導(dǎo)語：論試卷的合理運(yùn)用一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1合理使用的界定

在特定的條件下,根據(jù)法律的規(guī)定,對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品,可以不經(jīng)過版權(quán)人的同意,也不必向其支付報(bào)酬而直接使用的情形,在版權(quán)法領(lǐng)域稱為合理使用。這一制度在英美法系國家多稱為“fairuse”或“fairdealing”,如加拿大版權(quán)法第17條第2款將基于私人學(xué)習(xí)、研究、評(píng)論、新聞報(bào)道的目的而使用他人的作品概稱為“合理使用”。在大陸法系國家一般不直接使用“合理使用”這一概念,而稱之為“著作權(quán)的限制”,我國著作權(quán)法與大陸法系一致,也將該制度納入“權(quán)利的限制”一章。

合理使用制度的價(jià)值目標(biāo),在于通過均衡保護(hù)的途徑,促進(jìn)科學(xué)、文化事業(yè)的發(fā)展。合理使用制度設(shè)定的本意,并非是“侵犯”創(chuàng)作者的權(quán)利,而意在對(duì)這種權(quán)利適當(dāng)利用,以滿足社會(huì)公眾創(chuàng)造或分享社會(huì)精神財(cái)富的要求。美國版權(quán)學(xué)家PaulGoldstein認(rèn)為,“合理使用的目的與版權(quán)法的基本宗旨并不矛盾,即充分發(fā)揮版權(quán)作品的使用效益以協(xié)調(diào)公眾使用作品要求與作者權(quán)利主張的關(guān)系”。合理使用制度是版權(quán)法重要的安全閥,利益的平衡原則滲透在版權(quán)制度的設(shè)計(jì)當(dāng)中。一方面是為了鼓勵(lì)人們進(jìn)行創(chuàng)造性的智力勞動(dòng),大力開發(fā)并向社會(huì)提供智力成果,法律明確授予智力成果的創(chuàng)造者在一定時(shí)間和一定限度內(nèi)對(duì)其所創(chuàng)造的智力成果的壟斷權(quán);另一方面,為了全社會(huì)的共同利益和全面進(jìn)步,法律還得規(guī)定相應(yīng)的限制措施,如版權(quán)中的合理使用、法定許可等。

在版權(quán)法中,合理使用是一個(gè)最易引起爭議而又難以為人理解的規(guī)則。美國學(xué)者WilliamF.Party將合理使用稱作是一項(xiàng)“理性主義的公平原則”,“該規(guī)則充滿公平正義觀念并具有彈性因而無法定義?！泵绹硪粚W(xué)者L.RayPatterson認(rèn)為合理使用是“人們?cè)诓贿^分地?fù)p害版權(quán)所有人利益的情況下對(duì)作品版權(quán)的利用?！蔽覈鴮W(xué)者韋之曾作出這樣的論述:“合理使用是他人依法律的明文規(guī)定,不必經(jīng)版權(quán)人的許可而無償?shù)厥褂闷渥髌返男袨椤！标P(guān)于合理使用的性質(zhì)問題,國內(nèi)學(xué)術(shù)界存在著一些不同的觀點(diǎn),吳漢東教授將各種觀點(diǎn)總結(jié)為“權(quán)利限制”說、“侵權(quán)阻卻”說和“使用者權(quán)利”說3種不同的學(xué)說。

合理使用是現(xiàn)代各國版權(quán)法普遍采用的一項(xiàng)法律制度。多數(shù)國家在版權(quán)法中列舉規(guī)定了合理使用的范圍及條件,少數(shù)國家采取概括式,僅在版權(quán)法中規(guī)定若干基本原則,某一行為是否為合理使用則交由法院認(rèn)定。關(guān)于判斷“合理使用”的標(biāo)準(zhǔn),有很多國家在立法中并沒有明確,這在司法實(shí)踐中造成了一定的混亂?！睹绹鏅?quán)法》第107條開列了4個(gè)要素:“1)使用的目的和性質(zhì)是為了非營利的教育目的;2)有版權(quán)作品的性質(zhì);3)同整個(gè)有版權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性;4)這種使用對(duì)有版權(quán)作品的潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。合理使用四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的使用,是對(duì)美國長期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的高度概括,也是界定合理使用還是侵權(quán)使用規(guī)則的系統(tǒng)闡述。

2他人對(duì)試卷的合理使用

試卷是版權(quán)保護(hù)的作品之一,但為了維護(hù)公共利益,法律也允許公眾通過合理的方式使用試卷,況且試卷承載著更多的社會(huì)功能,對(duì)試卷合理使用的范圍應(yīng)更為開放些。我國著作權(quán)法在合理使用規(guī)定上采取的是列舉式,著作權(quán)法第22條規(guī)定了12種使用他人作品為合理使用的情況。歸納這12種合理使用的情況,其形成要素主要有以下幾點(diǎn):1)一般應(yīng)是非商業(yè)目的使用;2)使用作品的方式必須符合法律的規(guī)定;3)原則上只適用于已經(jīng)發(fā)表的作品,并需尊重作者人身權(quán)利。在對(duì)他人的試卷進(jìn)行合理使用時(shí),上述條件同樣應(yīng)該遵守。首先,在使用目的上必須正當(dāng),包括不具有商業(yè)性質(zhì)和非營利的教育目的。合理使用是一種無償使用,不允許他人以營利為目的使用有版權(quán)的作品,使用者是否獲得實(shí)質(zhì)性利益或是否具有商業(yè)動(dòng)機(jī),是認(rèn)定對(duì)他人試卷使用合理與否的關(guān)鍵,至于使用者的性質(zhì)并不意味著其使用作品的性質(zhì),具有商業(yè)性質(zhì)的使用者如果證實(shí)其使用的目的正當(dāng)及使用未造成損害結(jié)果,就可能以此主張合理使用的抗辯。在審理“新東方學(xué)校侵權(quán)案”中,北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為,新東方學(xué)校雖然是根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定設(shè)立的非營利性機(jī)構(gòu),但其以商業(yè)經(jīng)營為目的,以公開銷售的方式復(fù)制發(fā)行了TOEFL試題,其使用作品的方式已超出了課堂教學(xué)合理使用的范圍,故對(duì)新東方學(xué)校關(guān)于其相關(guān)行為系合理使用TOEFL試題的抗辯理由不予采信。該法院也進(jìn)一步指出,鑒于TOEFL試題的特殊性質(zhì)以及新東方學(xué)校利用這一作品的特別形式及目的,新東方學(xué)校在不使用侵權(quán)資料的情況下在課堂教學(xué)中講解TOEFL試題應(yīng)屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理使用相關(guān)作品的行為,并不構(gòu)成對(duì)他人版權(quán)的侵犯?？梢?以營利為目的使用他人試卷或具有獨(dú)創(chuàng)性的試題,如個(gè)人或組織不經(jīng)許可將他人試卷或具有獨(dú)創(chuàng)性的試題結(jié)集出版,以及不經(jīng)許可復(fù)制他人的試卷或具有獨(dú)創(chuàng)性的試題并收取費(fèi)用等行為,都不能視為合理使用。其次在使用方式上要符合法律規(guī)定,使用的條件也必須與法律相符。我國著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的方式有很多,如引用、復(fù)制、翻譯、表演、廣播等等,其中與試卷使用有關(guān)的方式主要是引用和復(fù)制。根據(jù)我國著作權(quán)法第22條第(二)、(三)款的規(guī)定,“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”,“為報(bào)道時(shí)事新聞,在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”都認(rèn)定為合理使用。因此,為了報(bào)道時(shí)事新聞,媒體適當(dāng)引用已公開的具有獨(dú)創(chuàng)性的試題,這屬于合理使用行為。同樣的道理,若有人寫一篇文章或一本書專門介紹或評(píng)論某一考試,文章中適當(dāng)引用已公開的具有獨(dú)創(chuàng)性的試題則不構(gòu)成侵權(quán)。目前,關(guān)于司法考試應(yīng)試指導(dǎo)方面的書有很多,不同編者往往在書中適當(dāng)引用了司法考試試題,這也正是一種合理使用,實(shí)踐中沒有誰出來指責(zé)這種擅自引用的行為。當(dāng)然在合理引用他人作品時(shí),各個(gè)國家往往會(huì)在引用的數(shù)量和內(nèi)容上有所限制。一般而言,所引用的部分不能構(gòu)成該作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分,不能通過引用部分就能了解被引用作品的整個(gè)情況,所以在引用他人具有獨(dú)創(chuàng)性的試題的時(shí)候還是應(yīng)以適當(dāng)為限。使用試卷的另外一種重要方式是復(fù)制,允許私人復(fù)制是與合理使用制度的設(shè)置是為了知識(shí)的傳播的根本目的相聯(lián)系的。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定,出于教學(xué)、個(gè)人學(xué)習(xí)或研究、新聞報(bào)道、公務(wù)使用、陳列或保存版本等非營利目的可以復(fù)制他人的作品。因此,只要是出于上述非營利目的,通過復(fù)制的方式使用他人已公開的試卷往往不以侵權(quán)論。例如,學(xué)生復(fù)制他人試卷進(jìn)行自測(cè)訓(xùn)練,學(xué)校為實(shí)現(xiàn)教學(xué)考核復(fù)制他人試題或試卷,國家機(jī)關(guān)為行使特定的公共管理職能需要使用他人具有獨(dú)創(chuàng)性的試題或試卷而進(jìn)行的復(fù)制等活動(dòng),在實(shí)踐中都認(rèn)為是合理的。盡管許多國家還在復(fù)制的數(shù)量上有所限制,如美國版權(quán)法中允許“供課堂用的多份復(fù)制”;德國允許各種教育機(jī)構(gòu)中(包括學(xué)校教學(xué)、進(jìn)修機(jī)構(gòu)及職業(yè)教育)復(fù)制“一個(gè)年級(jí)需要的數(shù)量”,以及各種考試所需要的數(shù)量;巴西、埃及、墨西哥等國允許為個(gè)人使用目的復(fù)制1份,冰島等國允許為個(gè)人使用復(fù)制3份。另外美國版權(quán)法還在一般原則上對(duì)某些特殊性質(zhì)的作品的合理使用作出了特殊的限制性規(guī)定,如針對(duì)“為教育目的”的合理使用規(guī)定了“對(duì)課程習(xí)題、標(biāo)準(zhǔn)試題、問題解答等,教師和學(xué)生無合理使用權(quán)利;教科書以及以學(xué)校為市場的期刊,較之以一般公眾為對(duì)象的作品不同,不允許以課堂使用為由而復(fù)制”。我國在這方面的規(guī)定則寬得多,實(shí)際生活中學(xué)校對(duì)作品的使用幾乎不受任何限制,侵權(quán)行為受到法律追究的十分少見。第三,合理使用時(shí)應(yīng)尊重版權(quán)人的人身方面的權(quán)利。一般說來,合理使用限于已發(fā)表的作品,對(duì)于未發(fā)表作品,無論出于何種目的,都有可能侵害作者的“發(fā)表權(quán)”和“私人秘密權(quán)”。他人在合理使用時(shí)還應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱,并且不得侵犯著作權(quán)人享有的其他精神權(quán)利。對(duì)于原作者人身權(quán)利的尊重是一條基本的原則,但有時(shí)也會(huì)有例外,如日本著作權(quán)法規(guī)定:根據(jù)作品使用的目的和性質(zhì),無損于作者要求承認(rèn)自己是作者的權(quán)利,且不違反公共慣例時(shí),可省略作者的姓名;作者不得反對(duì)處于學(xué)校教學(xué)的目的對(duì)作品僅作不得已的字面改動(dòng)。我國現(xiàn)行著作權(quán)法只規(guī)定了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的合理使用,而沒有明確著作人身權(quán)的合理使用制度,對(duì)行使著作人身權(quán)也沒有規(guī)定任何限制性條件,所以從理論上分析,對(duì)他人試卷合理使用的同時(shí),還是應(yīng)該注意不要侵犯了試卷版權(quán)人的合法人身權(quán)利。另外,個(gè)人或組織不要隨意將他人的試卷和具有獨(dú)創(chuàng)性的試題通過網(wǎng)絡(luò)方式,否則會(huì)構(gòu)成對(duì)他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

3試卷中對(duì)他人作品的合理使用

版權(quán)法通過授予作者對(duì)其作品的某種形式的壟斷(即版權(quán))而保護(hù)了作者的利益,并將這種保護(hù)作為一種激勵(lì)措施來促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作。但我們必須看到,作者的智力創(chuàng)作活動(dòng)都是在繼承和吸收了前人的智力成果的基礎(chǔ)上才得以完成的,是全人類文明成果的延續(xù)和發(fā)展,而不僅僅屬于作者個(gè)人,其成果應(yīng)由全人類分享。每一個(gè)人創(chuàng)作都從公有領(lǐng)域借用了素材、觀點(diǎn)、事實(shí),哪怕是他人獨(dú)立的創(chuàng)造。一般地說,作品的創(chuàng)作離不開對(duì)他人成果的借鑒、參考,很多作品是“你中有我,我中有你”,要?jiǎng)冸x自己百分之百獨(dú)立創(chuàng)造的和從他人那里借用、模仿而來的,是有困難的?！皼]有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息量產(chǎn)生出來,但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用。”版權(quán)法通過合理使用制度的設(shè)計(jì),達(dá)到了創(chuàng)作者與使用者之間利益的平衡。試卷作為作品也存在著合理使用的問題,試卷不僅可以被他人合理使用,試卷本身也可以對(duì)他人作品加以合理利用,這在部分國家的版權(quán)法里甚至有明確的規(guī)定。如《日本著作權(quán)法》第36條第1款規(guī)定:“為了入學(xué)考試或?qū)彾己怂说膶W(xué)識(shí)、技能,在認(rèn)定的限度內(nèi),可作為考核或考試的題目復(fù)制已發(fā)表的著作物?！庇秩缥覈_(tái)灣著作權(quán)法第54條規(guī)定:“中央或地方機(jī)關(guān)、依法設(shè)立之各級(jí)學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)辦理之各種考試,得重制已公開發(fā)表之著作,供為試題之用。但已公開發(fā)表之著作如為試題者,不適用之?！?/p>

盡管我國大陸現(xiàn)行著作權(quán)法沒有明確規(guī)定試卷出題時(shí)可以合理使用他人作品,但該法第22條規(guī)定了合理使用制度,對(duì)該條第6款、第7款的規(guī)定進(jìn)行解釋,至少學(xué)校為課堂教學(xué)或者科學(xué)研究,翻譯或者少量復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品為考試題,以供教學(xué)或者科研人員使用,國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品編入考試試題,均可構(gòu)成合理使用。一般來說,非營利性的試卷中包含了他人已發(fā)表的作品屬于合理使用,那么營利性的試卷中能否使用他人已發(fā)表的作品呢?依《日本著作權(quán)法》第36條第2款規(guī)定:“以營利為目的按前款規(guī)定進(jìn)行復(fù)制的人,必須向著作權(quán)所有者支付相當(dāng)于通常使用費(fèi)數(shù)額的補(bǔ)償金?！边@說明在日本營利性試卷也可以使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品作為試題之中,但要求向原版權(quán)人支付合理報(bào)酬。筆者以為,我國可以借鑒日本的這一做法,應(yīng)該允許營利性的試卷使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,出題者可以不經(jīng)原作者同意將其已發(fā)表作品作為試題之用,但應(yīng)向原作者支付報(bào)酬,也就是說可以將此種使用歸入法定許可使用的情形中。當(dāng)然在任何情況下,試卷對(duì)他人作品的使用都必須尊重原作者的著作人身權(quán),即需表示作者的姓名或名稱,未經(jīng)允許不得修改作品等。從使用條件來看,使用他人作品必須注明出處,以便與原作品區(qū)別開來。如果整個(gè)作品不標(biāo)明引用部分,則說明將他人創(chuàng)作的部分以自己創(chuàng)作的名義表現(xiàn)出來,有剽竊抄襲之嫌;從使用的方式來看,對(duì)有著作權(quán)的作品的使用必須是原封不動(dòng)的使用,無論是引用、復(fù)印,還是廣播、錄制,都應(yīng)不歪曲作品或影響作者的聲譽(yù)。如果在試卷中表示作者的姓名確實(shí)會(huì)對(duì)考試造成極大的不便,有向被試者提示考題的嫌疑,與考試的目的相違背時(shí),試卷中使用他人作品也可以省略原作者姓名。如根據(jù)我國臺(tái)灣著作權(quán)法第64條、第17條的相關(guān)規(guī)定,將他人已經(jīng)發(fā)表的作品編入試題時(shí),可以不表示作者的姓名或名稱,但不得對(duì)作品進(jìn)行不合理的修改。在實(shí)踐中試卷使用他人作品侵犯原作者版權(quán)的現(xiàn)象十分嚴(yán)重,例如作家張慶和的散文《峭壁上的樹》就遭此厄運(yùn)。2003年12月,一次偶然的機(jī)會(huì),作家張慶和發(fā)現(xiàn)北京某大學(xué)出版社于2003年10月出版的《2004年全國中考熱點(diǎn)試題(語文)》一書中,自己創(chuàng)作的《峭壁上的樹》一文被湖南省長沙市(2003年)做了“語文中考試題”,文章被全文引用,沒有署作者姓名。按圖索驥,作家竟查尋并購買到全國各地31家出版社出版的35種載有《峭壁上的樹》一文的圖書,這些圖書,有的叫“中考兵法”,有的為“名師點(diǎn)撥”,有的是“中考攻略”等,內(nèi)中收集的各個(gè)地區(qū)的中考試卷,均全文引用了《峭壁上的樹》一文,卻無一為作者署名或署錯(cuò)了名。應(yīng)該說試卷中使用他人作品并不為法律所禁止,但這種使用一定要合理。使用的作品必須是他人已經(jīng)發(fā)表的作品;使用中不得對(duì)原作進(jìn)行任何不合理的修改;必須尊重作者的署名權(quán)和其他的著作人身權(quán);限于試題的保密性,使用者可以不預(yù)先告知作者,但一定要事后通知作者;對(duì)于以營利目的的使用還得向原作者支付合理的使用費(fèi)。

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