導(dǎo)語：物業(yè)管理實踐中困境與對策論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]：近年來，隨著城市建設(shè)速度的加快、商品房開發(fā)的不斷增多，物業(yè)管理糾紛也日益增多，本文主要分析物業(yè)管理在實踐中遇到的與立法不相符合的困境，并積極尋求解決的途徑。

[關(guān)鍵詞]：物業(yè)、物業(yè)管理的概念、類型、物業(yè)管理糾紛、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主大會、業(yè)主委員會、審判實踐、立法、對策物業(yè)管理在審判實踐和立法中遇到的困境與對策

1908年成立的世界上第一個全國性的物業(yè)管理行業(yè)性組織國際建筑物業(yè)主和管理人員協(xié)會（BOMAI），標(biāo)志著物業(yè)管理進入法制化時代。在我國七、八年前，對普通老百姓來講，住宅小區(qū)作為城市的縮影，成為集居住、服務(wù)、經(jīng)濟功能為一體的小社會。我國首家物業(yè)管理公司--深圳市物業(yè)管理公司于1993年3月成立以來，我國的房地產(chǎn)業(yè)的也得到迅速發(fā)展，物業(yè)管理已成為我國的新興行業(yè)、朝陽產(chǎn)業(yè)。但與此同時，我國傳統(tǒng)的房屋管理體制和物權(quán)法律結(jié)構(gòu)阻礙了市場化物業(yè)管理的推行，加之相當(dāng)一部分業(yè)主法制差，如業(yè)主大會不能按時成立或職權(quán)不明，業(yè)主被物業(yè)管理企業(yè)或開發(fā)商侵權(quán)而法律無法予以有效地保護，專項維修基金使用不規(guī)范，去向不明等等，導(dǎo)致物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題，不同部門、不同人士從不同角度出發(fā)，對如何減少該類案件發(fā)生提出了不同觀點。在這里，筆者擬從物業(yè)管理在審判實踐和立法中遇到的困境提出以下幾點對策，與各位同仁商榷。

一、物業(yè)管理的概念、類型及法律關(guān)系

（一）物業(yè)的概念

"物業(yè)"對應(yīng)的英文是"REALESTATE"或"REALPROPERTY"，含義是："財產(chǎn)、資產(chǎn)、擁有物、房地產(chǎn)"，隨著物業(yè)管理的發(fā)展，物業(yè)已成為有確切定義的規(guī)范化術(shù)語。一般認為，"物業(yè)"指已經(jīng)建成并竣工驗收投入使用的各類房屋建筑及其所屬配套設(shè)施與場地。一個完整的物業(yè)一般由以下四個部分構(gòu)成：（1）建筑物本體（2）附屬設(shè)備（3）公共設(shè)施（4）建筑地塊。

（二）物業(yè)管理的概念、類型及法律關(guān)系

（1）物業(yè)管理概念

物業(yè)管理的概念有廣義和狹義之分。廣義的物業(yè)管理一般指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)管理機構(gòu)對物業(yè)進行維護、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動。狹義的物業(yè)管理僅指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。廣義物業(yè)管理與狹義物業(yè)管理的區(qū)別主要在于物業(yè)管理機構(gòu)的范圍不同。

（2）物業(yè)管理的類型

根據(jù)物業(yè)管理的主體，即物業(yè)業(yè)主是否委托專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)，是否實現(xiàn)物業(yè)所有權(quán)與管理權(quán)的分離，可以分為委托型物業(yè)管理和自主型物業(yè)管理。委托型物業(yè)管理，指物業(yè)業(yè)主將自己的物業(yè)委托專業(yè)管理機構(gòu)進行管理。自主型物業(yè)管理，指物業(yè)業(yè)主不委托專業(yè)管理機構(gòu)而由自己直接實施管理。

根據(jù)的物業(yè)管理的運作方式和目標(biāo)，物業(yè)管理可以分為服務(wù)型物業(yè)管理與租賃經(jīng)營型物業(yè)。服務(wù)型物業(yè)管理，指專業(yè)機構(gòu)對物業(yè)的管理，實際是物業(yè)的一種售后服務(wù)，目的在于確保物業(yè)正常使用，處長物業(yè)使用壽命，方便業(yè)主生活。租賃經(jīng)營型物業(yè)管理，指對物業(yè)的管理，實際是物業(yè)的經(jīng)營即創(chuàng)造租賃條件，贏得租戶并為之服務(wù)，通過收取租金，獲得利潤。

根據(jù)物業(yè)管理的對象，物業(yè)管理可以居住物業(yè)管理、商業(yè)物業(yè)管理、特種物業(yè)管理。居住物業(yè)管理針對業(yè)主（使用者）居住的房屋及與之相配套的設(shè)備、設(shè)施。商業(yè)物業(yè)管理針對寫字樓、商場、賓館以及旅游場地設(shè)施。特種物業(yè)管理針對特定工業(yè)生產(chǎn)活動的各種廠房、倉庫以及醫(yī)院、圖書館等特殊物業(yè)。

（3）物業(yè)管理的法律關(guān)系

物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：1、依據(jù)我國民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；2.依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系；3.依據(jù)消費者權(quán)益保護法的法律規(guī)定，構(gòu)成消費者與經(jīng)營者之間的平等的法律關(guān)系；4.依據(jù)經(jīng)濟服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

二、物業(yè)管理立法的意義

物業(yè)小區(qū)中的業(yè)主所有權(quán)實質(zhì)就是區(qū)分所有權(quán)，而物業(yè)管理權(quán)是其中的一項權(quán)能。當(dāng)前各國立法均肯定了區(qū)分所有權(quán)，甚至制定專門的區(qū)分所有權(quán)法。但如何有效維護保障業(yè)主享有的區(qū)分所有權(quán)，充分利用實現(xiàn)其物業(yè)管理權(quán)，協(xié)調(diào)眾多業(yè)主的權(quán)利沖突，理順業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系，則是物業(yè)管理立法的任務(wù)。因為多層建筑以及物業(yè)小區(qū)中，人口密度集中，人際關(guān)系復(fù)雜，事關(guān)百姓安居樂業(yè)。舊有的法律框架，例如民法中的相鄰關(guān)系制度等，難以適應(yīng)城市物業(yè)的迅猛發(fā)展。所以，需要針對業(yè)主之間的共同關(guān)系、業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的契約關(guān)系進行專門立法。

三、目前我國物業(yè)管理的實踐模式

（一）物業(yè)管理在實踐中主要有以下兩種操作模式：

（1）委托式物業(yè)管理即由業(yè)主通過物業(yè)管理合同委托物業(yè)公司進行管理。這種管理模式的最大優(yōu)勢是，可以對整個小區(qū)實行集中統(tǒng)一管理，專業(yè)化程度比較高，管理效果相對要好一些。其主要弊端是：管理費用較高，很多中低收入居民承受不起。目前許多居住小區(qū)物業(yè)管理費收繳率較低，不少中低收入者反映，買了房改房以后，交不起物業(yè)管理費。這是當(dāng)前物業(yè)管理中存在的一個突出矛盾。

（2）自營式物業(yè)管理所謂業(yè)主自營式物業(yè)管理，就是住宅小區(qū)的物業(yè)管理，既不由房地產(chǎn)開發(fā)公司負責(zé)，也不聘請社會上專門的物業(yè)管理公司負責(zé)，而是由樓房業(yè)主自己管理。業(yè)主自營式物業(yè)管理的最大優(yōu)勢是，業(yè)主基本不用花錢或者花很少的錢，也能對普通住宅樓房實行統(tǒng)一的物業(yè)管理，并實現(xiàn)政府要求達到的管理目標(biāo)，即對住宅樓房及其設(shè)施設(shè)備和住宅區(qū)內(nèi)的綠地、車輛實行集中統(tǒng)一的維修和管理，創(chuàng)建安全、整潔、文明、舒適的居住環(huán)境。

（二）目前物業(yè)管理的立法模式和立法現(xiàn)狀

由于建筑物區(qū)分所有權(quán)是物業(yè)管理產(chǎn)生的前提，物業(yè)管理的立法實質(zhì)上體現(xiàn)在區(qū)分所有權(quán)的立法當(dāng)中。

1、境外有關(guān)國家和地區(qū)物業(yè)管理法的體例主要有：

（1）民法模式。此種模式以意大利和瑞士為代表。指在民法典中若干條款，以規(guī)范物業(yè)管理中的法律關(guān)系。（2）、單行法模式。此種模式以德國、日本、法國等國為代表，指專門制定建筑物區(qū)分所有權(quán)權(quán)，其中設(shè)專章或?qū)９?jié)對物業(yè)管理進行調(diào)整。

在英美法系，物業(yè)管理一般亦進行專門立法。例如，美國各州均有了自己的建筑物區(qū)分所有權(quán)法，從而對物業(yè)管理進行規(guī)范。而且美國統(tǒng)一州法全國委員會制定了《統(tǒng)一建筑物區(qū)分所有權(quán)法》（UNIFORMCONDOMINIUMACT），供各州立法時進行參考。另外，我國臺灣地區(qū)的"公寓大廈管理條例"以及香港的《建筑物管理條例》也是對區(qū)分所有建筑物物業(yè)管理的單行立法。

對以上兩種立法模式比較而言，民法模式的優(yōu)點在于以民事基本法形式確立了物業(yè)管理法律制度，將物業(yè)管理納入民商法的整體調(diào)整范圍，使民法典更加豐滿和完善；其缺點是無法詳盡物業(yè)管理的諸項制度，使法律的操作性削弱，而且物業(yè)管理涉及眾多的行政管理規(guī)定，無法在民法中一一體現(xiàn)。因此，筆者認為，進行專門物業(yè)管理立法的模式較為可取。

2、我國物業(yè)管理的立法進程

1994年，建設(shè)部下發(fā)了《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》，明確要求在新建小區(qū)推行物業(yè)管理制度。

1994年以來，建設(shè)部和有關(guān)部門先后制定了《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》、《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》、《物業(yè)管理企業(yè)財務(wù)管理規(guī)定》等部頒規(guī)章。

1994年以來，廣東、上海、重慶、深圳等20多個省、市相繼出臺了地方物業(yè)管理條例。

2001年，國務(wù)院把制定《物業(yè)管理條例》(以下簡稱《條例》)列入當(dāng)年的立法計劃。

2002年10月，國務(wù)院法制辦公室授權(quán)《人民日報》、《法制日報》全文刊登《物業(yè)管理條例（草案）》，公開向社會征求意見。

2003年6月8日，國務(wù)院正式公布《物業(yè)管理條例》。

3、我國的立法現(xiàn)狀(法律淵源)

（1）憲法

憲法中關(guān)于住宅、城市管理、公民權(quán)利等方面的規(guī)定和原則，例如原憲法第39條"中華人民共和國公民的住宅不受侵犯"等條文，既是公民的基本權(quán)利，也是物業(yè)管理立法的根本依據(jù)和指導(dǎo)思想，是物業(yè)管理法律規(guī)范的最重要組成部分。

（2）其他法律

我國有多部法律直接或間接涉及物業(yè)管理，例如，私法方面，《民法通則》的相鄰關(guān)系制度，即將出臺的《物權(quán)法》的區(qū)分所有權(quán)制度，《合同法》的委托合同制度均是物業(yè)管理立法的基礎(chǔ)；公法方面，《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市規(guī)劃法》等法律則包括一些物業(yè)管理應(yīng)該遵循的強制性規(guī)范。

（3）行政法規(guī)

行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定和的地區(qū)性文件。物業(yè)管理的行政法規(guī)，例如，改革開放初期在1983年國務(wù)院頒布的《城市私有房屋管理規(guī)定》等，以及2003年頒布的《物業(yè)管理條例》。

（4）地方性法規(guī)

地方法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市或全國人大常委會特別授權(quán)的城市的人民代表大會及其人常委會制定和的，實施于本地區(qū)的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)在我國物業(yè)管理發(fā)展初期發(fā)揮了重要作用，一些物業(yè)管理先行地區(qū)物業(yè)管理的地方性法規(guī)。目前，上海、廣東、海南、江西、深圳、珠海、寧波、青島、廈門、武漢、吉林等11個省市出臺了物業(yè)管理條例，例如，1994年《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅物業(yè)管理條例》，1997年《上海市居住物業(yè)管理條例》，1998年《廣東省物業(yè)管理條例》等；北京、天津、重慶、山東、四川、江蘇、浙江、寧夏等十多個省市則出臺了物業(yè)管理辦法，例如《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》。

（5）行政規(guī)章

行政規(guī)章是國務(wù)院主管部門、縣級以上各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限制定和頒布的規(guī)范性文件。其中以建設(shè)部的規(guī)章居多。例如1990年《城市危險房屋管理規(guī)定》、1990年《城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定》、1991年《房屋接管驗收標(biāo)準(zhǔn)》、19991年《城市房屋修繕管理規(guī)定》、1992年《公有住宅出售后維修養(yǎng)護管理暫行辦法》、1992年《城市住宅小區(qū)竣工綜合驗收辦法》、1994年《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》、1996年《城市小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》、1999年《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理試行辦法》等。

四、現(xiàn)有法規(guī)存在的缺陷直接束縛著物業(yè)管理的健康發(fā)展

（一）立法缺陷

雖然我國早在20世紀(jì)20年代的上海就出現(xiàn)了專業(yè)物業(yè)管理的萌芽，但是由于1949年新中國成立以后，為了社會主義建設(shè)的需要，城市土地收歸國有，房產(chǎn)大部分轉(zhuǎn)為公有制，住宅基本由政府投資建設(shè)，并作為福利分配；房地產(chǎn)管理由政府機構(gòu)負責(zé)，行使所有者和管理者雙重權(quán)利。這樣，房地產(chǎn)這一生產(chǎn)生活要素不作為商品進入流通，其經(jīng)營活動亦停止，物業(yè)管理相應(yīng)也隨著房地產(chǎn)市場的沉寂而處于休眠狀態(tài)。盡管全國各地近年來都加快了物業(yè)管理的立法步伐，制定和出臺了許多地方性物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章，取得了一定的立法成就，但由于當(dāng)前出現(xiàn)物業(yè)管理問題的原因十分復(fù)雜，涉及觀念、機構(gòu)、體制、市場、法制和監(jiān)管等諸多方面，物業(yè)管理涉及多個主體，涉及事務(wù)十分繁雜，引發(fā)糾紛的原因及案件類型呈現(xiàn)多樣化，已從剛剛開始的物業(yè)管理企業(yè)追索物業(yè)管理費的糾紛，發(fā)展到多類型案件。如宣武法院2003年受理各類物業(yè)管理糾紛案件269件；2004年受理1859件，2005年2402件，2006年13月977件；在案件中，有物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主追繳物業(yè)管理費糾紛案件，有業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)提供的物業(yè)服務(wù)質(zhì)量不合格要求退還已交物業(yè)費的糾紛案件，有業(yè)主要求物業(yè)管理企業(yè)退還裝修保證金案件，有業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)亂收費要求退還的案件，有業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)有瑕疵造成財產(chǎn)損害要求賠償損失的案件，有物業(yè)管理企業(yè)認為業(yè)主私搭亂建拆要求予以拆除的糾紛案件，有業(yè)主委員會解聘物業(yè)管理公司案件等等，目前該類糾紛主要以物業(yè)管理企業(yè)作為原告起訴業(yè)主為主，大多為群體性訴訟，業(yè)主多為案件的被告，敗訴多。雙方當(dāng)事人矛盾較大。筆者通過立法和實踐方面的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，物業(yè)糾紛在立法和審判實踐中遭遇到了諸多困擾，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）立法缺陷

1、現(xiàn)有的法規(guī)缺乏一個強有力的、科學(xué)完整的物業(yè)管理理論體系的支持，物業(yè)管理理論滯后物業(yè)管理實踐、滯后物業(yè)管理的立法。憑著感覺立法，具有較濃厚的實用主義色彩，沒有真正尋求到建筑物區(qū)分所有權(quán)這個物業(yè)管理理論的根源，致使各物業(yè)管理活動的責(zé)任主體法律地位不明確，權(quán)利義務(wù)不清楚，法律關(guān)系不清晰等等，造成許多物業(yè)管理熱點、難點問題一直困擾著物業(yè)管理行業(yè)，影響著物業(yè)管理的立法，使物業(yè)管理裹足不前，無法可持續(xù)的健康發(fā)展；

2、現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補性相對比較差，個別地方顯得雜亂無章，沒有建立一個系統(tǒng)的、完善的法規(guī)體系；

3.由于缺乏全國性的、權(quán)威的物業(yè)管理法律、法規(guī)，自然反映出現(xiàn)行的物業(yè)管理法律、法規(guī)的滯后和立法檔次不高的問題，導(dǎo)致社會各界要求物業(yè)管理立法的呼聲逐年高漲?，F(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個省是以物業(yè)管理條例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的，而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn)，法律效力等級比較低。這些行政規(guī)章或紅頭文件的法律效力等級比較低，在實施中就存在著很大的局限性和制約性；

4、現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章總體上顯得立法體例比較籠統(tǒng)和原則，有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責(zé)任的伸縮性過大，不便于在實際運作上掌握；

5、現(xiàn)有法規(guī)在立法技術(shù)上相對比較差，在與國家大法和基本法的上下銜接和左右協(xié)調(diào)上有著教大的空隙，甚至有著沖突和矛盾；

6、現(xiàn)有法規(guī)沒有與國際慣例的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度接軌，與西方發(fā)達國家相比較，我們的物業(yè)管理法律制度處于相對滯后的狀態(tài)。這在一定程度上對于我國加入WTO之后，不斷提升我們物業(yè)管理行業(yè)參與國際物業(yè)管理市場競爭有所影響，尤其是在我們與西方發(fā)達國家競爭我國物業(yè)管理市場時，會使我們處于一個不利的局面。

（二）由于以上原因，加之復(fù)雜的物業(yè)管理問題的原因涉及觀念、機構(gòu)、體制、市場、法制和監(jiān)管等諸多方面使得我們在實際操作中也遇到了不少困難，具體說來，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

1、業(yè)主委員會的法律地位不明確。物管條例規(guī)定："物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成業(yè)主大會。""業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。"這一規(guī)定從立法上說似乎明確了業(yè)主委員會的法律地位，但是，實際操作起來卻有不少困難。有人認為，業(yè)主委員會屬于《民事訴訟法》中規(guī)定的"其他組織"，有人則認為，業(yè)主委員會既不屬于法人，也不屬于其他組織，它根本無訴訟主體資格。就拿眾所周知的福州海景花園的業(yè)主委員會告物管公司一案來說，因業(yè)主委員會法律地位不明確，致使一案一輸一贏。其具體案情如下：福州海景花園的業(yè)主委員會在去年下半年因物業(yè)管理糾紛，把原物業(yè)管理公司告上法庭。法院于去年11月底判決，明確了業(yè)主委員會作為該案的主體，判決原物業(yè)管理公司退出海景花園并向業(yè)主委員會移交物業(yè)管理權(quán)。然而，3個月之后，法院對于他們因架空層車位權(quán)屬之爭而狀告房地產(chǎn)管理局和房地產(chǎn)開發(fā)商的案件，經(jīng)過三天的開庭審理，卻認為業(yè)主委員會只負有代表和維護業(yè)主物業(yè)管理方面利益的權(quán)利，而無代表和維護業(yè)主房屋所有權(quán)的權(quán)利，不享有參加該案訴權(quán)，從而做出了駁回原告海景花園業(yè)主委員會的起訴。

2、開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)責(zé)權(quán)利不對等，在實際操作中，不少地開發(fā)商自行組建物業(yè)管理企業(yè)，并將其建設(shè)中的質(zhì)量、服務(wù)承諾推到物業(yè)管理企業(yè)頭上，使其成為"替罪羊"。比如業(yè)主按規(guī)定交2%的專項維修資金，由開發(fā)商收取后即自行挪作它用，并未按規(guī)定轉(zhuǎn)到物業(yè)管理企業(yè)帳上。物業(yè)管理企業(yè)在接管物業(yè)時，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向其移交竣工驗收資料及相關(guān)材料，但由于物業(yè)管理企業(yè)是開發(fā)商自行組建的，所以，開發(fā)商便省略了這一環(huán)節(jié)，將建設(shè)過程中的隱患推到物業(yè)公司頭上。而業(yè)主只能認為是物業(yè)公司的責(zé)任，便采取不交物業(yè)管理費等措施來應(yīng)對，物業(yè)公司收不上費用只能少服務(wù)或不服務(wù)，如此一來，便會形成惡性循環(huán)，對小區(qū)的治安、公共環(huán)境設(shè)施的維護極為不利。

3、業(yè)主大會與建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)地位不平等，易引起雙方的矛盾沖突。按條例規(guī)定，業(yè)主大會是業(yè)余的松散的沒有法律地位的非贏利組織，而業(yè)主委員會只是其執(zhí)行機構(gòu)，法無明文規(guī)定業(yè)主大會或業(yè)主委員會有訴訟主體資格。而建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)卻是具有法人地位的商業(yè)性組織，這種法律地位的不平等必然導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對稱，如建設(shè)單位能自行決定挪用專項維修資金，物業(yè)管理企業(yè)有權(quán)決定提高物業(yè)管理費，自行出賣或出租公共停車場等。當(dāng)業(yè)主想按法律規(guī)定解聘物業(yè)管理企業(yè)時，就會發(fā)生新舊保安齊上陣的景觀，毆打業(yè)主委員會成員，其后果可想而知。

4、許多小區(qū)業(yè)主大會、業(yè)主委員會尚未成立。由于不少業(yè)主對自身權(quán)利認識不夠，自治意識淡??；加之政府主管部門對物業(yè)管理法規(guī)條例宣傳不夠，落實不力，許多小區(qū)根本沒有業(yè)主大會和業(yè)主委員會，開發(fā)公司越俎代庖"自選"物管公司現(xiàn)象比比皆是，直接損害了廣大業(yè)主的權(quán)益；

5、公共建筑設(shè)施、場地被任意侵占，隨意變更；在審判實踐中我們經(jīng)常聽到業(yè)主這樣的抱怨：買房時的綠地承諾變成了入住時的樓房矗立，規(guī)劃中的幼兒園、健身場地變成了對外出租的經(jīng)營用房，小區(qū)公共道路被一個個"私家車位""圈地"蠶食，等等。由此引發(fā)的物業(yè)糾紛層出不窮。

6、物業(yè)管理企業(yè)與開發(fā)建設(shè)單位關(guān)系復(fù)雜，直接影響物管的服務(wù)質(zhì)量；物業(yè)管理企業(yè)與開發(fā)建設(shè)單位之間存在"父子"和其他"裙帶"關(guān)系，導(dǎo)致實踐中業(yè)主購房入住被動接受前期物業(yè)管理，到對物業(yè)服務(wù)產(chǎn)生不滿情緒；從業(yè)委會的艱難成立到與物業(yè)管理公司的協(xié)商和交涉未果；從法院依法審判到判決文書的強制執(zhí)行；從業(yè)主選聘的物業(yè)公司進駐小區(qū)到因無法交接管理而無奈地低調(diào)撤出；從業(yè)主一致對外到因信任危機而不得不由政府機構(gòu)介入，如前不久引起社會各界廣泛關(guān)注的“美然現(xiàn)象“，引發(fā)了社會上關(guān)于業(yè)主能否以物業(yè)管理公司服務(wù)存在瑕疵而拒絕繳納物業(yè)管理費，進而要求解除物業(yè)管理合同？同樣，物業(yè)管理公司能否以業(yè)主拒交物業(yè)管理費而停止物業(yè)管理服務(wù)，并進而要求解除物業(yè)管理合同的大討論。

7、物業(yè)管理合同內(nèi)容含糊，模棱兩可。不少業(yè)主反映，物業(yè)管理合同中對服務(wù)內(nèi)容規(guī)定甚少，表述不清，容易產(chǎn)生歧義。如物業(yè)對小區(qū)安全是否負有法律責(zé)任問題，由于規(guī)定模糊、籠統(tǒng)，實踐中較為隨意，差別很大。有封閉車庫的小區(qū)，摩托車、自行車等車輛被竊，物管多數(shù)賠償業(yè)主的損失；而沒有封閉車庫的小區(qū)，車輛被竊，物管多數(shù)拒絕承擔(dān)業(yè)主損失，如此操作上的差異其實并沒有法律依據(jù)，導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象，往往帶來很大的糾紛；

8、多頭管理，出現(xiàn)越權(quán)執(zhí)法現(xiàn)象。對住宅小區(qū)內(nèi)違章搭建問題，有的物業(yè)單獨管，有的行政執(zhí)法大隊單獨管，有的兩者都去管或者都不管，要么重復(fù)管理，要么管理真空。有的物管企業(yè)濫用執(zhí)法權(quán)，隨意處罰，亂收費，激化了矛盾；

四、解決對策

我國物業(yè)管理在立法與實踐中的困境極不利于保護業(yè)主的合法權(quán)益，更不利于社會的安定和和諧，因此，完善我國現(xiàn)行物業(yè)管理方面的法規(guī)，是解決上述困境必須著力解決的一項問題。鑒于此，筆者提出以下建議或?qū)Σ撸?/p>

1、建立健全業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度

一切物管權(quán)應(yīng)屬于業(yè)主大會，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。尚未成立"兩會"的小區(qū)，物業(yè)管理行政主管部門必須認真履行職責(zé)，將業(yè)主權(quán)利真正回歸業(yè)主，使業(yè)主真正成為小區(qū)的主人，自主管理自己的事務(wù)，盡快指導(dǎo)和幫助小區(qū)業(yè)主成立"兩會"，同時健全完善各項管理制度和議事規(guī)則。

2、居委會和物業(yè)公司要擺正關(guān)系，明確職能

根據(jù)"居委會組織法"和"物管條例"，兩者分別有明確的職責(zé)范圍，工作權(quán)限是清晰的。實踐中兩者既要分工負責(zé)，各司其職，又要互相協(xié)作，形成"一盤棋"。物管企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極配合居委會依法履行自治管理職能，支持其在社區(qū)開展各項社會事物，夯實社區(qū)的兩個文明基石。

3、公共建筑設(shè)施、場地不得任意改變用途業(yè)主、開發(fā)商、物管企業(yè)都不得擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和公用設(shè)施的用途；市政建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護責(zé)任。要依法嚴厲查處任意侵占公共道路、場地，以及違法進行裝飾裝修等損害公共利益的行為。

4、明確地方房管部門的失職責(zé)任，把物業(yè)管理的監(jiān)督權(quán)授予廣大業(yè)主。物管條例應(yīng)當(dāng)補充規(guī)定地方房地產(chǎn)行政管理部門對業(yè)主大會成立遭遇阻撓應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及其失職時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。廣大業(yè)主也可以行使監(jiān)督權(quán)，只有如此，才能夠確保物業(yè)公司管理的規(guī)范化。

5、建立專項維修基金管理委員會。專項維修基金的收取、管理、使用、續(xù)籌與監(jiān)督等均應(yīng)明確到位，建立專項維修基金管理委員會，對其使用情況、利息情況定期予以公布。

6、從立法上明確劃分建設(shè)單位與物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任（包括前期物業(yè)管理）。首先應(yīng)明確建設(shè)單位對開發(fā)完畢已竣工驗收合格的小區(qū)住宅必須實行前期物業(yè)管理，其組成應(yīng)由建設(shè)單位在當(dāng)?shù)胤抗懿块T指導(dǎo)下進行。規(guī)定入住率達到一定比例或首次交付使用達到一定期限，房管部門必須組織業(yè)主籌備成立業(yè)主大會，如果建設(shè)單位或前期物業(yè)管理企業(yè)阻撓業(yè)主大會成立的，一定比例的業(yè)主可向房管部門申請強制成立業(yè)主大會，房管部門應(yīng)當(dāng)給予支持，否則，業(yè)主可向上一級行政主管部門提出行政訴訟，狀告房管部門"不作為"。

業(yè)主大會成立并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會后，在一定期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作出選聘新物業(yè)管理企業(yè)的決定，在選聘新物業(yè)公司期間，建設(shè)單位須將物管條例規(guī)定的竣工驗收資料、技術(shù)資料說明文件等移交業(yè)主委員會保管，由業(yè)主大會授權(quán)委托業(yè)主委員會在房管部門的指導(dǎo)和街道辦事處的配合下確定物業(yè)管理企業(yè)，定聘后，業(yè)主委員會再將上述物業(yè)資料轉(zhuǎn)交物業(yè)管理企業(yè)保管。物業(yè)管理企業(yè)直接對業(yè)主委員會負責(zé)，最終對業(yè)主大會負責(zé)。以此杜絕"老子"遺禍"兒子"擔(dān)罪現(xiàn)象發(fā)生，對現(xiàn)有建設(shè)單位已設(shè)立的物業(yè)管理企業(yè)，可采取限期分離辦法解決，使建設(shè)單位逐步淡出物業(yè)管理行業(yè)。

7、立法應(yīng)明確業(yè)主委員會的法律地位，賦予業(yè)主大會可在依法成立并登記后取得法人資格。按照目前法律規(guī)定業(yè)主委員會只是業(yè)主大會的一個內(nèi)部機關(guān)，而不是法人和其他組織，不具備任何法律主體資格！這對于當(dāng)事人的合法權(quán)益的及時有效保護，以及對法院的案件審理工作都將帶來很大的困難和壓力，它既不符合司法效率的原則，也不符合社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。也使物業(yè)管理在立法與實踐中脫節(jié)，并陷入難以自拔的困境。因此，筆者建議通過立法賦予業(yè)主委員會賦予業(yè)主大會一定訴訟地位，有利于改變業(yè)主與物業(yè)公司權(quán)責(zé)不對稱的狀況，從而有效地緩解矛盾，并最大限度地避免糾紛的發(fā)生。

8、在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄"委托"、""以及"委托"的物業(yè)管理法律關(guān)系。筆者認為在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常是沒有權(quán)的。委托，又稱為意定，是基于被人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的。委托的核心是必須完全忠實地按照被人的指示進行活動。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中是根本不可能完全忠實地按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托的關(guān)系。至于"委托-"，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

9、根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，業(yè)主大會決議的內(nèi)容有兩大類，一類是常規(guī)性的問題，另一類是特別重要的事項，對于不同性質(zhì)問題的決議，應(yīng)采用不同形式的程序，予以區(qū)別。同時在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會特別事項議決程序，避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大多數(shù)業(yè)主的共同利益，侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，使得所形成的決議真正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲，體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責(zé)的意思自治原則。

10、立法明確物業(yè)服務(wù)內(nèi)容必須在合同中明示物業(yè)服務(wù)合同是物管企業(yè)和業(yè)主享有權(quán)利和履行義務(wù)的基本依據(jù)。應(yīng)以立法形式明確規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同必須對物業(yè)管理事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費用、雙方權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用、物管用房、違約責(zé)任等內(nèi)容進行明確約定。至于物業(yè)對小區(qū)安全是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題，也應(yīng)當(dāng)在合同中分項具體規(guī)定，"以合同約定"為據(jù)。

11、突破業(yè)主委員會的單一模式的單調(diào)格局，充分發(fā)揮業(yè)主委員會自治管理優(yōu)勢。由于我國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式，不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。應(yīng)該根據(jù)不同的經(jīng)濟水平檔次和發(fā)展的階段性，允許業(yè)主委員會充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢，以多種模式共存。對于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會，賦予其一般性群眾組織的主體資格；對于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會鼓勵其成為社會法人團體。并以立法明確。

12、依法強化國有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)。引入競爭機制，推行物業(yè)管理招投標(biāo)，徹底改變誰開發(fā)、誰管理的壟斷經(jīng)營局面，競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，物業(yè)管理行業(yè)必須通過競爭機制提高管理服務(wù)質(zhì)量。在初期的物業(yè)管理中，許多城市對物業(yè)項目實行誰開發(fā)誰管理，由建設(shè)單位指定物業(yè)管理企業(yè)，形成管理終身制。這種市場壟斷行為，既剝奪了業(yè)主和使用人選擇管理服務(wù)者的權(quán)利，也不利于管理服務(wù)水平的提高和行業(yè)的健康發(fā)展。采取物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)方式不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會提供了選聘高素質(zhì)物業(yè)管理公司的較大空間，同時也為物業(yè)管理公司提供了公平競爭的機會。

13、目前中國人均收入不高，高昂的物業(yè)管理費用與業(yè)主的承受能力形成矛盾，故應(yīng)對現(xiàn)行的物業(yè)管理體制進行改革，由單一的委托物業(yè)公司管理模式改為委托物業(yè)管理公司管理與業(yè)主自營式管理并用的兩種模式。而不宜一味追求全部由物業(yè)管理公司來進行物業(yè)管理的一刀切模式。

14、各個具有立法權(quán)的省市可以結(jié)合本地區(qū)實際、因地制宜，制定相應(yīng)的具體的細則或?qū)嵤┺k法。對于中央與地方立法沖突問題，堅持根據(jù)法律的效力層級理論，在《條例》生效之后，各地方的地方性法規(guī)繼續(xù)有效，但是這些法規(guī)中與《條例》相沖突的條款無效，應(yīng)以《條例》中的規(guī)定為準(zhǔn)；

15、在合適的時候，對《城市房地產(chǎn)管理法》進行修改，加入物業(yè)管理一章，專門調(diào)整物業(yè)管理中各種法律關(guān)系。同時經(jīng)過對實踐操作中遇到的問題進行總結(jié)，結(jié)合相關(guān)實踐經(jīng)驗、國外先進經(jīng)驗和我國具體國情，對《物業(yè)管理條例》進行修改、完善，使之更加具體，可操作性更強。

16、目前，我國多數(shù)城市居民收入及消費水平相對較低，對中低收入階層居住的普通住宅的物業(yè)管理服務(wù)收費不可能完全實行市場價。物業(yè)管理服務(wù)是一種特殊商品，其特點一是公共消費，二是消費和生產(chǎn)存在于同一過程，每個業(yè)主均應(yīng)交納所享受的服務(wù)相應(yīng)的物業(yè)管理服務(wù)費用。物業(yè)共用部位共用設(shè)備設(shè)施大中修和更新改造費用金額較大，一旦發(fā)生時，難以及時籌集。為了保證物業(yè)的正常使用，保障全體業(yè)主的利益，借鑒我國香港和國外關(guān)于維修基金制度，并吸取過去的經(jīng)驗教訓(xùn)，為此，筆者建議《條例》規(guī)定，一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)有兩個及兩個以上物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)建立物業(yè)共用部位共用設(shè)備維修基金制度。