意內(nèi)容,則未有明確規(guī)定。所以,共同犯罪情況下的犯罪中止之成立,包括兩種情況:一是在數(shù)人共同作出事實的情況下,行為人因己意防止了犯罪既遂或防止了結(jié)果發(fā)生,成立中止未遂,不予處罰;二是即使其他共同犯罪人繼續(xù)實行犯罪或者使犯罪發(fā)展至既遂,只要行為人曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生,中止未遂同樣成立,不予處罰。

(四)排除社會危害性的行為澳門新刑法典規(guī)定的排除社會危害性的行為,不僅有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險,而且還有行使權(quán)利、履行法定義務(wù)或遵從當(dāng)局正當(dāng)命令、權(quán)益人的同意等情形。澳門刑法典不僅在排除社會危害性的種類上,而且在構(gòu)成條件上比內(nèi)地刑法規(guī)定的相對寬松。11正當(dāng)防衛(wèi)。澳門新刑法規(guī)定,正當(dāng)防衛(wèi)是指為擊退對行為人本人或者第三人受法律保護(hù)之利益正在進(jìn)行的不法侵犯,而在擊退該侵犯的必要方法限度內(nèi)所作的行為;如果正當(dāng)防衛(wèi)時,采用的方法過當(dāng),則防衛(wèi)行為不合法,但得特別減輕處罰;但是防衛(wèi)人如果在可以原諒的精神紊亂下或者出于對不法侵害行為人的恐懼、恐嚇而做出的過當(dāng)行為,則不負(fù)刑事責(zé)任。至于正當(dāng)防衛(wèi)采取的方法如何是必要的,正當(dāng)防衛(wèi)是否以/不可能救助于公共當(dāng)局力量為限,刑法沒有明確規(guī)定。21緊急避險。根據(jù)澳門新刑法典第34條第1款規(guī)定,行為人即使作出可適當(dāng)排除危險的不法事實,只要該危險屬于威脅行為人本人或第三人生命、身體完整性、名譽或自由的正在發(fā)生而又不能以其他方法避免的危險,而且按照案件的情節(jié),期待行為人作出其他行為并不合理的,行為人避險過當(dāng)?shù)牟环ㄊ聦嵤故s罪過。但是,根據(jù)該條第2款的規(guī)定,如果危險威脅的法律利益與上述第1款所指法律利益不同,避免過當(dāng)則應(yīng)受特別減輕的處罰。31對于義務(wù)沖突下的行為,澳門新刑法典規(guī)定在一定條件下可以成為阻卻不法之事由。新刑法典第35條規(guī)定,在履行法律義務(wù)或遵從當(dāng)局正當(dāng)命令出現(xiàn)沖突的情況下,如果行為人履行的義務(wù)之價值等于或高于被犧牲而沒有履行的義務(wù),或者行為人遵從的命令之價值等于或高于被犧牲而沒有遵從的命令,則其行為合法,不負(fù)刑事責(zé)任。如果在義務(wù)沖突情況下,履行某項服從上級的義務(wù)導(dǎo)致犯罪,則行為人此項義務(wù)應(yīng)當(dāng)終止。如果明知上級命令導(dǎo)致實施犯罪而仍遵從或者在其知悉的情節(jié)范圍內(nèi),上級命令導(dǎo)致實施犯罪明顯易見,而又遵從實施該行為造成后果,應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在這里,區(qū)別的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是行為人對命令導(dǎo)致后果的認(rèn)識問題。41受害人的同意作為阻卻行為不法性的事由。澳門新刑法典對受害人的同意之成立要件、終止要件以及受害人可作出同意的范圍作出了具體規(guī)定,如:同意之人即受害人必須年滿14周歲,且在表示同意時具有評價同意的意義及辨別同意內(nèi)容之必要能力;同意得以任何方法表示,但該方法應(yīng)足以表現(xiàn)同意人的認(rèn)真、自由及已明了情況的意思;同意得在加害行為實行前自由廢止。個人的生命、人身自由等屬于法律保護(hù)的基本權(quán)利和自由,不能在受害人同意的范圍之內(nèi)。對于受害人的同意,澳門新刑法典規(guī)定,推定同意等同于實際同意。所謂推定同意,是指行為人作出行為時的情況,可合理使人推測、假設(shè)受法律保護(hù)利益之人知悉作出事實時之情節(jié),將就該事實作出有效同意的情形。實踐中,醫(yī)療行為、處分財產(chǎn)等行為,均可能存在推定同意而使行為人免責(zé)。

(五)寬緩的刑罰體系澳門新刑法典的刑罰體系由主刑和附加刑構(gòu)成。主刑包括徒刑及罰金刑;附加刑包括禁止執(zhí)行公共職務(wù)和中止執(zhí)行公共職務(wù)。刑罰的寬緩主要表現(xiàn)在:11明文規(guī)定廢除死刑。無期徒刑與不定期刑以及無期與不定期保安處分。澳門新刑法典受葡萄牙刑法典的影響,在第39條明確規(guī)定禁止死刑和無期徒刑。禁止死刑在世界許多國家已早有規(guī)定,但同時禁止無期徒刑卻只有極少數(shù)國家,可見澳門刑罰之寬緩,也表明了立法者強化尊重和保障人權(quán)的立法宗旨。21自由刑和罰金刑可相互易科。澳門新刑法典規(guī)定,被科處不滿6個月徒刑的,除了為預(yù)防將來犯罪而必要執(zhí)行徒刑者外,應(yīng)當(dāng)以罰金或其他可科處的非剝奪自由之刑罰替代,當(dāng)徒刑易科罰金刑時,適用科處罰金的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。在西方,把人身自由看作是僅次于生命、健康的重要人身權(quán)利,只要能不剝奪人身自由,便盡量不剝奪,該規(guī)定體現(xiàn)了西方的人生價值觀。在澳門新刑法典中,罰金刑不僅普遍適用于各種侵犯財產(chǎn)罪,而且廣泛適用于侵犯人身罪、妨害社會生活罪、妨害本地區(qū)罪的某些犯罪。如果法院認(rèn)為以勞動代科罰金服刑可適當(dāng)及足以實現(xiàn)處罰的目的,則應(yīng)被判刑者的申請,法院可命令其在澳門地區(qū)、其他公法人或法院認(rèn)為對社會有利的私人實體之場所、工場或活動中作日計勞動,以代替全部或部分所定之罰金。不自愿繳納或在強制之下仍不繳納非以勞動代替的罰金者,即使所犯之罪不可以處徒刑,仍須服徒刑,徒刑時間減為罰金日數(shù)的#.。被判刑者如證明不繳納罰金不可歸責(zé)于本人,徒刑得暫緩1年至3年執(zhí)行。31附加刑僅適用于公務(wù)員,并不得單獨適用。根據(jù)澳門新刑法典第6條的規(guī)定,任何刑罰均不具有喪失民事權(quán)利、職業(yè)權(quán)利或政治權(quán)利的必然效力,但對于某些犯罪,法律得規(guī)定禁止行使某些權(quán)利或從事某些職業(yè)。所以,澳門新刑法典規(guī)定的兩種附加刑,即禁止執(zhí)行公共職務(wù)和中止執(zhí)行公共職務(wù),其適用對象僅限于公務(wù)員,是對公務(wù)員的特別處罰,而不適用于一般公民。附加刑僅存在附加適用的情形,不能單獨適用。

(六)保護(hù)犯罪者權(quán)益的量刑原則1.量刑的一般規(guī)則。澳門新刑法典第46條規(guī)定,如對犯罪只要非自由刑能實現(xiàn)處罰目的,法院就應(yīng)選擇非自由刑,而不采用自由刑。刑罰份量之確定,必須在法律規(guī)定的限度內(nèi),按照行為人的罪過及預(yù)防犯罪的要求作出;量刑時,法院應(yīng)考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀的情節(jié),然后定罪量刑。2.刑罰的免除,是指法院根據(jù)犯罪事實及行為人罪過等情況,在宣布被告有罪的同時,并不予科處任何刑罰。關(guān)于刑罰免除的適用條件,新刑法典第68條規(guī)定須同時具備:犯罪可處之以刑為最高限度不超過3個月的徒刑,或可處之以刑為不超過6個月的罰金;事實之不法性及行為人之罪過顯屬輕微;損害已獲彌補;免除刑罰與犯罪不相抵觸。

(七)對符合法定條件的服刑人應(yīng)當(dāng)假釋澳門新刑法典第56條規(guī)定,對已服刑達(dá)所判刑期#.,且至少已服滿6個月的徒刑,并符合下述條件的服刑人應(yīng)當(dāng)給予假釋:一是經(jīng)考慮案件之情節(jié),行為人以往之生活及人格,以及于執(zhí)行徒刑期間在人格方面之演變情況,期待被判刑者一旦獲釋,將能以對社會負(fù)責(zé)方式或生活而不再犯罪屬有據(jù)者;二是釋放被判刑者確實不影響維護(hù)法律秩序及社會安寧。當(dāng)然,服刑者不同意假釋待遇時,可以不予假釋。(八)將侵犯人身罪列為刑法分則第一編澳門新刑法分則基本按照犯罪所侵犯的不同法益性質(zhì)之標(biāo)準(zhǔn)將各種具體犯罪進(jìn)行分類組成,分則全卷共五編223條。將侵犯人身罪作為第一編,以體現(xiàn)人權(quán)保障的重要性。為加強對人權(quán)的保障而將侵犯人身罪放在分則開篇部分的立法例,在世界各國中是極少見的。

(九)刑法條文科學(xué)而明確法律條文的科學(xué)、明確,既是罪行法定原則的要求,也是保障公民合法權(quán)益的需要。只有刑法條文科學(xué)明確,才易于司法人員操作,準(zhǔn)確地懲罰犯罪,更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。澳門新刑法典總則、分則條文都做到了科學(xué)而明確。特別是分則部分,一個條文最多只有一個罪名,對于許多罪名,該法典往往采用數(shù)個條文共同規(guī)定,如殺人罪分別規(guī)定了普通殺人罪、加重殺人罪、減輕殺人罪,應(yīng)被害人請求殺人和縱恿、幫助或宣傳自殺等五條。其絕大部分分則條文采用敘明罪狀的立法方法。第三,對同構(gòu)成要件有關(guān)的法律術(shù)語作了專門的立法解釋和規(guī)定。

(十)改革和簡化保安處分澳門的新刑法典將保安處分分為五種,新刑法典將保安處分簡化為不可歸責(zé)者的收容、可歸責(zé)者的收容和業(yè)務(wù)禁止三種,而且只有在其與事實之嚴(yán)重性及行為人之危險性相適應(yīng)時才能適用,也就是說,只有行為人在客觀上有相當(dāng)嚴(yán)重的不法事實時,才能科處保安處分。從而避免片面強調(diào)人身危險性而適用保安處分,以切實保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。

三、中國內(nèi)地和澳門刑法保障功能的比較

在對我國內(nèi)地和澳門刑法保障功能分別闡明之后,可以看出內(nèi)地和澳門刑法在保障功能方面存在的主要差異有以下幾點:(一)澳門刑法保障功能的立法指導(dǎo)思想較內(nèi)地明確,貫穿于整個刑事立法活動中,把保障功能和懲罰功能放在同等位置,沒有主次之分。澳門新刑法典受當(dāng)今世界各國刑法特別是葡萄牙憲法及1886年該國刑法典的影響,把人權(quán)保障放在極其重要的位置上去。正如澳門政府在頒布新刑法典的第58/95M號法令所闡述的那樣,澳門新刑法典/深深體現(xiàn)出一種人道及革新與包容之價值之尊重。這里人權(quán)一般理解為所有的人在自然屬性上是平等的享有自由和獨立的,享有健康和生命安全,取得和擁有財產(chǎn),追求和獲得幸福。因而,人權(quán)的保障,公民合法權(quán)益的保障,既包括正常生活的公民也包括犯了罪的公民。特別對犯了罪的公民,當(dāng)刑法將其處于同正常公民不同境遇時,更應(yīng)注意保障其應(yīng)有的人權(quán)和其他合法權(quán)益,這一點在澳門新刑法典中體現(xiàn)得比較明確。(二)澳門刑法保障功能涉及的范圍大于內(nèi)地刑法。澳門刑法在刑法基本原則、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪的形式、排除社會危害性行為、刑罰體系、量刑原則、刑罰執(zhí)行等總則部分的主要問題,以及分則有關(guān)編章中均突出了刑法的保障功能。有些規(guī)定和立法技術(shù)在世界范圍內(nèi)有其自身的特點。如,在刑法總則中同時規(guī)定罪刑法定原則和禁止類推制度;在規(guī)定主刑只有徒刑和罰金刑的同時,又規(guī)定禁止死刑和無期徒刑。(三)澳門新刑法保障功能力度大于內(nèi)地刑法。澳門新刑法保障功能不僅涉及的范圍廣,而且對人權(quán)保護(hù)的力度大。具體表現(xiàn)在廢除死刑和無期徒刑、排除社會危害性的種類較廣、犯罪的構(gòu)成的條件及不予處罰等諸多方面。這些規(guī)定既表現(xiàn)了對公民生命、自由的珍惜以及合法權(quán)益的有利保護(hù),也表明了立法者對澳門社會穩(wěn)定有一定的信心。(四)澳門新刑法在保障功能的立法技術(shù)上較內(nèi)地刑法成熟。如果把澳門和內(nèi)地體現(xiàn)保障功能的條文進(jìn)行對照、考察,我們看到澳門刑法較為嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)和便于操作。當(dāng)然,澳門刑法的某些條文在法學(xué)理論上是值得商榷的。盡管我國內(nèi)地和澳門刑法的產(chǎn)生有著不同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德、歷史和現(xiàn)實的背景,從刑法的整體上不好判斷哪一部刑法典比另一部刑法典好。然而,不能不承認(rèn),我國內(nèi)地刑事立法在保障公民合法權(quán)益,發(fā)揮刑法保障功能方面,還有著一定的差距,無論立法者還是執(zhí)法者都應(yīng)當(dāng)注意刑法保障功能的健全和發(fā)展。