導(dǎo)語：從墮胎案件司法審查標(biāo)準(zhǔn)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)/合理性審查標(biāo)準(zhǔn)/過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)/雙重審查標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)容提要：采用何種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，是美國最高法院審理爭議不斷的墮胎案件中的焦點(diǎn)問題之一。在Roe判決中，美國最高法院多數(shù)裁定，墮胎權(quán)利是一項基本權(quán)利，應(yīng)適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，并依此提出了“三階段標(biāo)準(zhǔn)”。Roe判決后，爭論和反對聲不斷。以Rehnquist大法官為首的保守派大法官要求代之以合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)。而以O(shè)‘Connor大法官為代表的中間派則提出了過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，并在后來的Casey案及其后的案例中逐步得到肯定。美國最高法院在墮胎案件中司法審查標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，在很大程度上豐富了美國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐，也為我們研究美國的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題提供了一個絕好的機(jī)會和角度。

在美國，墮胎問題是一個十分敏感的話題，一直以來都被視為“爭議最大、最情緒化的議題”。在很多美國人看來，墮胎已不僅僅是一種醫(yī)療行為，而是一個關(guān)系到國家興衰的深刻的政治、經(jīng)濟(jì)及倫理道德的問題。[1]涉及墮胎問題的案件，對于美國最高法院來說，無疑是一個燙手的山芋。如何恰當(dāng)?shù)貙徖韷櫶グ讣?，也成為美國最高法院的大法官們無比頭疼的問題。正因為如此，“采用何種司法審查標(biāo)準(zhǔn)？”的問題在這類案件的解決中顯得尤為突出。圍繞這一問題，大法官基于不同的立場和考慮，選擇了各種不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。從而，在很大程度上豐富了美國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐，也為我們研究美國的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題提供了一個絕好的機(jī)會和角度。本文正是以此為視角，試圖對美國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的理論與實(shí)質(zhì)問題作一個較為深入的研究。

一、Roe判決適用的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)

1969年8月，美國德州21歲的女招待NormaMcCorvey聲稱被強(qiáng)奸，并因此而懷孕。她薪水微薄，且居無定所，根本不想、也無力生育和撫養(yǎng)孩子，因而要求醫(yī)生為她實(shí)施墮胎。但是，德州法律禁止墮胎。德州法律的規(guī)定，墮胎是犯罪行為（除非是基于避免該懷孕婦女生命危險之目的而施行），墮胎人將被處以最高達(dá)到十年的刑期。因此，沒有醫(yī)生敢為她實(shí)施墮胎。走投無路之中，她求助律師幫忙。在兩位女權(quán)律師的幫助下，McCorvey化名JaneRoe于1970年3月指控德州的墮胎禁令侵犯了她的“個人隱私”，要求聯(lián)邦法院宣布該法違憲，并下令禁止繼續(xù)執(zhí)行該法。三法官地區(qū)法庭[2]主要以違反憲法第9修正案為由，判決支持她們的訴訟請求。但是，由于地方法庭沒有判決推翻州法，所以，Roe又向美國最高法院上訴。美國最高法院最終受理了這一案件。經(jīng)過一年兩個月的審理，最高法院于1973年以7∶2的多數(shù)意見裁定：德州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的選擇權(quán)，侵犯了第14修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的個人自由，Blackmun大法官代表多數(shù)意見作出了支持Roe的判決。[3]

法庭多數(shù)意見指出，個人具有憲法保護(hù)的隱私權(quán)，隱私權(quán)的廣泛性足以涵蓋一個懷孕婦女自行決定是否終止妊娠的權(quán)利。但是這樣一項權(quán)利并不是絕對的。州可以主張基于保障懷孕婦女的身體健康、維持醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)、以及對于未出生胎兒的生命權(quán)等重要利益（importantinterest），而可能在憲法所允許之情況下，即當(dāng)上述重要利益已達(dá)不可抗拒利益（compellinginterest）的程度時，對于婦女的墮胎權(quán)以立法的方式可作一定的限制。法庭多數(shù)意見認(rèn)為，州所主張的為求保障未出生胎兒的生命權(quán)，并非在任何情況下皆已達(dá)上述不可抗拒利益的程度。相反地，多數(shù)意見認(rèn)定：未出生胎兒并非美國憲法中所稱之“人”（person）[4]，所以，胎兒生命權(quán)并無憲法第14修正案的適用。法庭多數(shù)意見基于醫(yī)療科技的能力與統(tǒng)計，提出“三階段標(biāo)準(zhǔn)”以解決公共利益及懷孕婦女隱私權(quán)間利益平衡之問題。其認(rèn)為在婦女的妊娠期大致可分為三個階段（trimester）：（1）在妊娠頭三個月（第1到第12周），墮胎危險性小于正常分娩，政府沒有必要為了保護(hù)孕婦健康而限制墮胎，胎兒也不具有體外存活性（viability），所以醫(yī)生與孕婦磋商之后，可以自行決定是否墮胎，不受法令限制；（2）在妊娠頭三個月之后、胎兒具有母體外存活性之前，墮胎危險性增加，政府得以保護(hù)孕婦健康為目的而限制墮胎，但是，限制手段只能以保護(hù)孕婦健康為必要；（3）在胎兒具有母體外存活性（第24到28周）之后，政府保護(hù)潛在生命的利益達(dá)到了不可抗拒利益的程度，因而政府可以禁止墮胎。法院多數(shù)意見之所以將體外存活性作為判決的焦點(diǎn)，是因為胎兒在那時可能具有在母體外存活的能力。[5]因此，法庭多數(shù)意見裁定，德州禁止墮胎的法規(guī)由于并未針對懷孕不同階段而加以區(qū)分禁止的程度，故已違反憲法第14修正案正當(dāng)法律程序的規(guī)定，應(yīng)為違憲無效。

在Roe判決中，美國最高法院第一次承認(rèn)婦女決定是否繼續(xù)懷孕的權(quán)利是受憲法個人自主權(quán)和隱私權(quán)規(guī)定的保護(hù)。最高法院第一次給予這種選擇權(quán)以最高程度的憲法保護(hù)，即嚴(yán)格審查（StrictScrutiny）標(biāo)準(zhǔn)。同時最高法院認(rèn)為州政府必須平衡婦女隱私權(quán)和保護(hù)潛在生命的利益，因此以嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)為指導(dǎo)，建立了“三階段標(biāo)準(zhǔn)”用以評估墮胎的限制性規(guī)定。對胎兒存活期以前進(jìn)行墮胎的限制被嚴(yán)格限定在促進(jìn)母體健康的考慮。過了胎兒存活點(diǎn)，各州可以自由禁止墮胎或者采取其它步驟促進(jìn)其保護(hù)胎兒生命的利益。Roe判決確立的這些項原則在其下達(dá)后的十余年間，從1973年到1986年，包括Roe案在內(nèi)的由最高法院審理的18個案件[6]，得到比較堅定的貫徹。除了4個案件的判決認(rèn)可政府禁止公共基金和公共設(shè)施用于墮胎的措施外[7]，美國最高法院對其他所有州政府限制墮胎的措施都運(yùn)用嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)。

1983年審理的CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth案[8]，是這一期間最高法院審理的具有典型意義的墮胎案件。該案涉及到1978年俄亥俄州Akron市制定的一個頗為嚴(yán)厲的法令。該法令中包括以下條款：（1）所有第二階段和第三階段的墮胎必須在醫(yī)院里進(jìn)行；（2）15歲以下的未婚女孩必須得到父母的同意，或者必須在實(shí)施墮胎之前得到法庭的許可；（3）醫(yī)生必須告訴所有病人有關(guān)墮胎在生理和心理上的復(fù)雜性以及可能存在的風(fēng)險等情況，包括告訴它們“那個未出生的嬰兒從懷孕初起就是一個生命”；（4）病人在被告知這些信息后，必須等待24小時才能進(jìn)行墮胎；（5）醫(yī)生必須處置胎兒組織并且保持一種沒有特別說明的“人道和衛(wèi)生的態(tài)度”。最高法院以6票對3票推翻了上述所有條款。前四項條款被認(rèn)為是對婦女選擇墮胎自由所設(shè)置的不必要和違憲的限制；第五項條款則因非合憲的模糊不清而被認(rèn)定無效。最高法院在審理這些條款時，法庭所形成的多數(shù)意見堅持嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)和三階段標(biāo)準(zhǔn)的適用。例如，多數(shù)意見在審查第一項條款時指出，盡管在婦女妊娠的第二個階段，州有保護(hù)婦女生命健康的不可抗拒的政府利益，但是要求在這一階段實(shí)施的墮胎手術(shù)都在醫(yī)院進(jìn)行，這一措施超出了為實(shí)現(xiàn)這一利益所允許的限度。法庭強(qiáng)調(diào)Roe判決后的十年來，醫(yī)療技術(shù)上的進(jìn)步使得在第二階段實(shí)施的墮胎更加安全了。一些醫(yī)療組織也放棄了此前要求第二階段實(shí)施的墮胎必須在醫(yī)院進(jìn)行的立場，而允許在非醫(yī)院的門診病房中進(jìn)行。又如第三項規(guī)定要求醫(yī)生告知病人有關(guān)墮胎情況的規(guī)定，法庭同樣依循嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定這一措施系設(shè)計來用以阻擾或試圖干擾懷孕婦女的墮胎決定，因而違反婦女的墮胎自由，屬于違憲。

二、Rehnquist大法官倡導(dǎo)的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)

Roe判決所確立的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，雖然在較長的時間內(nèi)得到最高法院內(nèi)部多數(shù)的支持，但是對于適用這一標(biāo)準(zhǔn)的反對聲從未間斷。Rehnquist大法官是Roe判決的堅定反對者，也是主張對墮胎案件采取合理性審查（Rationalbasis）標(biāo)準(zhǔn)的積極倡導(dǎo)者。

早在Roe案中，Rehnquist大法官就對法庭多數(shù)意見適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的主張表示了強(qiáng)烈的異議。Rehnquist大法官尖銳地指出，法庭多數(shù)意見很明顯地代替了已建立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行各種因素的理智權(quán)衡，更加適合于立法的決定，而不是司法的決定。Rehnquist大法官認(rèn)為，多數(shù)意見根據(jù)憲法第14修正案的正當(dāng)程序條款而對法律的審查采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，是對聲名狼藉的Lochner案中采取的實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序的回歸。對于限制墮胎的法令，應(yīng)當(dāng)適用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。在Rehnquist大法官看來，墮胎的權(quán)利僅僅是受憲法第14修正案保護(hù)的一種“自由”形式。這種自由并不是絕對的不能被剝奪，而是未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得被剝奪。隨著實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序的衰弱，基于正當(dāng)程序的保護(hù)應(yīng)采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，法院只需要審查受訴法案是否與某一有效的政府目標(biāo)存在合理的聯(lián)系。若不存在，才構(gòu)成違憲。若存在，即可認(rèn)定為合憲。顯然，采用這一標(biāo)準(zhǔn)的法庭通常會尊重政府的權(quán)力，并假定政府行為合憲。如果Roe案中適用這一標(biāo)準(zhǔn)，德州的法令將被判定為合憲。同樣持異議的White大法官表示，Roe判決走得太遠(yuǎn)了，是一種典型的司法能動主義做法。對White大法官來說，墮胎案件的命運(yùn)應(yīng)該交給代議機(jī)關(guān)來處理，而不是法院。

Rehnquist大法官和White大法官是Roe判決的堅定反對者，但是在Roe判決后的十余年內(nèi)一直處于少數(shù)派。1981年，反墮胎的保守派總統(tǒng)里根任命了在生命權(quán)利運(yùn)動中口碑頗佳的SandraDayO，Connor出任大法官，代替PotterStewart大法官（他在Roe判決中站在多數(shù)這一邊）。從而逐漸使整個最高法院有向轉(zhuǎn)為保守的趨勢。1983年，最高法院審理的Akron判決是以6票對3票通過的，反對票增加到了3票。及至1986年，最高法院審理Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists案[9]，法院雖然重申了Roe判決確立的原則，并依然堅持嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，但是判決是以5票對4票的微弱多數(shù)通過的。事實(shí)上，Thornburgh案成為了墮胎案件中的一個分水嶺，它是美國最高法院最后一個運(yùn)用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)和三階段標(biāo)準(zhǔn)推翻墮胎管制措施的案件。Thornburgh判決下達(dá)后僅僅六天，里根總統(tǒng)任命Rehnquist大法官為最高法院的首法官，接替退休的WarrenBurger首法官，并任命保守的天主教徒AntoninScalia為大法官。1988年，里根總統(tǒng)又任命AnthonyKennedy接替LewisPowell大法官。在經(jīng)歷了這一系列人事變動之后，美國最高法院的力量對比發(fā)生根本性的變化，Roe判決受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

1989年，美國最高法院審理了Websterv.ReproductiveHealthServices案[10].在該案中，一家墮胎診所向密蘇里州的一項法令提出挑戰(zhàn)。該法令的序言聲稱“人類每一成員的生命始于受孕”：“未出生兒童的生命、健康和財產(chǎn)利益應(yīng)受保護(hù)”；該法令禁止任何公共雇員在受雇事業(yè)范圍內(nèi)從事墮胎或者幫助墮胎，禁止使用任何公共設(shè)備從事墮胎或者幫助墮胎，除非為挽救母體生命而有墮胎必要；該法令還規(guī)定，除非為挽救母親生命，禁止使用公共資金為墮胎提供咨詢，禁止公職人員為墮胎提供咨詢，禁止在公共場所為墮胎提供咨詢；同時，該法令要求，如果醫(yī)生有理由確信，妊娠期已達(dá)20周或超過20周，他必須首先以同業(yè)人員在相同或者類似情況下應(yīng)有的謹(jǐn)慎、技巧和熟練程度檢查胎兒是否存活——通過必要的醫(yī)療檢測，確定圍產(chǎn)期、胎兒體重、肺活量，據(jù)此作出胎兒是否存活的判斷。對于這些限制墮胎的措施，最高法院放棄了嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，以5票對4票的多數(shù)支持了密蘇里州的法令。并且，法庭的多數(shù)意見還推翻了Roe判例關(guān)于胎兒存活性三階段的劃分。

Rehnquist大法官撰寫的多數(shù)意見中指出：“遵循先例固然是我們法律制度的基石，但是，在憲法領(lǐng)域，先例的約束力低于其他領(lǐng)域，除了憲法修正案之外，最高法院是唯一可以進(jìn)行變更的機(jī)構(gòu)。當(dāng)先例被證明在‘原理上不可靠，在實(shí)踐中不可行’的時候，最高法院從來沒有約束自己重審先例。Roe判例確定的三階段就屬于應(yīng)當(dāng)重審的情形。首先，嚴(yán)格的三階段結(jié)構(gòu)無法與我們認(rèn)識和闡述的憲法觀念相統(tǒng)一。作為Roe判例核心的三階段結(jié)構(gòu)，既不能從憲法文本，也不能從其他可以發(fā)現(xiàn)憲法原理的場域中找到根據(jù)。三階段缺乏清晰的界限，如果要遵循這一前例，結(jié)果必定導(dǎo)致一個錯綜復(fù)雜和不斷擴(kuò)張的法律規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，這不是憲法原理的集合，而是成文規(guī)則的法典化。……其次，我們不得其解：為什么只有等到胎兒具有存活性之后，才出現(xiàn)保護(hù)潛在生命的國家利益？為什么要有一條僵化的界限，禁止國家在胎兒具有存活性之前干預(yù)，允許國家在胎兒具有存活性之后干預(yù)？”

法庭多數(shù)意見雖然言辭激烈，但是卻拒絕推翻Roe判決。Rehnquist大法官寫道，本案并沒有提供重新審查Roe判決的機(jī)會，法院所做的只能是修正、限定Roe判例。由于法庭拒絕推翻Roe判決，仍然承認(rèn)墮胎權(quán)利是一項基本權(quán)利，所以，法庭雖然推翻了三階段標(biāo)準(zhǔn)，放棄了嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，但是卻并未明確以合理性審查標(biāo)準(zhǔn)取而代之，而是含糊其詞。原因可能在于，對于基本權(quán)利限制的審查采用合理性標(biāo)準(zhǔn)，并不十分妥當(dāng)。

三、Casey判決確立的過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)

為了彌補(bǔ)放棄嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)后的空白，一種新的標(biāo)準(zhǔn)——過分負(fù)擔(dān)（Undueburden）標(biāo)準(zhǔn)逐漸取得了主導(dǎo)性的地位。這一標(biāo)準(zhǔn)是由O‘Connor大法官首先提出并積極倡導(dǎo)的。

1981年出任大法官的O‘Connor也是嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)以及由此確立的三階段標(biāo)準(zhǔn)的積極反對者。在其撰寫的1983年AkronI案[11]反對意見[12]中，O’Connor大法官強(qiáng)烈地駁斥三階段標(biāo)準(zhǔn)。她指出：首先，三階段標(biāo)準(zhǔn)中不論哪個階段，就該懷孕婦女的身體健康、以及胎兒的潛在生命利益、及代表二者的政府公共利益，在邏輯與價值認(rèn)定上都是存在且同等重要，在價值認(rèn)定上并不因懷孕中各階段的不同而使上述利益有所差異。因此，將懷孕區(qū)分成數(shù)階段而給予不同的準(zhǔn)許與否的判斷或差異性審查標(biāo)準(zhǔn)，本身即建立在相當(dāng)值得懷疑的基礎(chǔ)上。其次，三階段標(biāo)準(zhǔn)本身還有一個將導(dǎo)致理論自我崩潰的缺陷。隨著醫(yī)療生育科技之進(jìn)步，墮胎手術(shù)所面臨之危險性將逐漸降低，因而導(dǎo)致三階段標(biāo)準(zhǔn)中第一個界分點(diǎn)在懷孕流程中的位置將逐漸后移；同時，胎兒能獨(dú)立存活于母體外的時點(diǎn)也將因為醫(yī)療科技進(jìn)步的原因而逐漸前移。如此一來三階段標(biāo)準(zhǔn)中之第二階段將逐漸變小，甚至完全消失，而相同的情況繼續(xù)下去，將很有可能使得三階段標(biāo)準(zhǔn)中二個界分點(diǎn)超過了舊有的順序，變成第一階段與第三階段發(fā)生重合的現(xiàn)象。因而如果根據(jù)三階段標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分是允許懷孕婦女墮胎，將可能會出現(xiàn)相互矛盾沖突的判斷。由此可知，三階段標(biāo)準(zhǔn)并不是一個適當(dāng)?shù)睦碚摚瑫r將隨著科技的發(fā)展逐漸暴露出其現(xiàn)實(shí)執(zhí)行上的缺陷。

但是，與Rehnquist大法官、White大法官主張采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的立場不同，O‘Connor大法官提出了過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，并在上述案件的反對意見中首次加以運(yùn)用。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，O’Connor大法官認(rèn)定該案中Akron市的法規(guī)合憲。因為在O‘Connor大法官看來，如果一項州管制措施并沒有對這一基本權(quán)利帶來過分負(fù)擔(dān)，那么法院僅需進(jìn)行合理性審查。Akron市的法規(guī)并沒有構(gòu)成對婦女墮胎權(quán)的過分負(fù)擔(dān)，因而僅需要通過合理性審查即可。在三年之后審理的Webster案[13]中，O’Connor大法官有機(jī)會在判決的反對意見中進(jìn)一步細(xì)化了過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。她將過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)歸納為兩個步驟。首先，法院應(yīng)當(dāng)判定州政府的法規(guī)是否對婦女進(jìn)行墮胎的能力施加了過分的限制。其次，法院根據(jù)上述判斷采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。如果構(gòu)成了對這一權(quán)利的過分限制，那么法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地審查這一法規(guī)。如果不構(gòu)成，那么法院只能適用合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的真正適用，是在1992年最高法院審理的PlannedParenthoodofSouthernPennsylvaniav.Casey案[14]中。1988年和1989年期間，賓夕法尼亞州修改了1982年制定的賓夕法尼亞控制墮胎法案（PennsylvaniaAbortionControlAct）。根據(jù)這一有爭議的法案，墮胎受到額外的限制。其中包括強(qiáng)制性的24小時等待期，父母的同意，統(tǒng)治配偶，一個得到通知后表示同意的條款以及報告/公開披露的規(guī)定。在該案中，O‘Connor法官代表3名大法官形成聯(lián)合意見，Blackmun和Stevens兩名大法官對聯(lián)合意見部分附合、部分反對，以首法官Rehnquist為首的4名大法官表示異議。因此，只有部分聯(lián)合意見成為多數(shù)意見。聯(lián)合意見雖然再次確認(rèn)了Roe一案中的關(guān)鍵裁決，但是重申了Webster判決推翻三階段標(biāo)準(zhǔn)的裁定，從而放棄了對墮胎限制措施的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，代之以過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，并不針對懷孕中不同時期或階段加以區(qū)別，而僅僅就管制措施是否對懷孕婦女行使墮胎自由構(gòu)成過分負(fù)擔(dān)進(jìn)行區(qū)分。只有在該管制措施構(gòu)成了一過分的負(fù)擔(dān)時，法院才要求州證明其于此種管制中具有不可抗拒利益（compellinginterest）。相反，如果該管制規(guī)定并非屬過分負(fù)擔(dān)，那么只要該管制規(guī)定與正當(dāng)?shù)膰夷康挠泻侠黻P(guān)連（rationallyrelatestoalegitimatestatepurpose），該規(guī)定就應(yīng)被認(rèn)為合憲。據(jù)此，聯(lián)合意見維持了除通知配偶以外的所有條款。通知配偶條款定，已婚婦女墮胎，必須向醫(yī)生提交書面聲明，表明已經(jīng)將墮胎決定通知丈夫。聯(lián)合意見認(rèn)為，考慮到家庭暴力廣泛存在的事實(shí)，配偶通知義務(wù)會使婦擔(dān)心自身和子女安全而放棄墮胎。因此，配偶通知義務(wù)給墮胎造成實(shí)質(zhì)性障礙，屬于過分負(fù)擔(dān)。

Casey判決的8年之后，最高法院同意審理另外一個案件——Stenbergv.Carhart案[15]，通過這個案件最高法院對Roe案件判決進(jìn)行了重新審查。[16]這一案件是生育法律政策中心針對內(nèi)布拉斯加州所謂“部分生產(chǎn)墮胎”（partialbirthabortion）的禁令提起的。該禁令規(guī)定，除非為挽救母親生命，否則禁止“部分生產(chǎn)墮胎”方式。根據(jù)該法的定義，所謂“部分生產(chǎn)墮胎”，是醫(yī)生在殺死胎兒前先進(jìn)行接生行為，也就是故意的接生未出生但已具有生命的小孩，卻是為了進(jìn)行后續(xù)殺嬰的行為。因此，該法禁止任何型式的墮胎采取“在進(jìn)行刮除手術(shù)之前，部分地從子宮抽吸胎兒實(shí)體部分進(jìn)入陰道內(nèi)”的方式（D&X）。違反該法令者是重罪犯，并且醫(yī)生會被廢止執(zhí)照。而Carhart醫(yī)生則希望采取此方式（D&X）進(jìn)行墮胎，因為這是比較安全的手術(shù)方式，而且對婦女的風(fēng)險也比較小。因此，Carhart醫(yī)生提起訴訟，主張內(nèi)布拉斯加州法的規(guī)定違反聯(lián)邦憲法。最高法院以5：4的比例否決了內(nèi)布拉斯加州的這個禁令。法院判決道：這個禁令是違反憲法的，也是對Roe和Casey案件判決的違背，因為禁令沒有規(guī)定保護(hù)婦女健康的例外情況，并對婦女選擇墮胎的權(quán)利施加了過分的負(fù)擔(dān)。法院判定這一法令不能通過Casey案中的過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。它對婦女選擇特定墮胎方式的權(quán)利施加了不當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，從而也形成了對墮胎權(quán)利本身的過分負(fù)擔(dān)。

從Casey判決到Carhart判決，過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)逐漸在美國最高法院中取得多數(shù)的認(rèn)同。在Casey判決，這一標(biāo)準(zhǔn)并沒有成為多數(shù)法官接受的規(guī)則。持異議的4名大法官和持附合意見的2名大法官都不贊同過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，支持這一標(biāo)準(zhǔn)的只有聯(lián)合意見的3名法官。其結(jié)果是，過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)只是在形式上得到了肯定，但在實(shí)體上卻缺乏多數(shù)大法官的支持。而在Carhart判決，這一標(biāo)準(zhǔn)獲得了五位大法官的支持。在該案中，除了多數(shù)意見中的Breyer大法官、Ginsburg大法官[17]、O‘Connor大法官和Souter大法官外，持反對意見的Kennedy大法官也支持過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。[18]

四、評價與結(jié)論

美國最高法院在司法審查活動中形成了雙重審查標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐與理論，大多數(shù)美國學(xué)者都將Stone大法官在1938年UnitedStatev.CaroleneProductsCompany[19]案中撰寫的腳注四作為這一理論的開端。依據(jù)該案判決腳注四，“雙重基準(zhǔn)”理論的含義是：“把憲法規(guī)定的基本人權(quán)分成兩大部分，對表現(xiàn)自由等精神自由所加的限制，在受法院審查時很少被推定為合憲，相反，對財產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟(jì)自由的限制，則被推定為合憲的機(jī)會較大；再者，影響民主體制基礎(chǔ)的政治程序的法律，應(yīng)受更嚴(yán)格的司法審查，而影響經(jīng)濟(jì)程序的法律則否；另外，宗教上或人種上少數(shù)派的權(quán)利，可享有特殊的司法保護(hù)?！盵20]以此理論為指引，法院在處理有關(guān)人權(quán)的司法審查時，通常會先對系爭案件予以分類。關(guān)于經(jīng)濟(jì)性的案件，適用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，即探究相關(guān)法律是否具備“合理”的事由。反之，對于涉及所謂“基本性利益”（fundamentalinterests）或所謂“基本性權(quán)利”（fundamentalrights），例如隱私權(quán)、投票權(quán)或旅行權(quán)，或涉及所謂“可疑（有違憲之虞）的類目”（suspectcategory）時，例如種族、國籍、外國人、非婚生子女等，則作嚴(yán)格的審查。系爭案件一旦被分類到需要嚴(yán)格審查的部分，法院通過會將系爭案件是否合憲的“舉證責(zé)任”予以倒置，由立法機(jī)關(guān)或行政部門負(fù)舉證責(zé)任，特別是必須舉出“不可抗拒的國家利益”（compellingstateinterest）事證。換言之，一旦系爭案件牽涉“基本性利益”或“可疑類目”，則通常受到司法較大的保護(hù)。[21]

經(jīng)由美國最高法院的司法實(shí)踐而逐漸發(fā)展而來的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)理論，在美國的學(xué)理上并非全無爭議，在實(shí)踐中也并無不生疑義。墮胎案件中司法審查標(biāo)準(zhǔn)的爭議，就是很好的一個例子。自Roe判例以后，最高法院一再承認(rèn)墮胎權(quán)利屬于隱私權(quán)的范疇，是一項基本性的權(quán)利。依照雙重審查標(biāo)準(zhǔn)的理論，對于限制墮胎權(quán)利之法令的審查，應(yīng)當(dāng)建立在嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)之下。為此，Roe判決確立了三階段標(biāo)準(zhǔn)。但是，根據(jù)三階段標(biāo)準(zhǔn)的要求，對胎兒存活期以前進(jìn)行墮胎的限制被嚴(yán)格限定于保護(hù)婦女健康的范圍內(nèi)，從而使大量的在存活期前限制墮胎的州法被禁止。這一情形自然受到了來自以Rehnquist大法官為代表的保守派大法官們的發(fā)對，他們主張對墮胎案件的審查應(yīng)采用合理性的標(biāo)準(zhǔn)。于是，造成了最高法院內(nèi)部長期的分裂——以Blackmun大法官為首的自由派大法官支持對墮胎案件的嚴(yán)格審查，而保守派大法官則堅持合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)。這種分裂，隨著1980年以后最高法院日益保守、保守派法官力量不斷壯大，而變得日益激烈。為消彌這種分裂，以O(shè)‘Connor大法官為代表的中間派大法官不得不提出新的審查標(biāo)準(zhǔn)，以妥協(xié)雙方的立場。

在Casey判決中，中間派大法官在堅持Roe判決的大原則——墮胎權(quán)利是一項基本權(quán)利的前提下，繞開了嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的適用，轉(zhuǎn)而提出一種新的審查標(biāo)注——過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，原來在三階段標(biāo)準(zhǔn)下被嚴(yán)格限制的存活期前限制措施，只要不構(gòu)成對婦女墮胎權(quán)利的實(shí)質(zhì)性障礙，就很可能被允許。各州規(guī)制存活期前墮胎的法律規(guī)定不必再像Roe判決中那樣經(jīng)受嚴(yán)格審查，事實(shí)上這些法令只要不是構(gòu)成過分的負(fù)擔(dān)，就僅僅需要通過合理性審查了。在中間派大法官看來，過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)是平等州的利益和婦女被憲法保護(hù)的自由的一個恰當(dāng)?shù)氖侄巍５?，?shí)際上不過是調(diào)和自由派觀點(diǎn)和保守派主張的靈活立場。誠如

Rehnquist大法官在Casey案的部分贊同、部分反對意見中指出的那樣，“過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)建立在法官的比三階段標(biāo)準(zhǔn)更主觀的判斷之上。它對于阻止法官在憲法領(lǐng)域里的恣意妄為沒有任何作用，因為過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)不知從何而來，沒有先例作為支持。并且，對于法規(guī)是否構(gòu)成對墮胎的實(shí)質(zhì)性障礙的探究是一項十分主觀的工作。例如，聯(lián)合意見支持賓州的24小時等待期間，并斷言這不是一個實(shí)質(zhì)性障礙。但是卻認(rèn)為通知配偶的規(guī)定構(gòu)成一個實(shí)質(zhì)性障礙，并推翻了這一規(guī)定?！盵22]在Rehnquist大法官看來，過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)并沒有提出一個比三階段標(biāo)準(zhǔn)更為可行的標(biāo)準(zhǔn)。但是，無論如何，Casey判決所確立的過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)表明，最高法院對于墮胎權(quán)利這一基本權(quán)利的保護(hù)，從嚴(yán)格立場轉(zhuǎn)向較為寬松的立場。

可見，最高法院對于墮胎案件的審查采取過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是對雙重標(biāo)準(zhǔn)理論的一個挑戰(zhàn)。值得注意的是，與最高法院放棄對墮胎權(quán)利的嚴(yán)格審查相近似，自1990年起最高法院也逐步修正其在財產(chǎn)權(quán)保障領(lǐng)域的立場。例如，在1992年審理的Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil案[23]中，最高法院增強(qiáng)了對限制財產(chǎn)權(quán)案件的審查強(qiáng)度，以6票對3票作出判決，認(rèn)為：南卡羅萊納州基于環(huán)境保護(hù)的理由，固然可以立法限制特定區(qū)域海灘的開發(fā)，但對于財產(chǎn)權(quán)受到限制的人民，應(yīng)負(fù)損失補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。又如，在1994年的Dolanv.CityofTigard案[24]中，判決的主筆Rehnquist大法官裁定：即便在正當(dāng)?shù)闹堇媾c額外附加條件之間存在本質(zhì)的關(guān)聯(lián)，這也不表明這兩者之間符合初步的比例關(guān)系（roughproportionality）。Rehnquist大法官甚至指出：“憲法第5修正案規(guī)定的征收條款，既然與憲法第1至第4修正案一樣都是‘權(quán)利法案’之一部分，我們實(shí)看不出有任何理由，為什么要在相似的情況下將它降級置于卑微之地?！?/p>

墮胎案件和上述財產(chǎn)案件中形成的對雙重審查標(biāo)準(zhǔn)理論的挑戰(zhàn)，是否表明雙重審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)失去適用性和實(shí)踐價值？顯然，下這樣的結(jié)論還為時尚早。雙重審查標(biāo)準(zhǔn)理論并不是以一種抽象的方式對各種不同權(quán)利的簡單排序，而是將法律規(guī)范劃分為“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”和“政治領(lǐng)域”兩大塊。經(jīng)驗顯示，最高法院對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法的審查，應(yīng)有所節(jié)制。因為最高法院的大法官們并不具備足夠的專業(yè)能力，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)政策上的判斷是立法部門的職責(zé)。作為民意代表機(jī)關(guān)的立法部門較能了解人民經(jīng)濟(jì)生活的需要，也能對于正在進(jìn)行中的公共規(guī)劃提供較佳的試驗與解決方案。申言之，最高法院之所以對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法諸多保留，主要在于其間涉及較多的“政策決定”問題，此類問題的解決并非法院的專長。雙重審查標(biāo)準(zhǔn)理論也正是建立在這樣的理論假設(shè)之上。但是，“政治領(lǐng)域”與“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”并非截然對立?！皳Q言之，對于政治性權(quán)利的限制，亦不能排除有政策決定的可能，而為司法機(jī)關(guān)所應(yīng)尊重者，只是在程度上，財產(chǎn)權(quán)的限制比諸政治權(quán)利的限制，較具政策判斷而已?！盵25]由此可知，雙重審查標(biāo)準(zhǔn)理論在“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”和“政治領(lǐng)域”兩分的基礎(chǔ)上，并不排斥法院在這兩個領(lǐng)域內(nèi)就個別問題所作的個別裁量。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法通常應(yīng)采用合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)，但是若并不涉及“經(jīng)濟(jì)政策的決定”或“經(jīng)濟(jì)體制的調(diào)整”，而是屬于“個別財產(chǎn)權(quán)”的限制或剝奪的，法院自應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格審查的立場。同樣，對于涉及限制“基本性權(quán)利”立法的審查也是如此。像墮胎權(quán)利這樣的基本權(quán)利，雖然通常應(yīng)采用嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，但是若涉及到與胎兒生命權(quán)的平衡、與家庭倫理價值協(xié)調(diào)等需進(jìn)行政治決斷的問題，則應(yīng)考慮放松對這類問題的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。美國最高法院審理墮胎案件中的立場轉(zhuǎn)變，正是體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

美國雙重審查標(biāo)準(zhǔn)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，建立在對司法審查制度的審慎思考之上。誠如Jackson大法官在WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette案[26]中所說，“權(quán)利法案（制定）的主要目的，在于使若干事務(wù)免于政治紛爭的興衰枯榮，并將之置于多數(shù)決及官吏所不能觸及的地方，使其向上提升為基本原則，而得以為法院所適用。一個人的生命、自由及財產(chǎn)權(quán)、言論自由權(quán)、自由的出版、做禮拜及集會的自由，以及其他基本的權(quán)利，是不能用投票來決定?！弊罡叻ㄔ涸诒Ｗo(hù)基本權(quán)利領(lǐng)域的專門知識和專長，構(gòu)成了司法審查制度正當(dāng)性的重要依據(jù)。但是，對于審查限制基本權(quán)利所涉及的不同領(lǐng)域和不同事務(wù)，法院所具備的專長有不同的。這就要求最高法院在審查具體案件中必須選擇適當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)這種不同。而確定何種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，不可能依賴一套先驗的規(guī)則，相反需要在充分考慮所要處理事件的個案性，逐步積累案件，從而建立類型化的審查標(biāo)準(zhǔn)。美國雙重審查標(biāo)準(zhǔn)的確立，正是這一過程的產(chǎn)物。因此，所謂的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)，并非一套僵化的標(biāo)準(zhǔn)體系，而是保持有充分的靈活性與開放性。它在司法審查的實(shí)踐中，既不斷得到驗證，同時也逐漸自我修正。過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的提出與適用，可以看作是一個典型的例子。

注釋：

[1]趙梅：《“選擇權(quán)”與“生命權(quán)”——美國有關(guān)墮胎問題的論爭》，載《美國研究》1997年第4期。

[2]三法官地區(qū)法庭，即“Thethree-judgeDistrictCourt”，指由三位法官組成的法庭，專門審理與憲法有關(guān)的案件。這種形式在1976年被廢止。

[3]Roev.Wade410U.S.113（1973）。

[4]關(guān)于生命何時才算開始，一直是墮胎權(quán)爭議贊成與反對雙方相當(dāng)主要的爭議焦點(diǎn)，但法院對此并未直接處理上述問題（其理由是該問題涉及神學(xué)、哲學(xué)以及醫(yī)學(xué)等諸多層面，且對此社會亦未產(chǎn)生共識，故法院無能力處理），而是以迂回的方式，藉由歷史的解釋方式確認(rèn)憲法原始文義中所保障之權(quán)利主體“人”，并未包含未出生之胎兒，而以此規(guī)避胎兒生命權(quán)與懷孕婦女墮胎權(quán)相沖突的理論困境。

[5]Roev.Wade，410U.S.113（1973）。判決譯文可參考方流芳：《羅伊判決中的法律解釋問題》，載《比較法研究》1998年第1期；1153-1164頁。

[6]1973年至1986年間的18個訴訟案件為：Roev.Wade，410U.S.113（1973）；Doev.Bolton，410U.S.179（1973）；Bigelowv.Virginia，421U.S.809（1975）；Connecticutv.Menillo，423U.S.9（1975）；Bellottiv.Baird（I），428U.S.132（1976）；PlannedParenthoodofCentralMissouriv.Danforth，428U.S.52（1976）；Maherv.Roe，432U.S.464（1977）；Bealv.Doe，432U.S.438（1977）；Poelkerv.Doe，432U.S.519（1977）；Colauttiv.Franklin，439U.S.397（1979）；Bellottiv.Baird（II），443U.S.622（1979）；Harrisv.McRae，448U.S.297（1980）；Williamsv.Zbaraz，448U.S.358（1981）；CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.476（1983）；Simopoulosv.Virginia，462U.S.506（1983）；Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists，476U.S.747（1986）。

[7]這4起案件是：Bealv.Doe，432U.S.438（1977）；Maherv.Roe，432U.S.464（1977）；Poelkerv.Doe，432U.S.519（1977），andHarrisv.McRae，448U.S.297（1980）。因為最高法院認(rèn)為，Roe判決認(rèn)定婦女有墮胎的權(quán)利，但是并沒有要求政府為墮胎買單。在干涉婦女的墮胎自由權(quán)與協(xié)助婦女實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利的積極義務(wù)之間存在一個基本的差別。政府沒有責(zé)任允許公共基金和設(shè)施用于墮胎。

[8]CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.476（1983）。

[9]Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists，476U.S.747（1986）。在該案中，賓夕法尼亞州的一項法令要求醫(yī)生：必須向病人提供反墮胎的資料，包括胎兒在不同發(fā)育階段的圖片；公開指明主治醫(yī)生并提供有關(guān)欲墮胎婦女的信息；在胎兒有了不依賴母體而生存的能力以后，為母親的健康而實(shí)施的的流產(chǎn)時，應(yīng)適用必要的護(hù)理等級來保全任何未出生嬰兒的生命與健康；強(qiáng)制要求在存活點(diǎn)之后實(shí)施的手術(shù)必須有第二位醫(yī)生在場（醫(yī)療急救出外）。最高法院重申了Roe判決確立的原則：婦女享有決定是否墮胎的基本權(quán)利，州政府對基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)奉行嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，以5票對4票的微弱多數(shù)廢止了這項法令。

[10]Websterv.ReproductiveHealthServices，492U.S.490（1989）。

[11]CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.476（1983）。

[12]該反對意見有White大法官及Rehnquist大法官參加。[13]Websterv.ReproductiveHealthServices，492U.S.490（1989）。

[14]PlannedParenthoodofSouthernPennsylvaniav.Casey，505U.S.833（1992）。

[15]Stenbergv.Carhart，530U.S.914（2000）。

[16]在Casey判決后的這段期間，總統(tǒng)克林頓任命了兩個法官：Ginsburg和Breyer.

[17]Ginsburg大法官在1985年發(fā)表的一篇法學(xué)評論中曾指出，婦女墮胎的權(quán)利應(yīng)當(dāng)基于平等保護(hù)條款的基礎(chǔ)來構(gòu)建。也就是說，法庭應(yīng)當(dāng)考察限制墮胎權(quán)利的法律是否構(gòu)成對婦女的歧視。SeeRuthBaderGinsburg，SomeThoughtsonAutonomyandEqualityinRelationtoRoev.wade，63NorthCarolinaLawReview375-386（1985）。但是，在她作為大法官審理的首個墮胎案件Carhart案中，Ginsburg大法官并沒有堅持上述主張，而是傾向于簡單地附議和解釋她所理解的過分負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。

[18]由于2005年以后最高法院的一系列人事變動，這一多數(shù)可能將被打破。2005年7月，O‘Connor大法官提出辭職；2005年9月，首法官Rehnquist逝世。布什提名的Roberts和Alito繼任大法官，其中Roberts還被任命為新的最高法院首法官。

[19]UnitedStatev.CaroleneProductsCompany，304U.S.144.（1938）。

[20]朱應(yīng)平：《兩重審查基準(zhǔn)在政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的運(yùn)用——美澳比較及啟示》，載《法學(xué)》2006年第3期。

[21]參見李建良：《論基本權(quán)利的位階次序與司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（第三輯上冊），中央研究院中山人文社會科學(xué)研究所2002年版，第167頁。

[22]PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey，505U.S.833（1992）（Rehnquist，C.J.，concurringinthejudgmentinpartanddissentinginpart）。

[23]Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil，505U.S.1003（1992）。在該案中，原告Lucas于1986年間，在南卡羅萊納州沿岸島嶼購置兩塊居住用地。兩年后，該州基于環(huán)境保護(hù)的理由制定《海灘管理法》（TheBeachfrontManagementAct），禁止在該土地上建筑任何永久性的建筑物，Lucas認(rèn)為該法剝奪其對財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)有效利用權(quán)（economicallyviableuse），遂向法院起訴，請求賠償。

[24]Dolanv.CityofTigard，512U.S.687（1994）。本案是一個征收案件，其基本情況是，原告經(jīng)營著一個零售商店，她提出了擴(kuò)建其店面、擴(kuò)大停車場所以及附屬建筑的申請。而美國俄勒岡州Tigard市規(guī)劃委員會核發(fā)了其建筑許可，但附加了條件：原告必須交出部分土地作為林蔭道、人行和自行車道，原告不服因此提出訴訟，并在敗訴后上訴到聯(lián)邦最高法院。

[25]李建良：《論基本權(quán)利的位階次序與司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（第三輯上冊），中央研究院中山人文社會科學(xué)研究所2002年版，第161頁。

[26]WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette，319U.S.624（1934）。