導(dǎo)語(yǔ)：國(guó)外行政合同制度論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】現(xiàn)代行政法治的發(fā)展，服務(wù)行政觀念的確立，為非權(quán)力行政方式開(kāi)拓了廣闊的發(fā)展空間，契約行政應(yīng)運(yùn)而生，以其靈活性、民主性、高效性而倍受世界各國(guó)推崇。我國(guó)在八十年代以后的行政管理實(shí)踐中也逐步引入了這一機(jī)制。本文通過(guò)對(duì)國(guó)外三種不同類(lèi)型行政合同制度的比較研究，以求結(jié)出可供我們借鑒與吸收的合理成分，為構(gòu)建我國(guó)行政合同制度找到適宜的切入點(diǎn)。

【摘要題】比較法學(xué)

【關(guān)鍵詞】行政合同/制度/比較研究

【正文】

行政合同在西方發(fā)達(dá)國(guó)家早已成為一項(xiàng)較為成熟的制度。統(tǒng)觀世界各國(guó)的行政合同制度，大致可分為三種類(lèi)型：第一種是英美法系國(guó)家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國(guó)以行政為本位的行政合同；第三種是德國(guó)以合同為本位的行政合同。(注：應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國(guó)法制出版社1998年版，第251頁(yè)。)除此之外，其他一些國(guó)家和地區(qū)的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過(guò)借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國(guó)家行政合同的某些特色而發(fā)展起來(lái)。

一、英美法系國(guó)家以普通法為本位的政府合同制度

英美作為典型的普通法系國(guó)家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個(gè)國(guó)家的行政法中，并沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。

但是在具有公共性質(zhì)的政府合同中，政府機(jī)關(guān)雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關(guān)于私人合同的規(guī)則時(shí)遇到了很多的困難。為了在法律上解決現(xiàn)代政府合同所遇到的問(wèn)題，通過(guò)議會(huì)(國(guó)會(huì))立法和法院判例在實(shí)踐中又逐步發(fā)展了一些專(zhuān)門(mén)適用于政府合同的特殊法律規(guī)則。在英國(guó)，關(guān)于政府合同的基本法律規(guī)則主要有三個(gè)方面：一是以1947年頒布實(shí)施的《王權(quán)訴訟法》為基礎(chǔ)的平等契約責(zé)任基本規(guī)則；二是契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則以及1974年工會(huì)和勞動(dòng)關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則；三是除以上這些規(guī)則以外，地方政府所制定的法規(guī)、公共部門(mén)如財(cái)政部所頒布的規(guī)章以及政府部門(mén)對(duì)某些契約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)格式或標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，也成為行政機(jī)關(guān)訂立契約所必須遵守的次一等級(jí)的規(guī)則。(注：王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第224—227頁(yè)，233—240頁(yè)。)美國(guó)對(duì)于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián)邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專(zhuān)門(mén)法律規(guī)定結(jié)合起來(lái)。大概亦可將其歸結(jié)為三個(gè)方面：一是美國(guó)憲法第1條第10款的規(guī)定為公共契約提供了最具基本性的規(guī)定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關(guān)政府采購(gòu)合同的專(zhuān)門(mén)立法。(注：該款規(guī)定，無(wú)論任何州都不得行使行政權(quán)力制定剝奪公權(quán)的法律、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律。)

在政府合同的締結(jié)方面，英美均實(shí)行實(shí)際授權(quán)制原則。在美國(guó)，締結(jié)政府合同的權(quán)力屬于各機(jī)關(guān)內(nèi)專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)締約活動(dòng)的契約官，《聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則》規(guī)定，只有契約官能夠代表政府締結(jié)和簽署契約；契約官只有在其獲有授權(quán)范圍內(nèi)的締約活動(dòng)才對(duì)政府產(chǎn)生拘束力，根本沒(méi)有締約授權(quán)或超越授權(quán)的，對(duì)政府不發(fā)生拘束力，其風(fēng)險(xiǎn)由相對(duì)方自行負(fù)擔(dān)；除非無(wú)權(quán)行為被合同申訴委員會(huì)或法院解釋為“默示授權(quán)”或者經(jīng)有權(quán)官員“認(rèn)可授權(quán)”方產(chǎn)生拘束政府的后果。同時(shí)美國(guó)政府合同發(fā)展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規(guī)定了締結(jié)政府合同的三類(lèi)禁止事項(xiàng)，可能影響政府公正決策的“不當(dāng)商業(yè)慣例”；政府或公務(wù)員與合同商的不當(dāng)利益交換；妨礙或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。(注：王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第1102頁(yè)。)英國(guó)越權(quán)無(wú)效原則同樣適用政府機(jī)關(guān)締結(jié)政府合同權(quán)限的行使，認(rèn)為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權(quán)力和契約的相對(duì)人不受限制外，其他法定的機(jī)構(gòu)例如地方政府和公法人只能在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權(quán)力而是行使法律直接給予的權(quán)力時(shí)，也只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，否則無(wú)效。(注：王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第224頁(yè)。)

統(tǒng)觀英美等普通法系國(guó)家的政府合同制度，以普通法為本位，同時(shí)適用判例法和專(zhuān)門(mén)法所創(chuàng)設(shè)的特殊規(guī)則；合同雙方當(dāng)事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護(hù)，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴(yán)格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享有某種特權(quán)；政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴(yán)格限制，越權(quán)簽約通常無(wú)效，無(wú)效后相對(duì)方當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)；因政府合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規(guī)定時(shí)亦可選擇行政法上的救濟(jì)途徑。

二、法國(guó)以行政為本位的行政合同制度

法國(guó)受公私法劃分理論的影響，公共利益優(yōu)先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強(qiáng)，合意性不足，是法國(guó)行政合同制度總體上的一個(gè)主要特征。作為執(zhí)行政府計(jì)劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開(kāi)發(fā)、科研、教育以及其他社會(huì)事項(xiàng)等諸多領(lǐng)域，但最為主要的是法國(guó)的公共工程領(lǐng)域。

在法國(guó)，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管轄，但“法國(guó)沒(méi)有一部法律規(guī)定行政合同的意義”，(注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第186頁(yè)。)關(guān)于行政合同的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來(lái)加以明確。通過(guò)判例形式，法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規(guī)則。判例規(guī)則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則；二是權(quán)限爭(zhēng)議法庭在認(rèn)定合同性質(zhì)歸屬問(wèn)題時(shí)針對(duì)行政合同而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。除判例法外，法國(guó)一些成文法也構(gòu)成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類(lèi)：一類(lèi)是從司法程序上規(guī)定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關(guān)于國(guó)家或者殖民地達(dá)成的供應(yīng)合同的法律，共和八年雨月28日關(guān)于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關(guān)于公共債務(wù)的法律；另一類(lèi)是綜合性的規(guī)定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個(gè)重要組成部分就是行政合同。

在行政合同締結(jié)方面，對(duì)于允許適用行政合同的行政事項(xiàng)，大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，例如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強(qiáng)制性規(guī)定使用行政合同的事項(xiàng)，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機(jī)關(guān)對(duì)此無(wú)自由裁量的權(quán)力。同時(shí)，在締結(jié)權(quán)限上行政機(jī)關(guān)必須在其自身權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同，否則無(wú)效，并應(yīng)對(duì)善意的相對(duì)方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。對(duì)于越權(quán)簽約導(dǎo)致無(wú)效后的合同外賠償責(zé)任問(wèn)題，法國(guó)的作法顯然要優(yōu)于英美法系國(guó)家的相對(duì)方自負(fù)其責(zé)的規(guī)定，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任，有利于促使行政主體依法簽約和保護(hù)相對(duì)方合同當(dāng)事人的利益。另外，在法國(guó)還存在有強(qiáng)制締結(jié)的行政合同，如電力供應(yīng)合同。

與英美國(guó)家相比，價(jià)值取向上注重公共利益保護(hù)的法國(guó)行政合同，視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對(duì)于行政性而言永遠(yuǎn)是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無(wú)須向行政法院申請(qǐng)判決，更無(wú)須同相對(duì)方協(xié)商，只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上，而對(duì)政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟(jì)利益平衡原則下?lián)p失補(bǔ)償及事后的司法審查來(lái)加以防范。筆者認(rèn)為，把社會(huì)公共利益的認(rèn)定權(quán)和保護(hù)權(quán)授予同為一方當(dāng)事人的政府而不加以嚴(yán)格的規(guī)范控制，是很不合理且極其危險(xiǎn)的。構(gòu)建我國(guó)行政合同制度時(shí)，對(duì)于如何處理好這一問(wèn)題，很是值得我們深思，而德國(guó)的行政合同制度似乎對(duì)此作了較為圓滿的回答。

三、德國(guó)以合同為本位的行政合同制度

同為大陸法系的德國(guó)和法國(guó)一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強(qiáng)調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭(zhēng)議也由行政法院管轄。但與法國(guó)相比，德國(guó)的行政合同制度對(duì)法國(guó)有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的平等，對(duì)公共利益和個(gè)人利益實(shí)行同等法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，既符合合同的本質(zhì)，同時(shí)也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神。

德國(guó)行政合同立法的成文化可說(shuō)是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯(lián)邦行政程序法》占據(jù)著德國(guó)行政合同制度的法律基礎(chǔ)地位。在行政合同適用《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)，以《聯(lián)邦行政程序法》關(guān)于行政合同專(zhuān)章規(guī)定為主，關(guān)于行政行為的規(guī)定為輔。(注：與中國(guó)和法國(guó)的理論不同，德國(guó)把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關(guān)于行政合同的規(guī)定，限于對(duì)行政合同某些最為基本方面的原則性規(guī)范，相對(duì)于行政合同對(duì)法律規(guī)則的需要來(lái)說(shuō)，還很不足。為此，該法第62條規(guī)定：對(duì)第54條至61條沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，可以適用本法的其他規(guī)定，還可以補(bǔ)充適用德國(guó)民法典的相應(yīng)規(guī)定。除《聯(lián)邦行政程序法》、《德國(guó)民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執(zhí)行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國(guó)法官法》中關(guān)于執(zhí)行、管轄等方面的規(guī)定也適用于行政合同案件。

以合同為本位的德國(guó)行政合同，其合同性集中體現(xiàn)在行政合同的履行過(guò)程中。對(duì)于因締約后合同關(guān)系發(fā)生重要變更，導(dǎo)致行政合同不能履行或不便履行時(shí)，德國(guó)在此的做法顯示出它的獨(dú)特優(yōu)異之處。它既沒(méi)有嚴(yán)格地追隨英美國(guó)家所適用的“無(wú)效說(shuō)”，也沒(méi)有采納法國(guó)“不可預(yù)見(jiàn)理論”的做法。德國(guó)的作法是：由雙方當(dāng)事人協(xié)商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當(dāng)事人為了預(yù)防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實(shí)際是對(duì)行政主體單方特權(quán)(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國(guó)作法無(wú)異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規(guī)定，又在很大程度上弱化了后一特權(quán)方式行使所可能帶來(lái)的消極性后果對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無(wú)效，法國(guó)式的特權(quán)強(qiáng)制更為周全地保護(hù)平衡了合同雙方當(dāng)事人的利益，對(duì)我國(guó)行政合同制度之構(gòu)建，大有借鑒意義。

四、對(duì)三種不同類(lèi)型行政合同制度的評(píng)析

通過(guò)以上對(duì)于各國(guó)行政合同制度較為深入的剖析，筆者認(rèn)為，由于受法律傳統(tǒng)差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國(guó)家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國(guó)行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現(xiàn)出不同的特色。

英美兩國(guó)的普通法傳統(tǒng)，即公私法不分，相應(yīng)地其對(duì)政府合同也就沒(méi)有進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的立法加以規(guī)范，而是準(zhǔn)用普通法規(guī)則，并輔之以某些特殊判例規(guī)則，堅(jiān)持平等保護(hù)公共利益和私人利益的價(jià)值取向，強(qiáng)調(diào)雙方地位平等，適用民事訴訟程序來(lái)解決政府合同爭(zhēng)議。法德國(guó)家有公私法劃分傳統(tǒng)，行政合同作為公法行為自然適用公法，相應(yīng)的法德兩國(guó)一般均針對(duì)行政合同進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，公私契約分別適用不同的規(guī)則，行政合同爭(zhēng)議適用行政訴訟程序由專(zhuān)門(mén)的行政法院管轄。但需要注意的是，法國(guó)通常拒絕適用私法規(guī)則作補(bǔ)充，而德國(guó)則認(rèn)可適度援用私法規(guī)則。英美國(guó)家有“遵守先例”的法律傳統(tǒng)，其立法多以判例形式表述，所以英美兩國(guó)判例往往成為政府合同立法的主要方式，但是，近年來(lái)由于議會(huì)(國(guó)會(huì))通過(guò)立法干預(yù)社會(huì)生活的范圍逐漸擴(kuò)大，因此在政府合同立法中出現(xiàn)了判例法和成文法并重的傾向；法德兩國(guó)有成文法的法律傳統(tǒng)，立法多以成文法表現(xiàn)，相應(yīng)地其行政合同制度方面的立法大多為成文法，但是法國(guó)行政合同立法的成熟性卻恰恰因最高行政法院歷史上的特殊地位和作用表現(xiàn)為通過(guò)判例創(chuàng)造了一整套的關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度，判例法脫穎而上，成文法只好屈尊次位。英美國(guó)家有重程序的法律傳統(tǒng)，視程序正義為法治的關(guān)鍵所在，因而對(duì)政府合同的規(guī)范多從程序方面入手，嚴(yán)格限制政府機(jī)關(guān)的締約權(quán)限，強(qiáng)調(diào)“越權(quán)無(wú)效”，課以政府機(jī)關(guān)單方程序性義務(wù)并強(qiáng)化司法審查對(duì)于相對(duì)方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)功能。法德國(guó)家素有“重實(shí)體，輕程序”的法律傳統(tǒng)，所以其立法對(duì)行政合同的規(guī)范往往多以合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)為重，法國(guó)的表現(xiàn)尤為明顯，以判例形式確認(rèn)了行政機(jī)關(guān)享有“當(dāng)然性”的監(jiān)督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權(quán)，而一向以重實(shí)體輕程序著稱的德國(guó)卻作法迥異，在其行政程序法中設(shè)專(zhuān)章對(duì)行政合同加以詳盡規(guī)定，注重從程序角度對(duì)行政合同進(jìn)行規(guī)范和控制成為了德國(guó)行政合同制度的一大創(chuàng)造，并為世界上許多國(guó)家和地區(qū)所仿效，如瑞典、葡萄牙、我國(guó)臺(tái)灣及澳門(mén)地區(qū)。

總體而言英美國(guó)家的政府合同制度，不失普通法的傳統(tǒng)同時(shí)又富有時(shí)代精神，對(duì)于政府合同制度的規(guī)范，多以成文法形式公布，系統(tǒng)、明確、規(guī)范，易于了解、研究和借鑒。但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)缺乏現(xiàn)代意義上的自然法思想傳統(tǒng)，重實(shí)體、輕程序，不承認(rèn)判例法的效用，適用專(zhuān)門(mén)法庭的行政訴訟制度，這些似乎均與英美式的政府合同制度極不相稱。我國(guó)目前現(xiàn)有的行政合同理論主要是借鑒法國(guó)行政合同理論的產(chǎn)物，但法國(guó)行政合同制度剛強(qiáng)有余，柔韌不足，不利于保護(hù)相對(duì)方當(dāng)事人利益及充分發(fā)揮其簽約積極性。德國(guó)的行政合同制度剛?cè)岵?jì)，兼顧公共利益和私人利益，同時(shí)又不失對(duì)公共利益適度優(yōu)先性地有效保護(hù)，似乎更為有利于體現(xiàn)民主精神，實(shí)現(xiàn)行政高效。