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[內(nèi)容摘要］未生效合同是指已經(jīng)成立但尚未生效的合同，它是法律對合同的暫時(shí)性評價(jià)，是合同過程中的一個特殊階段。未生效合同概念之生成源自于合同的成立與生效之區(qū)別。它包括四種類型：須批準(zhǔn)、登記型，附停止條件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力體系中，應(yīng)屬于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依據(jù)我國法律的規(guī)定，對未生效合同效力中最重要的相對人利益的保護(hù)問題進(jìn)行了探討。

［關(guān)鍵詞］未生效合同、效力未定、相對人保護(hù)

民法理論對于合同的研究，一般把合同看成一個動態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體，即將合同的簽訂、成立、生效和履行作為臨界點(diǎn)，將合同的這一動態(tài)過程分為幾個相互銜接的幾個階段，分別來加以研究。[1]作為靜態(tài)的價(jià)值評價(jià)，可以將合同分為有效合同、無效合同等，作為動態(tài)的事實(shí)評價(jià)，可以將合同分為已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事實(shí)評價(jià)，本身也包含著一定的價(jià)值因素。同樣，作為價(jià)值評價(jià)也離不開某一階段的合同事實(shí)，只是側(cè)重點(diǎn)不同而已。

未生效合同就是法律對合同狀況的一種暫時(shí)性評價(jià)。它是合同歷史過程中的實(shí)然狀態(tài)，但不是每一個合同都必經(jīng)的階段，它只存在于某些類型的合同當(dāng)中。對未生效合同這一特殊狀態(tài)的合同進(jìn)行研究，有助于明晰合同法理論的一些基本概念，同時(shí)對司法實(shí)踐中如何解決由此引起的糾紛也有一定的實(shí)際意義。

一、未生效合同概念之生成

從廣義上理解，所有尚未發(fā)生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。本文所稱未生效合同，是指尚未生效但有發(fā)生法律效力的可能的合同。無效合同，因其根本沒有發(fā)生法律效力的可能，自然排除于外。

未生效合同的概念，理論上來源于合同的成立與生效的區(qū)別。合同的成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。合同的生效是指合同的權(quán)利義務(wù)開始發(fā)生法律上的效力。[2]成立與生效是兩個不同的概念，分屬合同法的不同范疇，屬于不同的制度。首先，二者所處的階段不同。合同的成立是指合同訂立過程的完成，即當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見，訂約過程宣告結(jié)束。“契約成立，才有所謂契約生效與契約不生效力問題。當(dāng)事人的意思表示不一致，契約本質(zhì)上最低限度要求不具備，契約不成立，契約根本無法構(gòu)成，不發(fā)生形式拘束力，無所謂約定內(nèi)容是否法律上有效的問題?！盵3]其次，二者的要件不同。根據(jù)學(xué)理上的通說，合同的成立應(yīng)當(dāng)具備成立要件，合同的生效須要符合生效要件。合同成立的一般要件是雙方意思表示一致，某些合同還須有特別成立要件，如合同的形式要求、要物合同除意思表示一致外，尚須物之交付等。合同的一般生效要件主要是關(guān)于意思表示本身品質(zhì)的要求，包括行為能力原則、意思表示自愿真實(shí)原則、行為內(nèi)容不違反法律或公共利益原則。合同的特別生效要件是指法律對某些合同發(fā)生法律效力所附加的特殊條件，它實(shí)際上僅為合同效力的條件限制問題。[4]如某些法律規(guī)定合同須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或登記才生效，此處的批準(zhǔn)登記就是合同的特別生效要件。再次，二者的效力不同?！捌跫s經(jīng)意思合致而成立時(shí)，當(dāng)事人因而受契約之約束?！C據(jù)上述，可知所謂契約之拘束力（受契約之約束），系指除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之，即當(dāng)事人一方不能片面廢止契約?！薄芭c上述所謂‘契約拘束力’，應(yīng)嚴(yán)于區(qū)別的是契約之效力，即基于契約而生的權(quán)利義務(wù)?！薄捌跫s效力的發(fā)生，以契約的有效成立為前提?！盵5]我國臺灣學(xué)者陳自強(qiáng)稱前者為“形式拘束力”，稱契約之效力為“實(shí)質(zhì)拘束力”。[6]最后，也有學(xué)者指出，“合同的成立主要表現(xiàn)當(dāng)事人的意思，而且強(qiáng)調(diào)在合同成立過程中的合意，至于合意的內(nèi)容中是否存在著欺詐、脅迫和其他違法的因素，則不是合同成立制度而是合同生效制度調(diào)整的范圍?！倍贤纳侵竾覍σ呀?jīng)成立的合同予以認(rèn)可，“體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價(jià)，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。”[7]

盡管理論上的通說已經(jīng)肯定了合同的成立與生效有著本質(zhì)的區(qū)別，但是在立法上卻一直存在著混亂。如原《經(jīng)濟(jì)合同法》第六條規(guī)定“經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律拘束力，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)。任何一方不得擅自變更或解除合同。”《合同法》第八條規(guī)定“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律拘束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！边@一前一后兩部法律都認(rèn)為，合同成立當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)。這就混淆了合同成立與生效兩個概念，未能區(qū)分合同成立時(shí)產(chǎn)生的效力與生效時(shí)產(chǎn)生的履行效力，因?yàn)楹贤闪⒍瓷r(shí)并不直接導(dǎo)致當(dāng)事人“必須”或“應(yīng)當(dāng)”履行合同約定的義務(wù)。合同約定的義務(wù)要發(fā)生履行效力，就必須具備合同的生效要件。在合同的生效要件不齊備的情況下，義務(wù)人可以拒絕權(quán)利人的履行請求。但《合同法》并非對合同的成立與生效一概不予區(qū)分，《合同法》第三章“合同的效力”就明確地對合同的成立與生效的時(shí)間進(jìn)行了規(guī)定，這主要體現(xiàn)于該法的第四十四條、第四十五條和第四十六條。

由于合同的成立與生效存在著上述的諸多不同之處，特別是在時(shí)間與效力上的區(qū)別，由此導(dǎo)致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是處于這樣一個時(shí)間段的合同：合同成立時(shí)起至合同生效時(shí)止。未成立的合同不屬于未生效合同，成立時(shí)就生效的合同也不是未生效合同。

未生效合同的概念，也已經(jīng)為我國規(guī)范性法律文件所承認(rèn)，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！贝颂幍摹昂贤瓷А笔菑摹皠印钡慕嵌扔^察的結(jié)果，從“靜”的視角觀察，就是未生效合同。

二、未生效合同的類型

一般來說，合同一經(jīng)成立就生效，即成立與生效的時(shí)間是一致的。但這并不是絕對的，有些合同其成立與生效是存在著時(shí)間差的。這些存在時(shí)間差的合同也就是未生效合同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，筆者認(rèn)為，未生效合同有以下幾種類型：

1、須批準(zhǔn)、登記型。合同是經(jīng)濟(jì)的紐帶，國家對合同進(jìn)行管理的方式主要有二，其一，對合同的效力等加以規(guī)定，進(jìn)行間接式的宏觀管理；其二，法律規(guī)定某些合同必須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)、登記才能生效，以直接的微觀的方式對合同關(guān)系進(jìn)行審查和干預(yù)。我國目前至少有二十部法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同的審批或者登記問題。[8]我國《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！狈苫蛐姓ㄒ?guī)規(guī)定辦理審批、登記為合同的生效要件的，在辦結(jié)審批、登記的手續(xù)前，該合同屬未生效合同。

在此應(yīng)當(dāng)引起注意的是，法律、行政法規(guī)只規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，而未明確其為生效要件的合同，并不是未生效合同。如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！保颂幍牡怯洸⒉挥绊懞贤纳?。這是合同法鼓勵交易原則的體現(xiàn)。根據(jù)《合同法解釋》第九條，批準(zhǔn)的情況就不同，只要“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”，這時(shí)的批準(zhǔn)就是生效要件，而無論是否明確其為生效要件。由此觀之，《合同法解釋》與《合同法》的規(guī)定存在矛盾的地方，司法解釋超越了立法本意，增加了無效合同的可能。

2、附停止條件型?！巴Ｖ箺l件者，限制法律行為之效力之發(fā)生條件也。即法律行為，于條件成就時(shí)，發(fā)生效力，于條件不成就時(shí)，則不發(fā)生效力?！盵9]我國《合同法》第四十五條也規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。”附停止條件的合同，在條件成就前，該合同屬未生效合同。

在合同實(shí)踐中，經(jīng)?？梢姰?dāng)事人在合同中約定“本合同經(jīng)公證生效”，這種規(guī)定的效力如何？有人認(rèn)為“當(dāng)事人在合同中約定經(jīng)公證之日生效的，該合同屬于附生效條件的合同，自公證之日起生效”[10].筆者認(rèn)為，條件是將來客觀上不確定的事實(shí)，約定公證不符合附條件法律行為中“條件”的性質(zhì)，不應(yīng)視為生效條件，而是合同成立的約定形式，盡管當(dāng)事人使用了“生效”的字眼。未經(jīng)公證，合同因“要式”缺乏，視為不成立。不能將它當(dāng)作未生效合同。

3、附始期型。“始期者，于其屆至以前，停止法律行為效力發(fā)生之期限也?！盵11]我國《合同法》第四十六條對此作出了規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效?！备绞计诘暮贤?，在期限屆至前，該合同屬未生效合同。

合同中約定“自雙方簽字蓋章之日起生效”也是在合同實(shí)踐中的常見條款，這種合同是否為附始期的合同？筆者認(rèn)為，此約定實(shí)乃多此一舉，簽字蓋章意味著雙方意思表示的一致，與合同的效力無關(guān)。拒絕簽字蓋章導(dǎo)致的法律后果是合同未成立。

4、效力未定型?！胺尚袨樾Яξ炊ǎ敢蛐袨橐酝獾挠行б那啡?，法律行為尚不發(fā)生效力。該有效要件若具備時(shí)，法律行為確定生效；反之，確定無法具備時(shí)，確定不生效力，在該有效要件是否具備不明朗的狀態(tài)下，該法律行為處于效力未定的狀態(tài)?！盵12]“效力未定的法律行為，不一而足”[13]，我國《合同法》對三種類型的效力未定合同作出了一般規(guī)定，也就是法定的效力未定的合同，它們是：限制民事行為能力人訂立的合同（《合同法》第四十七條）、無權(quán)人訂立的合同（《合同法》第四十八條）和無權(quán)處分人訂立的合同（《合同法》第五十一條）。[14]效力未定的合同，它已經(jīng)成立，但是是否生效尚未確定，只有在有效要件具備時(shí)，該合同確定生效。也可以說，在有效要件具備前，該合同尚未生效，屬未生效合同。

以上四種類型的合同，其共同點(diǎn)是合同具備成立要件已經(jīng)成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同點(diǎn)在于所欠缺的生效要件有別。有附款的合同其生效要件即停止條件和始期是當(dāng)事人約定的、附加于其意思表示之上的任意限制。須批準(zhǔn)、登記的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律規(guī)定的，并且，從某種意義上說，二者所欠缺的都是合同當(dāng)事人以外的第三人的“同意”，只不過前者須“官方”的同意，后者只須“私人”的同意而已。

三、未生效合同在合同效力體系中的地位

法律行為可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，在傳統(tǒng)的民法理論上，就法律行為與其效力之間的關(guān)系言之，可分為完全之法律行為和不完全之法律行為?！巴耆袨檎?，即能完全發(fā)生法律效力之行為也。非完全行為者，即不能完全發(fā)生法律效力的行為也。前者，即有效之法律行為是?！盵15]后者通常可分為三：1、無效之法律行為；2、可撤銷之法律行為；3、效力未定之法律行為。不完全法律行為有其共同的地方：從原因上看，即為生效要件之欠缺，只不過性質(zhì)及嚴(yán)重程度不同而已；從結(jié)果上看，就是當(dāng)事人以法律行為企圖發(fā)生的效果，不被法律賦予法律規(guī)范效力，不能確定的發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。合同是法律行為中最重要、最典型的一種，若將此處的“法律行為”替換為合同，則不完全合同，就是當(dāng)事人所約定的內(nèi)容，不具有法律拘束力，合同一方當(dāng)事人縱然不自愿履行合同內(nèi)容，他方亦無法請求強(qiáng)制履行。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，合同也可以劃分為有效合同、無效合同、可撤銷合同及效力未定合同。在立法上，這種分類方法也已為我國《合同法》所采納，第三章“合同的效力”對合同也是這樣進(jìn)行效力區(qū)分的。此即構(gòu)成本文所稱之“合同效力體系”。但是，這種分類方法是否已經(jīng)窮盡合同效力的所有類型，也就是說，是否有某種合同的效力既非有效，又非無效、可撤銷或效力未定？未生效合同是否是一種單獨(dú)的合同效力類型？

需要予以說明的是，限制行為能力人訂立的合同、無權(quán)人訂立的合同及無權(quán)處分人訂立的合同已為法律明文規(guī)定為效力未定合同，此處只探討其余三種未生效合同在效力體系中之地位問題。

首先，未生效合同不是無效合同。無效，指合同當(dāng)然、自始、確定不發(fā)生的效力。當(dāng)然無效者，指無效的合同無須任何人主張，當(dāng)然不發(fā)生效力，任何人皆得主張其無效，亦得對任何人主張之。自始無效者，指于合同成立時(shí)，即自始不發(fā)生當(dāng)事人所意欲發(fā)生的效力。確定無效者，指無效的合同在其成立時(shí)，即不發(fā)生效力，且以后無再發(fā)生效力的可能，亦不因情事變更而回復(fù)其效力，縱經(jīng)當(dāng)事人承認(rèn)，亦不能使其發(fā)生效力。而未生效合同在完備其生效要件后，將成為終局意義上的有效合同。二者之間的差異甚大。有一點(diǎn)須引起注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件確定無法補(bǔ)齊的情況下，將成為終局意義上的無效合同。

其次，未生效合同不是可撤銷合同?？沙蜂N，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤銷權(quán)人溯及的消滅合同的效力?？沙蜂N合同在被撤銷前合同效力已經(jīng)發(fā)生；惟因撤銷喪失其效力，如表意人不為撤銷，則因除斥期間的經(jīng)過而消滅其撤銷權(quán)，可撤銷合同確定為自始有效。未生效合同既尚未發(fā)生法律效力，也不存在撤銷權(quán)一說。故與可撤銷合同的區(qū)別極為明顯。

再次，未生效合同也不是有效合同。哪些合同是有效合同，法律一般不予規(guī)定，而只規(guī)定無效、可撤銷和效力未定的合同。究其原因，在于意思自由，在私法自治的原則下，法律行為在原則上均應(yīng)發(fā)生法律上之效力，不發(fā)生法律效力的，才應(yīng)由法律加以特別規(guī)定。因此，對于何為有效合同，反倒覺得模糊。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“只有在合同有效的前提下才能涉及合同生效與不生效的問題，以及何時(shí)生效的問題”[16]言下之意，未生效合同自屬有效合同無疑，因?yàn)榘雌淅碚摚行巧У倪壿嬊疤?，而未生效合同存在生效的可能性。筆者對此觀點(diǎn)不敢茍同。要論證未生效合同不是有效合同，首先要解決生效與有效兩個概念的關(guān)系問題。合同生效是指合同的權(quán)利義務(wù)開始發(fā)生法律上的效力。合同有效是指合同因符合法律的規(guī)定，獲得了法律的肯定評價(jià)，能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。筆者認(rèn)為，這兩個概念除了側(cè)重點(diǎn)有所不同之外-“生效”是指產(chǎn)生法律效力，側(cè)重于合同效力的時(shí)間方面的問題，而“有效”也是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問題-并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別：從法律效果上說，二者都能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的后果；從要件上說，法律并未對生效要件與有效要件作出不同的規(guī)定，二者是同一的，學(xué)理上對生效要件和有效要件也不作區(qū)分。所以，有效與生效是一個問題的兩個方面，有效合同必是生效合同，生效合同也必是有效合同（可撤銷合同有其特殊性，它本已生效，是有效合同，但由于撤銷權(quán)的行使而歸于消滅，還原為無效?；谶@種特性，我國臺灣有學(xué)者曾世雄稱之為“有效得撤銷”[17]合同、德國法學(xué)家卡爾？拉倫茨稱之為“未定的生效的”[18]合同）。對此，胡長清先生論述道，有效之法律行為“其要件有二：即（1）已發(fā)生效力，（2）其效力確定不可動?！盵19]這一論斷，當(dāng)可解此疑惑。

未生效合同尚未生效，不能按照合同當(dāng)事人的約定產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，而有效合同是已經(jīng)發(fā)生效力，并且其效力確定不可動的合同，所以，不能將未生效合同作為有效合同對待。只有在未生效合同的效力阻礙事由消除后，它才是有效合同。認(rèn)為有效是生效的邏輯前提，是一種生活上的隨意的結(jié)論，是不符合法律邏輯的。

最后，未生效合同可否納入效力未定的合同？筆者的回答是肯定的，理由如下：

1、效力未定這一概念，應(yīng)當(dāng)是一個開放的概念，何者為效力未定合同，不應(yīng)局限于法律的明文規(guī)定。只要某一合同符合效力未定合同的本質(zhì)特征，我們就可將其納入效力未定合同的體系之內(nèi)。比如，《合同法》第八十四條對合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓的規(guī)定和第八十八條對權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，要求必須有相對人的同意，否則轉(zhuǎn)讓不生效力，這兩種合同應(yīng)屬效力未定。[20]這一理由使未生效合同有納入效力未定合同的可能性。

2、按某一標(biāo)準(zhǔn)對合同進(jìn)行分類，必須考慮到所有的合同，如果分類完畢尚有合同游離于各種類型之外，這種分類就是不周延的，在邏輯上是有問題的。依此進(jìn)行立法的法律體系就存在著無法克服的矛盾，在法律適用上就會出現(xiàn)漏洞，解決實(shí)踐中產(chǎn)生的糾紛就可能缺乏依據(jù)。有效、無效、可撤銷和效力未定合同的劃分在理論上是人所共舉的，在立法實(shí)踐中也為大陸法系諸多國家所采納，我國《合同法》也是如此。經(jīng)以上分析未生效合同不屬于有效、無效和可撤銷合同之任何一種，如果仍不歸于效力未定合同之中，則于《合同法》中無其容身之地，法律的矛盾及漏洞凸顯。為使法律體系周密無疏，有將未生效合同納入效力未定合同的必要性。

3、未生效合同與效力未定合同本質(zhì)上不存在相互排斥的因素，是將其納入效力未定合同的實(shí)質(zhì)理由。效力未定的本質(zhì)是“效力處于浮動不確定的狀態(tài)”[21]、“如果補(bǔ)充了必需的要件，就可以成為有效的”。[22]而未生效合同是否發(fā)生效力尚處于不確定狀態(tài)，如果欠缺的生效要件得以完備，該合同就將生效，成為有效。就是論之，二者具有驚人的一致，將其納入效力未定合同毫無牽強(qiáng)。至于有附款的合同欠缺的要件是當(dāng)事人約定的、附加于其意思表示之上的任意限制，須批準(zhǔn)、登記的合同所欠缺的要件乃有關(guān)機(jī)關(guān)的同意，與法定效力未定合同所欠缺的是第三人的同意之間的差異，并不影響二者的法律后果的一致，不應(yīng)成為將之納入的阻礙。

實(shí)際上，德國法就將其他需要由第三人協(xié)助的法律行為和附停止條件、附始期的法律行為作為效力未定的法律行為。卡爾？拉倫茨先生指出：“‘未定的’無效首先是指這類合同，比如……以及所有需要第三者同意，或需要某個行政機(jī)構(gòu)的同意才能生效的行為，而且這個同意是可以允許事后追加的。”、“根據(jù)有關(guān)法律行為的規(guī)定，開始時(shí)屬于效力未定的法律行為，如果它的有效性有賴于當(dāng)事人的意思，而當(dāng)事人的意思又是依賴于一個行為成立時(shí)還不能確定的將來的情況，則這種法律行為屬于附條件的法律行為?！盵23]

四、未生效合同的法律效力

如前所述，未生效合同已經(jīng)成立，但尚未生效。它不具備生效合同的效力，也就是說一方無法請求對方履行。但它已經(jīng)成立，又應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這種法律保護(hù)的內(nèi)容就是不得擅自變更或者解除合同，只具有所謂的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完備后，未生效合同將成為生效合同，獲得“實(shí)質(zhì)拘束力”，當(dāng)所欠缺的生效要件確定無法補(bǔ)齊時(shí)，未生效合同終成為無效合同。此處將予以探討的是未生效合同中相對人的保護(hù)問題。

附停止條件的合同，在條件成否未定前，當(dāng)事人雖未實(shí)際取得權(quán)利，但存在取得權(quán)利的可能性，在學(xué)說上稱為期待權(quán)。期待權(quán)既屬于權(quán)利之一種，自應(yīng)受到法律的保護(hù)。我國臺灣地區(qū)民法第一百條規(guī)定“附條件之法律行為當(dāng)事人，于條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應(yīng)得利益之行為者，負(fù)損害賠償之責(zé)任?！蔽覈逗贤ā肺磳ζ诖龣?quán)之保護(hù)予直接規(guī)定，但《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)淖柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)拇俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！边@一規(guī)定，以條件擬制成就或不成就的間接方式對相對人的期待權(quán)給予保護(hù)。

附始期的合同與附停止條件的合同不同，在于條件系針對客觀上不確定的事實(shí)，期限則為確定發(fā)生的事實(shí)，始期是必然到來的，無阻止或促成期限到來之說。故有關(guān)附始期合同相對人的保護(hù)與附停止條件合同的相對人的并不完全一樣。但我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定準(zhǔn)用附條件利益的規(guī)定。大陸有學(xué)者也主張附期限的法律行為也存在期待權(quán)。[24]

效力未定的合同在成立后，同樣也存在能否生效的問題。限制民事行為能力人訂立的合同，法定人的追認(rèn)是其生效的條件。無權(quán)的合同，被人的追認(rèn)也是合同發(fā)生效力的前提。在追認(rèn)前，合同的效力處于不確定的狀態(tài)，對于相對人甚為不利，故有給予保護(hù)的必要。這兩種合同，我國《合同法》賦予相對人以催告權(quán)，即催告法定人或被人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)，未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。在限制行為能力人訂立的合同，拒絕追認(rèn)即意味著合同無效。在無權(quán)的合同，合同僅對被人不發(fā)生效力，對于無權(quán)人與相對人而言，合同仍然有效，由行為人承擔(dān)合同責(zé)任。除了催告權(quán)外，法律還賦予善意相對人撤回權(quán)，即在追認(rèn)前，善意相對人可以通知的方式撤回其訂立合同的意思表示。對于撤回的法律后果，理論上存在不同的認(rèn)識。梁慧星先生認(rèn)為：“此撤回權(quán)，所撤回的是為成立該民事行為所作的意思表示。該民事行為因相對人之撤回意思表示，視同自始未成立?！盵25]卡爾？拉倫茨先生認(rèn)為：“撤回使對方的意思表示不再具有拘束力，使合同成為最終無效?！盵26]筆者認(rèn)為，撤回權(quán)的行使不應(yīng)當(dāng)看作撤回意思表示而使合同不成立，而是撤回其拘束力，合同歸于無效。因?yàn)椋皩Ψ尚袨榈某蜂N不是把法律行為作為曾經(jīng)實(shí)施過的行為來消除，而是通過撤銷行為把它已經(jīng)出現(xiàn)過的法律后果進(jìn)行取消?！盵27]但對于無權(quán)處分合同中的相對人，法律卻未予積極的保護(hù)其權(quán)利之手段，使他在合同中處于十分不利的地位。但同為效力未定合同中的相對人，法律地位為何卻大相徑庭？之所以如此，大概是因?yàn)樯埔庀鄬θ四軌蛲ㄟ^善意取得制度保護(hù)自己的利益。筆者認(rèn)為，善意取得是物權(quán)法上的保護(hù)制度，在合同法中有賦予無權(quán)處分合同相對人催告權(quán)和撤回權(quán)這種債權(quán)法上的保護(hù)方法之必要；再者，以公平衡量，也有賦其此權(quán)的必要性。

須批準(zhǔn)、登記的合同，能否生效取決于批準(zhǔn)、登記行為是否完成。但是，批準(zhǔn)、登記等行為一般需要合同當(dāng)事人雙方共同申請，如若一方當(dāng)事人拒不協(xié)助，批準(zhǔn)、登記無法進(jìn)行，合同的效力將不發(fā)生而處于懸而未決狀態(tài)或最終無效，對另一方當(dāng)事人（相對人）而言就極為不利，其合同目的就將落空，預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)。為了保護(hù)相對人的利益，有學(xué)者提出，“如果違背此義務(wù)，比如以不作為方式使登記或批準(zhǔn)等無法進(jìn)行，應(yīng)予權(quán)利人以救濟(jì)。救濟(jì)之方式，筆者認(rèn)可由法院判令強(qiáng)制履行其義務(wù)，具體做法可由法院確認(rèn)此義務(wù)之存在及此義務(wù)不履行時(shí)，由相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)依法院之確認(rèn)辦理相關(guān)手續(xù)，使生效要件得以滿足。如此規(guī)定可避免使此類合同成立后因任何一方任意不作為其無法生效之弊?！盵28]筆者認(rèn)為，強(qiáng)制批準(zhǔn)、登記之辦法與民法的基本理論是相悖的。法律行為成立與生效要件的區(qū)別，某要件如被歸類為特別生效要件，依據(jù)所引理論，根本不影響合同效力的發(fā)生。若該命題成立，法律行為要件的分類，在法律適用上就有其重要性。但若某生效要件不具備，法律行為依然發(fā)生效力，此要件是否仍可以說是“生效要件”，似有待推敲。上述見解，根本與所謂“生效要件”的概念，互相矛盾。另外，作為生效要件的批準(zhǔn)、登記行為，與作為物權(quán)變動的公示方法的登記行為有很大不同，前者目的在于由國家對某些經(jīng)濟(jì)活動予以審查、干預(yù)，乃單純的行政管理行為，是否批準(zhǔn)、登記是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)不得依職權(quán)補(bǔ)充或強(qiáng)令行政機(jī)關(guān)為之。后者既非合同的生效要件，則相對人享有依生效合同而產(chǎn)生的“登記請求權(quán)”，以使合同標(biāo)的物的所有權(quán)或其他物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移?？磥?，積極的賦予相對人某種權(quán)利的辦法并不可行，但是不能否認(rèn)有給予消極保護(hù)之必要。這就是按照《合同法》關(guān)于締約上過失責(zé)任的規(guī)定，對受損害方的信賴?yán)鎿p失予以損害賠償。

總而言之，對相對人的保護(hù)有積極保護(hù)與消極保護(hù)之分。積極保護(hù)就是賦予相對人以一定的實(shí)體法上的權(quán)利，這要依據(jù)法律是否有具體規(guī)定。消極保護(hù)就是以法律責(zé)任的方式，對因過失而造成相對人損失的一方，責(zé)令其予以損害賠償，消極保護(hù)的方式對所有的未生效合同都有適用的余地。

注釋：

[1]余懌：《締約上過失責(zé)任論綱》，《法學(xué)評論》1993年第6期。

[2]張俊浩：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第759頁。

[3]陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第279頁。

[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第196頁。

[5]王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。

[6]陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第102頁。

[7]陳安生主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論和實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第103頁。

[8]曹守曄等：《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）的理解和適用》，《人民司法》2000年第3期。

[9]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第272頁。

[10]牟東：《淺議合同中“經(jīng)公證成立（生效）”條款的效力》，《中國司法》2001年第4期。

[11]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第292頁。

[12]陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第288頁。

[13]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第338頁。

[14]關(guān)于無權(quán)處分人訂立的合同的效力問題，理論界有較大的爭議。筆者仍從教科書，視之為效力未定。

[15]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第192頁。

[16]張曉遠(yuǎn)：《合同成立、合同生效與合同有效辨析》，《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)？哲學(xué)社會科學(xué)版》2001年第6期。

[17]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第249頁。

[18][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第627頁。

[19]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第324頁。

[20]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第528頁。

[21]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第498頁。

[22][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第668頁。

[23][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第668-670頁。

[24]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第180頁。

[25]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第198頁。

[26][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第153頁。

[27][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]姜戰(zhàn)軍：《合同成立與效力若干問題研究》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2000年第6期。