導(dǎo)語：發(fā)掘合同潛力獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:公路工程承包活動中的索賠管理是工程合同管理中的一項(xiàng)重要工作,結(jié)合工程承包的實(shí)踐,通過闡述工程索賠的概念、類型、成因以及監(jiān)理工程師在處理索賠中的地位和作用,論述了索賠管理的重要性。

關(guān)鍵詞:公路工程;承包;索賠;管理

1問題的提出

公路工程項(xiàng)目由于施工周期長、規(guī)模大、技術(shù)含量高且復(fù)雜,加上不確定因素和不可預(yù)見因素影響大等自身特點(diǎn),導(dǎo)致在工程實(shí)踐過程中時刻都存在著追加額外工作項(xiàng)目、工程費(fèi)用及工期變化的可能。換言之,索賠及反索賠始終貫穿于工程的整個過程,因此,如何發(fā)掘合同潛力,獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,即索賠及反索賠,也就越來越成為一種提高經(jīng)濟(jì)效益、增強(qiáng)市場競爭的手段,得到了土木工程界人士的廣泛重視。很多事例充分顯示了在符合法律規(guī)定和合同約定的條件下,行使索賠及反索賠權(quán)利是一種保護(hù)良好經(jīng)濟(jì)效益、降低工程風(fēng)險的行之有效的手段。因此,探究有關(guān)索賠的管理工作顯示出了非常重要的意義。

2工程索賠概述

2.1索賠的概念

工程索賠是指工程承包合同履行中,當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿煌耆男泻贤s定的義務(wù),或者由于對方以及無法防止的外因使權(quán)利人受到損失時向?qū)Ψ教岢稣埱蠼o予補(bǔ)償?shù)倪^程。工程索賠是工程實(shí)踐過程中經(jīng)常發(fā)生的重要的業(yè)務(wù)活動,屬于合同履行過程中正常的風(fēng)險管理,它是合同各方各自享有的權(quán)利,也是合同各方進(jìn)行自我保護(hù)的重要途徑。

2.2索賠的原則

(1)以事實(shí)為依據(jù),以合同為準(zhǔn)繩。在工程承包實(shí)踐活動中,索賠的成功與否首先依賴于是否有充分的理由和事實(shí)為依據(jù)。在提出索賠要求時,必須提出足夠的經(jīng)認(rèn)真準(zhǔn)備的論證資料,特別是詳細(xì)完整的工程記錄,以支持索賠。同時還應(yīng)自覺運(yùn)用法律手段來維護(hù)自身利益,合同正是這一行為的前提。簽訂后的合同對締約方都是具有約束力,這種約束力是受法律保護(hù)的。因此,索賠以合同為基礎(chǔ),有事實(shí)、有依據(jù),依法辦事。

(2)定量可靠,計算精確。承包商在提出索賠時往往具有機(jī)會性,所編報的報告在不同程度上均具有夸大和虛擬成分,這些常常會引起監(jiān)理工程師和業(yè)主的反感。因此,若索賠報告中只有定性而在定量中出現(xiàn)錯誤就會降低整個索賠的可信度和可靠性,特別是在提供索賠證據(jù)資料時,一定要注意數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和索賠價款計算的嚴(yán)格性,使業(yè)主和監(jiān)理工程師能夠一目了然地確認(rèn)其合理性和真實(shí)性。

(3)堅持平等互利原則。索賠雖然是單方面的權(quán)利主張,但要使索賠順利實(shí)現(xiàn)必須講究策略,從全局出發(fā),求大同、存小異。在交涉中既不可據(jù)理力爭,也不可有理不爭,應(yīng)堅持平等互利,適當(dāng)時作合理讓步,才能使索賠順利實(shí)現(xiàn),否則,引起對方反感或曠日持久的爭端對各方都得不償失。

(4)嚴(yán)格掌握索賠的時效性。承包商應(yīng)在規(guī)定的程序和期限內(nèi)提出索賠,超過規(guī)定期限提出的索賠會使得準(zhǔn)確確認(rèn)索賠難度很大,根據(jù)合同規(guī)定監(jiān)理工程師有權(quán)按承包商自動放棄這種權(quán)利來處理,這是索賠處理中的國際慣例。

2.3索賠的作用

索賠的作用概括起來有:能確保合同的正確實(shí)施,落實(shí)并調(diào)整合同雙方的經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系,維護(hù)合同各方的正當(dāng)權(quán)益,促使工程造價更趨于合理化等。

3工程索賠的類型及成因

FIDIC合同條件中用于索賠的條款很多,這些索賠按引發(fā)的原因,大致可分為業(yè)主過錯或承包商責(zé)任引起的索賠,工程師過錯和責(zé)任引起的索賠,合同變更特別是工程變更及不可預(yù)見因素引起的索賠等四大類。下面分別從業(yè)主和承包商雙方各自的角度,闡述一下索賠發(fā)生的原因及防范措施。

3.1承包商向業(yè)主的索賠

(1)合同文件的缺陷引起的索賠。合同文件的缺陷表現(xiàn)為文件本身規(guī)定不嚴(yán)密、不完整,甚至缺誤或自相矛盾(當(dāng)然這種情況下,工程師有權(quán)作出解釋),對于合同各方來說,業(yè)主作為合同主導(dǎo)起草人,對合同缺陷應(yīng)負(fù)完全責(zé)任。如:工程師必須解釋或修正構(gòu)成合同一部分的文件或工程師必須向承包商發(fā)出提示,以便他按指示去施工,結(jié)果導(dǎo)致承包商由此而引發(fā)成本增加或工期延長。

(2)業(yè)主違約引起的索賠。業(yè)主違約常表現(xiàn)為業(yè)主未能按照合同約定,為承包商提供應(yīng)由其提供的,使承包商得以正常施工的必要條件,或未能在規(guī)定時間內(nèi)支付款項(xiàng)。如:干涉、阻撓或拒絕任何經(jīng)監(jiān)理工程師簽認(rèn)的支付證書頒發(fā)所需的批準(zhǔn);業(yè)主由于不可預(yù)見原因或經(jīng)濟(jì)原因,引發(fā)工程中止或解除合同;業(yè)主將土場使用權(quán)延遲移交;業(yè)主供應(yīng)材料的延誤或不符合合同約定;工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)出有關(guān)圖紙、指示、指令或各種證書的和批復(fù)。

(3)施工現(xiàn)場條件的變化引起的索賠。在公路工程施工過程中,施工現(xiàn)場條件的變化對工期和造價的影響很大,對于一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商,其無法合理預(yù)見的非?，F(xiàn)場條件有工地的地質(zhì)情況(如地下水、地質(zhì)斷層、熔巖孔洞、地下文物遺址等)和人為阻礙物(如供水、供油管道、通訊光纜、廢棄地基、受腐蝕的水或土壤等)。這些不利的自然條件和障礙,常常會導(dǎo)致涉及變更,工期延長或成本大幅度增加等結(jié)果。如:施工中承包商開挖到化石、文物、礦產(chǎn)等珍貴物品,不得不停工加以保護(hù)。

(4)工程變更引起的索賠。工程變更常表現(xiàn)為工程進(jìn)展中形式的改變,工程數(shù)量上的改變或工程質(zhì)量要求及標(biāo)準(zhǔn)方面的改變,同時還包括合同方面的任何形式的、內(nèi)容的、數(shù)量的改變,這些均會直接影響進(jìn)度計劃和工期,必然會引起新的施工費(fèi)用或工期的延長,自然而然會引發(fā)索賠。如:施工中發(fā)現(xiàn)原設(shè)計圖紙錯誤或與實(shí)際地形、地貌不符,工程師為克服此問題發(fā)出變更令;或?yàn)闈M足地方政府要求而進(jìn)行設(shè)計優(yōu)化;或由于變更合同總價格超過有效合同價的15%。

(5)工程師指令引起的索賠。工程師指令通常表現(xiàn)為工程師指示承包商加速施工,進(jìn)行某項(xiàng)工作,更換某些材料,采取某種措施和某項(xiàng)工藝以及停工。為了保證合同工程達(dá)到既定目標(biāo),工程師可以各種必要的現(xiàn)場指令,相應(yīng)地,這些指令(含錯誤指令)就有可能造成成本增加和工期延誤。如:工程師指示提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);工程師的不適當(dāng)決定和苛刻檢查(如工程師提供的水準(zhǔn)點(diǎn)、基線等測量資料不準(zhǔn)確或錯誤;要求承包商進(jìn)行額外鉆孔及勘探工作;以及提供額外樣品與試驗(yàn),下令對已覆蓋的隱蔽工程再行揭露和開孔或要求承包商調(diào)查和檢查缺陷,而結(jié)果是均非承包商原因)。

(6)特殊風(fēng)險引起的索賠。在大型工程施工中,由于工程自身特點(diǎn),以及受不可預(yù)見因素的影響以致引發(fā)許多特殊風(fēng)險。在土木工程中,工程本身的損害是由特殊風(fēng)險(也稱業(yè)主風(fēng)險)引起的,那么承包商有權(quán)得到補(bǔ)償。如:遇到戰(zhàn)爭、地震等不可抵抗力造成損害;對于不可抗力造成的損害的補(bǔ)救或修復(fù);由于物價波動或金融危機(jī)引起的工程成本的增加;由于貨幣及匯率的變化使成本發(fā)生變化以及后繼法規(guī)的變化(如限制進(jìn)口、外匯管制、捐稅條款變化等)引起工程成本的改變。

(7)其他承包商干擾引起的索賠。其他承包商干擾通常是指其他承包商未能按時、按序進(jìn)行并完成某項(xiàng)工作,各承包商之間配合協(xié)調(diào)不好等而給本承包商的工作帶來的干擾。大中型土木工程,往往會有幾個承包商在現(xiàn)場施工,由于各承包商之間沒有合同關(guān)系,工程師作為業(yè)主委托人有責(zé)任組織協(xié)調(diào)好各個承包商之間的工作,否則,將會給整個工程和各承包商的工作帶來嚴(yán)重影響,引起承包商索賠。如:某承包商不能按期完成他那部分工作,其他承包商的相應(yīng)工作也會因此延誤;業(yè)主雇傭本承包商,為其他承包商提供服務(wù)。

(8)其他第三方原因引起的索賠。其他第三方原因通常表現(xiàn)為因與工程有關(guān)的其他第三方的問題而引起的對本工程的不利影響。由于這種原因引起的索賠往往比較難以處理。例如,業(yè)主在規(guī)定時間內(nèi)依規(guī)定方式向銀行寄出了要求向承包商支付款項(xiàng)的付款申請,但由于郵路延誤,銀行遲遲沒有收到該付款申請,因而造成承包商沒有在合同規(guī)定的期限內(nèi)收到工程款。在這種情況下,由于最終表現(xiàn)出來的結(jié)果是承包商沒有在規(guī)定時間內(nèi)收到款項(xiàng),所以承包商往往會向業(yè)主索賠,對于第三方原因造成的索賠,業(yè)主給予補(bǔ)償后,業(yè)主應(yīng)該根據(jù)其與第三方簽訂的合同規(guī)定或有關(guān)法律規(guī)定再向第三方追償。

3.2承包商向業(yè)主提出索賠要求時應(yīng)做好的準(zhǔn)備工作

承包商為了實(shí)現(xiàn)索賠必須做好以下準(zhǔn)備工作:認(rèn)真填寫好工作日志,確保各項(xiàng)記錄齊全;拍攝好工程照片或錄相、留好第一手資料;文件歸檔、編號以便隨時查備;重大事項(xiàng)均以文字形式記載,把握好細(xì)節(jié);人工、材料設(shè)備消耗建立臺賬,進(jìn)行成本核算;凡屬業(yè)主命令承包商去完成非承包商應(yīng)完成的任務(wù),要另立案卷;掌握好索賠時效。

3.3業(yè)主應(yīng)如何預(yù)防和減少承包商的索賠

業(yè)主和監(jiān)理工程師可采取下列措施預(yù)防索賠:加強(qiáng)風(fēng)險意識;盡可能減少設(shè)計變更;不隨意下達(dá)停工令;嚴(yán)格控制工程范圍;迅速及時處理好合同爭端;盡可能避免業(yè)主違約,減少監(jiān)理工程師失誤。

3.4業(yè)主向承包商的索賠

在工程承包實(shí)踐中由于承包的責(zé)任而導(dǎo)致業(yè)主損失往往以違約罰款的形式出現(xiàn),因而,業(yè)主向承包商索賠常被稱為違約罰款。但我們定義的索賠是一種權(quán)利主張,是雙向的。業(yè)主可依據(jù)下列法律事實(shí)的出現(xiàn)有權(quán)向承包商提出索賠。

(1)由于承包商的責(zé)任引起工期延誤。承包商由于自身的原因而未能在合同規(guī)定期限內(nèi)完成工程,則業(yè)主有權(quán)據(jù)合同規(guī)定對拖期予以罰款。

(2)施工缺陷。承包商施工不當(dāng)造成工程有缺陷時,業(yè)主有權(quán)向由此而引起的損失提出索賠要求。

(3)經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的反索賠條款。承包商在合同執(zhí)行過程中,未能按期歸還預(yù)付款或不能履行施工合同時,由此而引起的損失,業(yè)主可索賠。

(4)保留金的反索賠條款。保留金作為履約擔(dān)保的補(bǔ)充形式,同樣是承包商不能按合同規(guī)定履約時引起的損失,業(yè)主可索賠。

(5)其他。由于承包商的原因給業(yè)主引起的其他損失如運(yùn)輸時,舊路或橋梁的損壞、工程保險失效等,業(yè)主也有權(quán)提出索賠要求。

3.5業(yè)主向承包商提出索賠要求應(yīng)做好的準(zhǔn)備工作

業(yè)主需做的準(zhǔn)備工作與承包商向業(yè)主索賠的準(zhǔn)備工作大體相同,只是各自目的不同。這些工作一般由監(jiān)理工程師完成。值得注意的是遇有工程缺陷問題時,還應(yīng)有承包商的簽字加以確認(rèn)。

3.6承包商預(yù)防和減少業(yè)主反索賠的措施

一般講,承包商預(yù)防反索賠的措施有:仔細(xì)研究對待投標(biāo)報價;簽訂合同時注意協(xié)商與談判;加強(qiáng)施工質(zhì)量,進(jìn)度計劃與控制管理;不可隨意擴(kuò)大工程范圍且變更必須有書面記錄;加強(qiáng)工程成本管理。

4監(jiān)理工程師在處理索賠中的地位和作用

在業(yè)主與承包商之間的索賠事件發(fā)生、處理和解決過程中,監(jiān)理工程師是個核心人物,在整個合同的形成和實(shí)施過程中,監(jiān)理工程師對工程索賠有以下地位:①監(jiān)理工程師受業(yè)主委托對工程索賠進(jìn)行管理;②監(jiān)理工程師有權(quán)處理索賠問題;③索賠爭議的調(diào)解人地位;④爭執(zhí)的仲裁和訴訟過程的見證人地位。

作為一名全能復(fù)合型人才,監(jiān)理工程師在處理索賠事件中,發(fā)揮著極其重要的作用:①預(yù)測和分析導(dǎo)致索賠的原因和可能性,防患于未然;②通過有效的合同管理扼制索賠事件的發(fā)生;③公正合理地處理和解決索賠。

5綜述

工程承包中的索賠管理是合同管理中的一項(xiàng)重要工作,作為當(dāng)事人的三方,監(jiān)理工程師自身必須有公正的立場、良好的合作精神和處理問題的能力。業(yè)主應(yīng)該積極支持工程師獨(dú)立、公正地處理合同事務(wù),不予無理干涉,承包商也應(yīng)充分尊重監(jiān)理工程師,主動接受監(jiān)理工程師的協(xié)調(diào)和監(jiān)督,與各方保持良好關(guān)系,只有這樣,索賠管理才可能做到良性循環(huán)。作為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明白:公路工程中的索賠有著其客觀存在的必然性(FIDIC條款并不希望承包商在其投標(biāo)報價中將不可預(yù)見的風(fēng)險因素和大筆應(yīng)急費(fèi)用全部包括進(jìn)去,而是主張如果確實(shí)發(fā)生了此類事件,則應(yīng)由業(yè)主賠償或支付這類費(fèi)用)。同時也應(yīng)明白:工程師在職責(zé)范圍內(nèi)給予批準(zhǔn)同意,以及采取其他行動時,他的目的是保證根據(jù)合同要求,使業(yè)主在竣工時得到工程,以及承包商根據(jù)其工作,合理地得到報酬。