導(dǎo)語：小議貿(mào)易產(chǎn)業(yè)電影的運用一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：楊帆工作單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際經(jīng)濟法研究所

1.各國的主張在DS363案中，主張“供影院放映的電影”性質(zhì)為貨物美國認(rèn)為：“供影院放映的電影”是一種包含內(nèi)容及其物質(zhì)載體的貨物，是有形的電影膠片硬拷貝，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定1947》第4條：“有關(guān)電影片的特殊規(guī)定”是其主張的依據(jù)。當(dāng)然，大多數(shù)貨物確實通過一系列相關(guān)服務(wù)進行商業(yè)使用，但并不能改變其貨物的本質(zhì)屬性。在這個問題上美國還舉出聽診器的例子：聽診器是能夠進口的貨物，并且通過提供保健服務(wù)進行商業(yè)使用，但是，聽診器用于提供保健服務(wù)的事實并不表示聽診器不是貨物。③而主張“供影院放映的電影”性質(zhì)為服務(wù)的中國則認(rèn)為：“供影院放映的電影”的商業(yè)價值在于能夠從為利用它進行的服務(wù)中獲得利益，而不在于貨物本身銷售帶來的收益。電影膠片在實驗室制作，旨在制成母版底片和拷貝。發(fā)行商將獲得母版拷貝以及其他相關(guān)的交付材料（包括聲帶、廣告材料），以便在其區(qū)域組織電影發(fā)行。但是發(fā)行商還需要：歸還所交付的所有材料以及發(fā)行商制作的所有材料，或銷毀所有材料。④由此可見，電影發(fā)行商并未購買電影，只是獲得在電影院組織放映的有限權(quán)利，觀眾也未購買電影，只是獲得參與放映的權(quán)利。因此，“供影院放映的電影”不能視為“貨物”，即有形和能夠占有的物品，其性質(zhì)只能屬于服務(wù)，并且是一種許可服務(wù)。中國將“供影院放映的電影”的承諾置于附件9“服務(wù)貿(mào)易具體減讓承諾表”，也表明中國影響電影進口的措施不適用WTO有關(guān)貨物進口的法規(guī)。其實，早在GATT1947第4條對電影片做出特殊規(guī)定后不久，就曾經(jīng)出現(xiàn)過與電影具有很大同質(zhì)性的其它視聽產(chǎn)品是否享有同樣地位的廣泛爭論，并且引發(fā)了關(guān)于視聽業(yè)應(yīng)當(dāng)劃分為貨物還是服務(wù)的討論。⑤在上個世紀(jì)60年代，電視作為傳播信息的大眾媒介在全球范圍內(nèi)得到了巨大的發(fā)展。隨著電視節(jié)目在數(shù)量上急劇增長，各國對電視節(jié)目設(shè)置的貿(mào)易限制也逐漸增多。由此引發(fā)了一場電視節(jié)目是否適用于GATT1947第4條爭論。美國認(rèn)為，電視節(jié)目是屬于GATT調(diào)整的貨物，但是其不屬于GATT1947第4條的調(diào)整范圍；而以法國為首的歐洲國家認(rèn)為，電視節(jié)目更像貨物還是更像服務(wù)在當(dāng)時的條件下是不好判斷的。隨著1989年歐共體委員會旨在確保歐洲本土電視節(jié)目最低播送時間的《電視無國界指令》的通過，歐洲國家的態(tài)度開始發(fā)生改變。面對美國的指控，它們開始承認(rèn)電視節(jié)目屬于貨物，同時辯稱電視節(jié)目屬于GATT1947第4條的調(diào)整范圍，因而《電視無國界指令》是合法的。上述電影和視聽產(chǎn)品服務(wù)與貨物之爭是與當(dāng)時國際貿(mào)易大環(huán)境緊密聯(lián)系的。在上個世紀(jì)，美國的視聽產(chǎn)業(yè)一直占支配地位。據(jù)統(tǒng)計，1995年，主要由電影、電視和出版物等構(gòu)成的全球文化產(chǎn)業(yè)總值為3480億美元，其中美國為1840億美元，所占份額超過一半以上；歐洲為970億美元，遠(yuǎn)不及美國。⑥因而，作為文化產(chǎn)品的輸出國，其必然會主張電視節(jié)目應(yīng)當(dāng)受規(guī)定國民待遇和最惠國待遇的GATT規(guī)則的調(diào)整，并排除GATT1947第4條的適用。而歐洲各國為了保護本國的視聽產(chǎn)業(yè)以及維護本國的價值體系，則主張電視節(jié)目應(yīng)適用GATT1947第4條乃至更為寬松的GATS。在現(xiàn)有的WTO體系下，服務(wù)貿(mào)易的自由化程度遠(yuǎn)比不上貨物貿(mào)易，盡管GATS要求其締約國通過市場準(zhǔn)入、國民待遇等具體承諾來推動服務(wù)貿(mào)易的自由化進程，但是作為一個框架性的協(xié)議，其對于締約國的服務(wù)貿(mào)易壁壘并不能起到強有力的限制作用。與此同時，隨著國際貿(mào)易形式的日新月異，出現(xiàn)了越來越多的既不同于傳統(tǒng)貨物貿(mào)易也不同于傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易的貿(mào)易形式。因此，出于文化利益、經(jīng)濟利益的考慮，各國必然會努力使對自己有利的規(guī)則得以適用，從而在貿(mào)易的性質(zhì)上產(chǎn)生分歧。2.貨物性質(zhì)或服務(wù)屬性的界定盡管各國都試圖通過對電影性質(zhì)的不同解讀實現(xiàn)自身利益的最大化，但是，在國際貿(mào)易領(lǐng)域，貨物的服務(wù)與貨物之爭的解決所依賴的仍然是現(xiàn)有的國際貿(mào)易法律規(guī)則。WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）并沒有對“服務(wù)”一詞做出明確的定義。其第1條所稱的：“為本協(xié)定之目的，服務(wù)貿(mào)易定義為……”，實際上只是列舉了服務(wù)貿(mào)易的四種模式：跨境交付、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動，而沒有給出“服務(wù)”的明確定義。我國學(xué)界關(guān)于“服務(wù)”的定義也是眾說紛紜，比較權(quán)威的觀點認(rèn)為：服務(wù)是“由服務(wù)提供者憑借體力、智力和技能，借助一定的工具、設(shè)施和手段，在服務(wù)接受者的參與下完成某種活動，以直接滿足其需要的過程。”⑦這種觀點進一步指出，在當(dāng)前的國際貿(mào)易中，既存在諸如法律咨詢、網(wǎng)站維護這類的不涉及實體貨物的服務(wù)，也存在諸如建筑服務(wù)、交付光盤磁帶這類以實物為依托或媒介的服務(wù)。前一類服務(wù)的實現(xiàn)過程沒有實體貨物的參與，因而僅僅受到服務(wù)規(guī)則的調(diào)整；后一類服務(wù)的實現(xiàn)依賴于貨物的參與，盡管在提供和交付過程中實物本身的價值不大，但是其依然要受到貨物貿(mào)易規(guī)則的調(diào)整。因而，這類服務(wù)受到服務(wù)貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則的“雙重調(diào)整”。筆者認(rèn)為，盡管后一類“服務(wù)”受到服務(wù)貿(mào)易規(guī)則和貨物貿(mào)易規(guī)則的“雙重調(diào)整”，但仍然可以進行劃分，即這種所謂“以貨物為依托的服務(wù)”，其實質(zhì)上已經(jīng)不單單是服務(wù)，而是一個服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易的整體。其中，作為載體的貨物交付是貨物貿(mào)易；而借助此種貨物的交付，“完成某種活動，從而滿足他人需要”這一過程是服務(wù)貿(mào)易。由于兩者的相互依存性，服務(wù)貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則應(yīng)當(dāng)同時調(diào)整兩者構(gòu)成的這一整體。但是，并不是說貨物貿(mào)易規(guī)則和服務(wù)貿(mào)易規(guī)則同時調(diào)整這種客體，客體本身的貨物性質(zhì)和服務(wù)性質(zhì)就不可分。就電影而言，電影的生產(chǎn)商借助電影片的交付為發(fā)行商與分銷商提供電影內(nèi)容，以滿足其利用電影內(nèi)容的需要的過程是服務(wù)貿(mào)易；而電影片的交付本身則是貨物貿(mào)易。這兩種貿(mào)易在性質(zhì)上是可分的，但在實際運用時不可分，因此中國有關(guān)貨物貿(mào)易權(quán)承諾以及與供影院放映的電影有關(guān)的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則將同時調(diào)整“供影院放映的電影”。

正如前文所提到的，GATS作為參與國家最多的服務(wù)貿(mào)易多邊協(xié)定，其本身并沒有為“服務(wù)”做出一個明確的定義。因此，WTO專家組與上訴機構(gòu)報告形成的判例在服務(wù)與貨物之爭中將起著舉足輕重的作用。盡管專家組和上訴機構(gòu)的報告并不構(gòu)成對后來案件具有約束力，但是由于專家組和上訴機構(gòu)在解決類似的爭端問題時，總是習(xí)慣引用先前專家組和上訴機構(gòu)的報告作為依據(jù)，它們實際上起著“準(zhǔn)先例”的作用。非常遺憾的是，在本案中，專家組認(rèn)為，對于“供影院放映的電影”的性質(zhì)的認(rèn)定是無關(guān)緊要的，其僅僅是從“供影院放映的電影”這一過程本身進行分析，得出了其受服務(wù)貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則同時調(diào)整的結(jié)論。⑧當(dāng)一項國際貿(mào)易行為同時受到服務(wù)貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則調(diào)整時，如果規(guī)則存在差異，可能會發(fā)生適用沖突。在“中美出版物和視聽娛樂產(chǎn)品案”中，盡管專家組與上訴機構(gòu)在對“供影院放映的電影”定性上采取了回避態(tài)度，它們還是就“供影院放映的電影”的規(guī)則適用作出了一個正面的回答：供影院放映的電影的貿(mào)易同時受到貨物貿(mào)易規(guī)則與服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的調(diào)整。那么，調(diào)整電影的貨物貿(mào)易規(guī)則和服務(wù)貿(mào)易規(guī)則是否存在差異？如果存在差異，在適用時是否會發(fā)生沖突？發(fā)生沖突又應(yīng)如何解決呢？1.有關(guān)的貨物貿(mào)易規(guī)則與“供影院放映的電影”的貨物貿(mào)易規(guī)則主要體現(xiàn)在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定1947》（GATT1947）第4條和《中國入世議定書》中有關(guān)放開貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的承諾。GATT1947第4條的內(nèi)容主要包括：a款規(guī)定對影院中國內(nèi)電影的放映，成員方可以按照放映時間規(guī)定最低的配額，即通常所稱的“熒幕配額”，這實際上是GATT1947中國民待遇原則的一個例外；b款規(guī)定對a款配額之外的份額在外國電影間分配不得實施差別對待；c款則規(guī)定了b款實施的例外，對特定來源的電影片的放映時間可以保留不高于1947年4月10日已實施水平的最低比例；d款要求成員方就放映限額的限制、放寬或取消進行談判。《中國入世議定書》中有關(guān)放開貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的承諾的主要內(nèi)容包括：①在加入后3年內(nèi)，使所有在中國的企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易，但附件2A所列依照本議定書繼續(xù)實行國營貿(mào)易的貨物除外；②除本議定書另有規(guī)定外，對于所有外國個人和企業(yè)，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業(yè)，在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)給予其不低于給予在中國的企業(yè)的待遇。為了履行這一承諾，我國在2004年修改了《對外貿(mào)易法》，取消了1994年《對外貿(mào)易法》第9條關(guān)于對外貿(mào)經(jīng)營者經(jīng)營條件的限制。新法的第8條規(guī)定：“本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人?！边@一規(guī)定不僅擴大了外貿(mào)經(jīng)營者的主體范圍，同時也意味著外貿(mào)經(jīng)營資格的授予由許可制轉(zhuǎn)為登記制。但是，如前所述，我國和“供影院放映的電影”有關(guān)的兩個行政法規(guī)：《電影管理條例》和《電影企業(yè)經(jīng)營資格準(zhǔn)入暫行規(guī)定》對電影貿(mào)易權(quán)的限制顯然與上述承諾沖突。因此，按照專家組和上訴機構(gòu)：貨物貿(mào)易規(guī)則適用于“供影院放映的電影”———中國貿(mào)易權(quán)承諾屬于貨物貿(mào)易規(guī)則———中國相關(guān)電影行政法規(guī)與中國貿(mào)易權(quán)承諾不符這—的邏輯推理，最終作出上述兩項行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定違反性的裁定。⑨2.有關(guān)的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則中國在其《入世議定書》附件9《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中對“供影院放映的電影”做出了如下承諾：“在不損害與中國關(guān)于電影管理的法規(guī)的一致性的情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于影院放映，此類進口的數(shù)量應(yīng)為每年20部?！备鶕?jù)這一承諾中國提出兩項主張：其一，根據(jù)GATS第20條的規(guī)定，附件中的具體承諾表是其組成部分，因而該項關(guān)于“進口電影”的承諾可以視為GATS的規(guī)則，由此電影在性質(zhì)上應(yīng)屬服務(wù)而非貨物；其二，中國影響電影進口的措施不適用WTO有關(guān)貨物進口的法規(guī)。如前所述，這兩項主張都因為專家組和上訴機構(gòu)對電影性質(zhì)認(rèn)定的回避而未產(chǎn)生任何意義，最終導(dǎo)致中國在這一爭點上毫無所獲。但是，如果我們拋開DS363，直接解讀GATT1947和中國《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中關(guān)于“電影”的規(guī)定，不難看出這些規(guī)定是差異的。這種差異為什么會產(chǎn)生？而當(dāng)GATT規(guī)則與GATS規(guī)則的調(diào)整范圍發(fā)生重疊，但規(guī)則內(nèi)容又存在差異時，應(yīng)當(dāng)如何處理兩者之間的關(guān)系呢？3.服務(wù)貿(mào)易規(guī)則和貨物貿(mào)易規(guī)則的重疊適用首先我們來探究一下調(diào)整“電影”的GATT規(guī)則與GATS規(guī)則重疊的原因。一方面，在GATT1947制定的時候，盡管交通、金融、通訊等部分服務(wù)行業(yè)有所發(fā)展，但是從整體上來看，無論是其發(fā)展的規(guī)模與速度還是在世界經(jīng)濟中的地位都無法與貨物貿(mào)易相提并論。盡管現(xiàn)在國際社會公認(rèn)GATT的調(diào)整范圍為貨物貿(mào)易，但是GATT在其條文中并沒有明確將其范圍限定于貨物貿(mào)易。出于國際貿(mào)易實際的需要，GATT規(guī)則中的許多條款似乎都規(guī)定了比貨物貿(mào)易更廣的適用范圍。⑩另一方面，隨著全球化與世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易的形式日趨多樣化，新興的服務(wù)貿(mào)易中出現(xiàn)了越來越多的類似于本案中的以貨物為依托的服務(wù)貿(mào)易。因此，后制定的GATS中關(guān)于這類服務(wù)的規(guī)則勢必會與GATT中的貨物貿(mào)易規(guī)則在調(diào)整范圍上發(fā)生重疊。在本案中，GATT規(guī)則與GATS規(guī)則在對供影院放映的電影的調(diào)整上的重疊就是基于上述原因。

那么，當(dāng)GATT規(guī)則與GATS規(guī)則的調(diào)整范圍發(fā)生重疊，但規(guī)則內(nèi)容又存在差異時，應(yīng)當(dāng)如何處理兩者之間的關(guān)系呢？GATT與GATS是WTO規(guī)則體系的組成部分，但就兩者的性質(zhì)而言，它們首先都是《維也納條約法公約》下的多邊國際公約。在處理兩個條約之間的關(guān)系時，至少需要從以下幾個層面進行考慮：（1）兩個條約之間調(diào)整的是否是相同的事項。如果兩個條約調(diào)整的是不同的法律事項，則不存在沖突的可能；（2）兩個條約的締約方是否相同。若兩個條約的締約方完全不同的話，自然不存在適用上的沖突；（3）兩個條約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是否沖突。如果兩個條約的締約方完全相同，并且調(diào)整的事項也相同時，需要考察它們的權(quán)利義務(wù)是否沖突。若兩個條約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不存在沖突的話，它們就可以就所調(diào)整的事項同時適用；若存在沖突，則須依照《維也納條約法公約》確定優(yōu)先適用的規(guī)則。在本案中，中美雙方均是GATT與GATS的締約方，并且受爭議的“供影院放映的電影”同時受到GATT與GATS規(guī)則的調(diào)整。因此，我們只需要對GATT與GATS關(guān)于供影院放映的電影的規(guī)則規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是否沖突進行討論。GATT1947有關(guān)“供影院放映的電影”的規(guī)定主要包括：a款規(guī)定對影院中國內(nèi)電影的放映，成員方可以按照放映時間規(guī)定最低的配額，即通常所稱的“熒幕配額”，這實際上是GATT1947中國民待遇原則的一個例外；b款規(guī)定對a款配額之外的份額在外國電影間分配不得實施差別對待；c款則規(guī)定了b款實施的例外，對特定來源的電影片的放映時間可以保留不高于1947年4月10日已實施水平的最低比例；d款要求成員方就放映限額的限制、放寬或取消進行談判。從這4款規(guī)定可以看出，GATT1947第4條實質(zhì)上是一個授權(quán)性規(guī)則，在此種授權(quán)下，一國可以對自己的國內(nèi)電影在國內(nèi)的放映保留最低的時間比例。而中國在其《入世議定書》附件9《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中對“供影院放映的電影”承諾：“在不損害與中國關(guān)于電影管理的法規(guī)的一致性的情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于影院放映，此類進口的數(shù)量應(yīng)為每年20部。”這種表述方式說明中國在GATS規(guī)則下對“供影院放映的電影”的承諾則實質(zhì)上是一個命令性規(guī)則，即中國必須保證每年為數(shù)20部的進口大片。一個命令性規(guī)則和一個授權(quán)性規(guī)則發(fā)生沖突，只有在以下情況才可能出現(xiàn)：授權(quán)性規(guī)則做出了與命令性規(guī)則相反的規(guī)定。例如：一公司同時一項命令性規(guī)則和一項授權(quán)性規(guī)則：命令性規(guī)則要求員工必須每年工作360天，而授權(quán)性規(guī)則允許員工每年享受至少80天的休息時間。在這種情況下，即使員工不依授權(quán)性規(guī)則行使自己的權(quán)利，從而不違反命令性規(guī)則的要求，也不能改變兩項規(guī)則本身沖突的事實。但是，GATT1947第4條授權(quán)成員為國內(nèi)電影保留一定時間比例，而中國關(guān)于“供影院反映的電影”的承諾要求進口電影必須達到的基本數(shù)量，這兩項規(guī)則本身并不沖突，中國完全可以在保障進口電影承諾數(shù)量的同時為國內(nèi)電影保留一定的時間比例。因此，中國在GATS中做出的有關(guān)“供影院放映的電影”的承諾與GATT中有關(guān)電影片的規(guī)則在具體個案中是同時適用的。綜上，電影的生產(chǎn)商借助電影片的交付為發(fā)行商與分銷商提供電影內(nèi)容，以滿足其利用電影內(nèi)容的需要的過程是服務(wù)貿(mào)易；而電影片的交付本身則是貨物貿(mào)易。這兩種貿(mào)易在性質(zhì)上是可分的，但在實際運用時不可分，因此貨物貿(mào)易規(guī)則和服務(wù)貿(mào)易規(guī)則可以同時調(diào)整“供影院放映的電影”。中國在《入世議定書》中放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的承諾既然也適用于電影，我國兩個行政法規(guī)《電影管理條例》和《電影企業(yè)經(jīng)營資格準(zhǔn)入暫行規(guī)定》對電影貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的限制就具有了WTO違反性；而中國在《入世議定書》服務(wù)貿(mào)易中關(guān)于“供影院放映的進口電影”最低數(shù)量的承諾與GATT1947第4條的“允許保留國內(nèi)電影最低時間比例”規(guī)定將同時適用于“供影院放映的電影”。