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略論保障措施調(diào)查中的若干法律問題

彭學(xué)軍楊麟競天公誠律師事務(wù)所

保障措施、反傾銷和反補貼均為WTO協(xié)定中規(guī)定的締約方可以采取的貿(mào)易救濟措施。與反傾銷和反補貼相比，保障措施可以采取提高關(guān)稅、數(shù)量配額和關(guān)稅配額等多種救濟方式，對一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護更為充分，而且由于無須證明被調(diào)查方存在“不公正的貿(mào)易行為”，保障措施調(diào)查的發(fā)起較之反傾銷和反補貼更為容易。

自烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》通過以來，世界各國發(fā)起保障措施調(diào)查的數(shù)量逐年上升，2001年全球范圍內(nèi)保障措施調(diào)查案達53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美國發(fā)起了201鋼鐵保障措施調(diào)查，對世界鋼鐵生產(chǎn)和消費產(chǎn)生了極大的影響，并引起其主要貿(mào)易伙伴的強烈反對。作為美國201鋼鐵保障措施引起的連鎖反應(yīng)之一，我國于2002年5月20日正式立案公告對部分進口鋼鐵產(chǎn)品采取保障措施調(diào)查，這是我國在加入WTO后第一次應(yīng)用保障措施的貿(mào)易救濟措施。

按照WTO有關(guān)規(guī)則和中國有關(guān)保障措施法規(guī)的要求，采取保障措施必須滿足四個方面的條件：（1）不可預(yù)見發(fā)展（unforeseendevelopment）的存在；（2）進口數(shù)量的增加；（3）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴重損害或嚴重損害威脅（seriousinjuryorthreatofseriousinjury）；（4）進口數(shù)量的增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴重損害或嚴重損害之間存在因果關(guān)系（casuallink）。由于保障措施對于我國的調(diào)查官員、律師和企業(yè)人士而言還是相對陌生的法律制度，而且中國有關(guān)保障措施法規(guī)的規(guī)定較為抽象和簡略，以下將結(jié)合WTO爭端解決機構(gòu)DSB涉及保障措施的判例對上述采取保障措施的必要條件逐一作簡要的分析：

一、不可預(yù)見的發(fā)展

所謂不可預(yù)見的發(fā)展是指一締約方在進行關(guān)稅減讓談判時無法合理預(yù)見的情況，該情況的發(fā)生以及該締約方履行關(guān)稅減讓承諾的結(jié)果將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進口數(shù)量的增加并對該締約方的相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。

不可預(yù)見的發(fā)展最初源于WTO《GATT1994》ArticleXIX的規(guī)定。其基本要求是，如果在出現(xiàn)“不可預(yù)見的發(fā)展”之情況下，一締約方履行其在《GATT1994》下的包括關(guān)稅減讓在內(nèi)的義務(wù)，將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進口數(shù)量的增加并對該締約方領(lǐng)土內(nèi)的生產(chǎn)同類或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者造成嚴重的損害或嚴重損害的威脅，該締約方可以在防止或救濟損害所必須的限度和時間內(nèi)，針對該進口產(chǎn)品全部或部分地中止其在《GATT1994》下的義務(wù)，或撤回、修改其在《GATT1994》下所做出的減讓。

WTO規(guī)則之所以設(shè)計不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定，主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規(guī)定也被稱為“逃避條款”（escapeclause），因為該條款允許一締約方部分或全部地逃避其在《GATT1994》下所承擔(dān)的義務(wù)，但由于一締約方的逃避行為會對其他締約方的利益造成重大的影響，所以WTO規(guī)則必然要通過規(guī)定不可預(yù)見的發(fā)展，限制締約方僅能在出現(xiàn)不可預(yù)見的發(fā)展時，部分或全部地逃避其在《GATT1994》下所承擔(dān)的義務(wù)。

由于《GATT1994》ArticleXIX關(guān)于不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定并沒有被寫入烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》的最終文本，因此對不可預(yù)見的發(fā)展是否構(gòu)成采取保障措施的必要條件，各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經(jīng)為WTO爭端解決機構(gòu)（DisputeSettlementBody）的上訴機構(gòu)（AppellateBody）在韓國奶制品案的報告中解決。在該案中上訴機構(gòu)認為，締約方證明不可預(yù)見的發(fā)展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項“先決要求（prerequisite）”[2]。因此無論各締約方是否在國內(nèi)立法中作了相關(guān)規(guī)定，各締約方在采取保障措施時都必須將不可預(yù)見的發(fā)展作為一個先決要求進行考察。

WTO《GATT1994》和《保障措施協(xié)議》中沒有對不可預(yù)見的發(fā)展做具體的定義，但在1951年“Hatters’Fur”案中，當(dāng)時的爭端解決工作組對不可預(yù)見的發(fā)展做了如下解釋：“不可預(yù)見的發(fā)展指在相關(guān)關(guān)稅減讓的談判后出現(xiàn)的情況發(fā)展，并且要求做出關(guān)稅減讓的國家的談判代表在談判時預(yù)見到這種情況發(fā)展是不合理的”[3]。這一解釋還被WTO爭端解決機構(gòu)的上訴機構(gòu)在1999年韓國奶制品案中所引用[4]。

對于上述解釋，應(yīng)從三個方面進行理解：（1）判斷某種情況是否構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展的關(guān)鍵在于該情況是否能為締約方在進行關(guān)稅減讓談判時“合理預(yù)見”，凡是能夠合理預(yù)見的情況均不構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展；（2）判斷是否能“合理預(yù)見”，應(yīng)該從一個假設(shè)的“理性的締約方”的角度來考察，至于具體締約方之間預(yù)見能力的差異應(yīng)不在考慮之列；（3）判斷合理預(yù)見的時點應(yīng)考察締約方進行締約談判時是否能夠合理預(yù)見。

二、進口數(shù)量的增長

進口數(shù)量的增加是實施保障措施的要件之一?！吨腥A人民共和國保障措施條例》（以下簡稱《保障措施條例》）第七條規(guī)定，“進口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進口產(chǎn)品數(shù)量與國內(nèi)生產(chǎn)相比絕對增加或者相對增加”?！侗Ｕ洗胧l例》第八條又進一步規(guī)定，在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，應(yīng)審查（1）進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額。

從上述規(guī)定看，進口數(shù)量的增加并不應(yīng)該是單純的“數(shù)量”分析，并不是任何數(shù)量上的增長均可以構(gòu)成《保障措施條例》所要求的“進口數(shù)量的增加”。相反，《保障措施條例》第八條要求從對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的角度審查“進口數(shù)量的增加”，換言之，進口數(shù)量增加的程度和方式要足以對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重損害或嚴重損害的威脅。所以在進行進口數(shù)量的分析時，不僅要考察進口產(chǎn)品的絕對增長率與增長量，而且應(yīng)考察增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場所占的份額。

《保障措施條例》的上述要求也反映了WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中的觀點。在該案中上訴機構(gòu)認為，“在保障措施調(diào)查中如果僅僅證明今年的產(chǎn)品進口量高于去年或者五年前，（這種分析）是不充分的”，“值得再一次重復(fù)的是，僅僅證明進口數(shù)量的任何增長是不充分的”。上訴機構(gòu)要求，“進口數(shù)量的增長必須是在時間上足夠臨近的（recentenough），足夠突然的（suddenenough），足夠明顯的（sharpenough），足夠重要的（significantenough），并在數(shù)量上和性質(zhì)上能造成或威脅造成嚴重損害”。[5]

三、嚴重損害和嚴重損害威脅

《保障措施條例》沒有對嚴重損害和嚴重損害威脅做出專門的定義。根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》第四條第1款，嚴重損害指對某一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的地位造成的重大總體損害。嚴重損害威脅是指嚴重損害迫在眉睫，確定存在嚴重損害威脅應(yīng)當(dāng)基于各種事實而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性。