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摘要：《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《廣告法》）自1994年10月27日通過(guò)公布以來(lái)，時(shí)隔21年首次做出修訂，并于2015年9月1日起正式執(zhí)行。此次《廣告法》修訂幅度非常大，由原先的49條變?yōu)?5條，原文保留的只有8條。本文將視角集中于新《廣告法》中的網(wǎng)絡(luò)廣告，簡(jiǎn)單介紹了網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)涵、特點(diǎn)等基本信息；對(duì)目前我國(guó)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的立法現(xiàn)狀進(jìn)行了探究；并且通過(guò)研究新《廣告法》相關(guān)法條，做出簡(jiǎn)要分析，然后就網(wǎng)絡(luò)廣告的法制建設(shè)提出看法和建議。

關(guān)鍵詞：新《廣告法》；網(wǎng)絡(luò)廣告；法制建設(shè)

一、網(wǎng)絡(luò)廣告侵權(quán)行為

網(wǎng)絡(luò)廣告是在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上投放的廣告，其運(yùn)營(yíng)主體和受眾群體日益寬泛，方式靈活多樣，傳遞的信息豐富具體，成本低廉，經(jīng)濟(jì)效益明顯。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)廣告的侵權(quán)情況也時(shí)有發(fā)生。虛假?gòu)V告、非法鏈接廣告、強(qiáng)迫性廣告以及垃圾郵件和垃圾短信等，這些侵權(quán)行為的存在擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，大量冗余信息造成了網(wǎng)絡(luò)資源的浪費(fèi)。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)這些侵權(quán)行為缺乏有力的規(guī)制和管控，此現(xiàn)狀亟待扭轉(zhuǎn)。

二、新《廣告法》解析

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告相關(guān)立法現(xiàn)狀

在新《廣告法》頒布之前，適用于監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告的有舊版《廣告法》《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）及相關(guān)的行政規(guī)章和地方規(guī)章。舊版《廣告法》對(duì)廣告的監(jiān)管包括各種媒介和形式刊播的廣告。在各項(xiàng)條款中規(guī)定的關(guān)于廣告的內(nèi)容和行為的限制、違法的法律責(zé)任承擔(dān)以及特殊商品的廣告管理內(nèi)容都適用于網(wǎng)絡(luò)廣告?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第二條內(nèi)容規(guī)定，此法所規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。這些不法行為在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域均有體現(xiàn)，此法在網(wǎng)絡(luò)廣告的法制領(lǐng)域中發(fā)揮著不可或缺的作用。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在網(wǎng)絡(luò)廣告的法律規(guī)制中則扮演一種保護(hù)和救濟(jì)的角色，該法規(guī)定了消費(fèi)者的權(quán)利和經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)，同時(shí)也明確了國(guó)家政府和行政機(jī)關(guān)對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)以及侵權(quán)救濟(jì)途徑等。其余相關(guān)法律法規(guī)還包括2015年7月31日公開(kāi)征求意見(jiàn)的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）、北京市的《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》等。這些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告的立法有明顯不足，相關(guān)責(zé)任主體、違法行為的界定以及法律責(zé)任都不明確，網(wǎng)絡(luò)廣告的審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)也含糊不清，立法的不足及機(jī)制的陳舊造成了執(zhí)法不嚴(yán)。

（二）新《廣告法》相關(guān)法條之解析

（1）廣告行為規(guī)范。新《廣告法》第四章在對(duì)于廣告行為規(guī)范的相關(guān)規(guī)定中，新增三條針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的條款，分別是第四十三條、四十四及四十五條。為了保護(hù)消費(fèi)者信息選擇的自主權(quán)，新《廣告法》的第四十三條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告；以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。該法條中的“事先同意”和“明示拒絕”充分體現(xiàn)了新《廣告法》對(duì)消費(fèi)者選擇權(quán)的尊重。另外，新《廣告法》第四十四條規(guī)定，網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面的彈出廣告應(yīng)當(dāng)確保一鍵關(guān)閉，不得影響用戶(hù)正常使用網(wǎng)絡(luò)。新《廣告法》雖對(duì)彈出廣告進(jìn)行了限制，可其認(rèn)可了彈出廣告的存在，有利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和信息的共享，尊重了互聯(lián)網(wǎng)精神。除以上內(nèi)容之外，新《廣告法》第四十五條強(qiáng)調(diào)了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的違法行為進(jìn)行監(jiān)督、管理的職責(zé)。此類(lèi)經(jīng)營(yíng)者為網(wǎng)絡(luò)廣告的傳播提供了技術(shù)基礎(chǔ)，因此在明知的情況下承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任是合情合理的。這也與現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》等相一致。（2）法律責(zé)任。新《廣告法》第六十三條至六十五條規(guī)定，違反辦法第四十三至四十五條時(shí)需承擔(dān)的法律責(zé)任，除由工商行政管理部門(mén)責(zé)令改正之外，并處以三千到五萬(wàn)元不等的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的將會(huì)被有關(guān)部門(mén)停止相關(guān)業(yè)務(wù)。新《廣告法》對(duì)虛假?gòu)V告、含有禁止情形的廣告、依法應(yīng)經(jīng)前審查而未經(jīng)審查的廣告等重點(diǎn)違法行為，提高罰款幅度、沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)3倍以上5倍以下的罰款，而廣告費(fèi)無(wú)法計(jì)算的，最高可處罰100萬(wàn)元，多次違法廣告將面臨加重處罰。

（三）新《廣告法》的不足

首先，某些概念不明確，成為法律實(shí)踐的阻力。新《廣告法》第二條規(guī)定本法所稱(chēng)的廣告主體為“自然人、法人或其他組織”，這其中的“其他組織”是否包括政府機(jī)構(gòu)，仍沒(méi)有被明示。第二條對(duì)廣告的定義仍沿用舊《廣告法》的定義，顯然，該法只規(guī)制了商業(yè)廣告，但是還有很多非商業(yè)廣告充斥在網(wǎng)絡(luò)世界。例如招聘廣告、征婚廣告，還有一些“軟廣”，這些廣告中的違法侵權(quán)現(xiàn)象得不到有效規(guī)制。其次，侵犯隱私權(quán)問(wèn)題鮮有涉及，隨著“大數(shù)據(jù)”的熱度與日俱增，互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)的隱私權(quán)問(wèn)題也開(kāi)始得到了重視。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)深深融于我們的生活之中，很多不法組織或個(gè)人采取技術(shù)手段獲取用戶(hù)的瀏覽器cookies信息，獲得用戶(hù)的瀏覽、交易等記錄，從而判斷出用戶(hù)的個(gè)人偏好，有針對(duì)性地投放廣告，或者賣(mài)給廣告商。

三、網(wǎng)絡(luò)廣告法制建設(shè)的完善

（一）完善配套法律、司法解釋、法規(guī)和地方規(guī)章

在新法第二條中，對(duì)于廣告者的范圍，由之前舊法中的“法人或其他經(jīng)濟(jì)組織”的范圍，擴(kuò)展延伸到了自然人。但由于自然人廣告的數(shù)量巨大且極具隱蔽性，在法律實(shí)踐中勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題，所以完善相關(guān)配套司法體系顯得尤為必要。網(wǎng)絡(luò)廣告立法技術(shù)含量高，涉及領(lǐng)域廣，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)組織法律、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、廣告?zhèn)鞑サ阮I(lǐng)域的權(quán)威專(zhuān)家進(jìn)行嚴(yán)密論證。新《廣告法》的頒布實(shí)施，無(wú)疑是這一系列立法實(shí)踐中的核心措施。與之相配套的法條的及時(shí)更新也應(yīng)被提上日程，此外，相關(guān)部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)的立法力度也應(yīng)加大，做到具體問(wèn)題具體分析。

（二）提高網(wǎng)絡(luò)廣告準(zhǔn)入門(mén)檻，加強(qiáng)審查

《暫行辦法》第六條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、者，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊(cè)，并在其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關(guān)信息。從事互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)的自然人，應(yīng)當(dāng)通過(guò)第三方有資質(zhì)的廣告經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展廣告活動(dòng)，并向第三方廣告經(jīng)營(yíng)者提交真實(shí)身份信息。《暫行辦法》的頒布實(shí)施，在網(wǎng)絡(luò)廣告的準(zhǔn)入的問(wèn)題上是一大突破，立法層級(jí)有了一定的提高，更加有效的適用于普遍情形中；并且通過(guò)“有資質(zhì)的廣告經(jīng)營(yíng)者”這一限制條件，有效的控制了網(wǎng)絡(luò)廣告的制作質(zhì)量，從而降低了監(jiān)管的難度。除了在立法層面進(jìn)行準(zhǔn)入制度的完善外，建立網(wǎng)絡(luò)廣告專(zhuān)門(mén)的審查監(jiān)管機(jī)構(gòu)，硬件和軟件的投入是極為必要的。明確責(zé)任部門(mén)，將審查權(quán)力下放到各地方工商行政部門(mén)；結(jié)合該地方企業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)信息，開(kāi)發(fā)技術(shù)將這些企業(yè)網(wǎng)站的廣告歸類(lèi)并存儲(chǔ)到網(wǎng)絡(luò)廣告數(shù)據(jù)庫(kù)中。這些網(wǎng)絡(luò)廣告數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)，也可以將一些敏感的關(guān)鍵詞納入數(shù)據(jù)庫(kù)中，通過(guò)搜索監(jiān)測(cè)審查違法的網(wǎng)絡(luò)廣告。

（三）擴(kuò)充及特殊商品的內(nèi)涵范圍

新《廣告法》的一大亮點(diǎn)就是新增并修改特殊商品的相關(guān)規(guī)定，修改了關(guān)于藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、煙草和酒類(lèi)的條文，新增了教育、培訓(xùn)廣告，招商等投資類(lèi)廣告、房地產(chǎn)廣告及農(nóng)作物類(lèi)廣告的法律條文，進(jìn)一步擴(kuò)大了特殊商品的范圍。然而，仍有許多商品并未被法律定義為特殊商品或服務(wù)，其廣告經(jīng)營(yíng)者利用法律的漏洞進(jìn)行虛假宣傳，極容易發(fā)生侵權(quán)，造成消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)損失。因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告形式下的特殊商品的范圍應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大。

（四）明確網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管權(quán)的歸屬

新《廣告法》第七條規(guī)定縣級(jí)以上地方工商行政管理部門(mén)主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作。但是網(wǎng)絡(luò)廣告地域性的弱化給監(jiān)管帶來(lái)很大的難度，一方面是網(wǎng)絡(luò)本身無(wú)明顯地域性；另一方面是侵害發(fā)生地也難以確定，所以縣級(jí)以上工商行政管理部門(mén)的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管工作展開(kāi)有一定的難度。但是網(wǎng)絡(luò)廣告的違法侵權(quán)行為在一般情況下主體具有唯一性，我們可以借鑒美國(guó)的“滑動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”理論，并結(jié)合歸屬人管轄原則，做出相應(yīng)完善。

四、小結(jié)

新《廣告法》開(kāi)始逐漸重視網(wǎng)絡(luò)廣告違法行為的危害，并做出相關(guān)修改。這些舉措勢(shì)必傳達(dá)了一種積極的信號(hào)，有利于保護(hù)社會(huì)大眾的合法利益，營(yíng)造一個(gè)良好健康的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。但新《廣告法》仍存在不足之處，在法律實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)相關(guān)問(wèn)題，只有不斷完善才有利于構(gòu)建一個(gè)和諧有序的網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境。

作者:郭家琪 單位:四川大學(xué)

參考文獻(xiàn)：

［1］陳絢，張洋.虛假?gòu)V告的責(zé)任追究與監(jiān)督——2014廣告法草案專(zhuān)題研究［J］.國(guó)際新聞界，2014（09）：146-156.

［2］倪寧，陳碩.互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代廣告法制建設(shè)——基于2014年版廣告法草案的研究［J］.國(guó)際新聞界，2014（09）：135-145.

［3］CNNIC.中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告［R］.北京：中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心，2015.

［4］張益俊.網(wǎng)絡(luò)廣告法律問(wèn)題及對(duì)策研究［D］.北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2001.

［5］朱凱玲.網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管法律問(wèn)題研究［D］.長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)，2011.［6］胡承志.中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告現(xiàn)狀與策略研究［D］.濟(jì)南：山東大學(xué)，2006.