導(dǎo)語：城市社區(qū)治理中軟法研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:城市社區(qū)治理是我國社會基層治理重要組成部分?；鶎又卫憩F(xiàn)代化和法治化離不開硬法與軟法合力的作用。我國軟法理論與實(shí)踐起步較晚，軟法在基層治理中獨(dú)特作用沒有得到充分重視和釋放。充分認(rèn)識軟法的內(nèi)涵、特征及相關(guān)理論基礎(chǔ)，重新評估軟法在基層自治中的特殊作用即完善社區(qū)治理法律體系、彌補(bǔ)社區(qū)治理硬法不足、有效保障社區(qū)自治實(shí)現(xiàn)。針對我國目前城市社區(qū)治理軟法存在的主要問題，提出健全軟法規(guī)范體系、協(xié)調(diào)軟法與硬法關(guān)系、強(qiáng)化軟法實(shí)施保障機(jī)制等建議，從而充分發(fā)揮軟法在城市社區(qū)治理應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞:社區(qū)治理;軟法;法律多元;軟法治理;軟法作用

隨著我國全面推進(jìn)依法治國，實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化不斷深入，基層社會治理已經(jīng)成為國家社會治理格局的重要環(huán)節(jié)。軟法在基層社會治理中作用開始受到重視。繼黨的十八屆四中全會提出，要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程、團(tuán)體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”［1］后，黨的四中全會提出要“建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”［2］。社區(qū)治理是基層社會治理不可或缺的組成部分，其發(fā)展的重要方向和目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社區(qū)治理的法治化、現(xiàn)代化。社區(qū)治理的法治化要求主體的行為必須有法可依;社區(qū)治理的現(xiàn)代化要求轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)社區(qū)管理模式，在法治化的基礎(chǔ)上，注重社區(qū)治理法律規(guī)范的多元化。而社區(qū)治理中軟法的出現(xiàn)及其功能的發(fā)揮與社區(qū)治理法治化、現(xiàn)代化的要求高度吻合，軟法參與下的社區(qū)治理一改傳統(tǒng)單一主體的管理模式，引入多元治理主體及治理方式，并在國家制定的硬法基礎(chǔ)上，為各類社區(qū)主體提供多樣的法律規(guī)定約束其行為及活動。因此，社區(qū)治理中軟法的研究不僅是基層社會治理研究的新方向，更是軟法研究的新突破和新進(jìn)展。

一、城市社區(qū)治理中軟法的基本理論

軟法進(jìn)入我國法學(xué)家的視野后引起了廣泛關(guān)注，從否認(rèn)軟法是法到對軟法進(jìn)行規(guī)范性研究，確認(rèn)軟法的法律屬性不僅是軟法研究者不懈努力的成果，更是國家法中心主義觀念轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。法學(xué)界已經(jīng)有很多學(xué)者對軟法的概念、特征等內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，本文將軟法構(gòu)置于城市社區(qū)治理視閾下，著重研究社區(qū)治理中軟法的內(nèi)涵、特征及相關(guān)理論基礎(chǔ)，從而為研究社區(qū)治理中軟法的作用提供基礎(chǔ)理論支撐。(一)城市社區(qū)治理中軟法的內(nèi)涵。治理意味著政府與社會的平等合作、多元主體的協(xié)同共治，意味著法治保障下公共利益與個體權(quán)益的最優(yōu)實(shí)現(xiàn)［3］。社區(qū)治理打破傳統(tǒng)社區(qū)管理單一主體模式，接納多元主體參與到社區(qū)治理過程中，鼓勵非政府主體與政府合作，協(xié)同進(jìn)行社區(qū)治理活動。政府轉(zhuǎn)變職能，為多元主體提供發(fā)揮作用的空間，同時，社區(qū)自治組織、居民、社區(qū)社會組織等主體為更好的實(shí)現(xiàn)社區(qū)公共利益和維護(hù)社區(qū)居民合法權(quán)益，主動制定了約束自身治理活動的行為規(guī)范———即社區(qū)治理中的軟法，作為國內(nèi)軟法的組成部分，城市社區(qū)治理中軟法具有獨(dú)特的內(nèi)涵及特征。1．城市社區(qū)治理中軟法的界定城市社區(qū)治理中的軟法是國內(nèi)社會軟法的組成部分，其具有所有軟法的基本要素，同時社區(qū)治理中的軟法因其產(chǎn)生及適用領(lǐng)域與其他社會軟法不同而具有特定的內(nèi)涵。長期以來，在社區(qū)治理中占主導(dǎo)地位的法律規(guī)范是硬法規(guī)范，即由國家或代表國家意志的主體制定，其主要表現(xiàn)形式為國家制定法或國家政策，由于國家政策是代表國家意志的主體制定的，因此將其歸于社區(qū)治理硬法體系內(nèi)。一方面便于對社區(qū)治理中軟法的范圍進(jìn)行明確，另一方面有助于防止軟法的泛化。本文將社區(qū)治理中軟法的制定主體限定為非國家主體，也正是在此基礎(chǔ)上對社區(qū)治理中軟法進(jìn)行界定。社區(qū)治理中軟法與硬法的區(qū)別不僅在于是否依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，更在于其制定主體是否為國家立法機(jī)關(guān)或代表國家意志的主體。在此基礎(chǔ)上將城市社區(qū)治理中的軟法界定為在社區(qū)治理過程中非國家主體制定的規(guī)范自身及相關(guān)利益主體行為且不具有強(qiáng)制約束力的行為規(guī)范。通過對社區(qū)治理中軟法的界定，有助于深入發(fā)掘這類軟法的特征，從而更全面地認(rèn)識城市社區(qū)治理中的軟法及其在多元主體治理社區(qū)過程中發(fā)揮作用。2．城市社區(qū)治理中軟法的種類通過對社區(qū)治理中軟法的界定可以得出，社區(qū)內(nèi)軟法的制定主體為非國家機(jī)關(guān)，至此限定了社區(qū)治理中軟法的范圍，就我國目前社區(qū)治理建設(shè)發(fā)展現(xiàn)狀來看，切實(shí)參與到社區(qū)治理活動中的主體主要包括社區(qū)居民委員會、居民、社區(qū)社會組織。這三類主體各自根據(jù)社區(qū)治理活動的需要和自身及相關(guān)利益主體的需求制定軟法規(guī)范。因此，城市社區(qū)治理中軟法根據(jù)制定主體的不同分為三類:第一，居民委員會制定的軟法，包括居民委員會治理社區(qū)事務(wù)的活動規(guī)則、章程和居民委員會工作準(zhǔn)則等;第二，居民共同體制定的軟法，包括居民公約和業(yè)主大會決議;第三，社區(qū)社會組織制定的軟法，目前最主要的社區(qū)社會組織就是物業(yè)服務(wù)公司，它們針對各社區(qū)治理情況制定的物業(yè)管理?xiàng)l例。以制定主體為標(biāo)準(zhǔn)的社區(qū)軟法分類優(yōu)勢在于排除了國家制定法或國家政策等硬法規(guī)范與軟法規(guī)范的混淆，同時也與在社區(qū)治理中發(fā)揮作用的習(xí)慣法、民間法及道德等規(guī)范相區(qū)別，形成更加明確的社區(qū)治理軟法種類。(二)城市社區(qū)治理中軟法的特征。城市社區(qū)治理中的軟法不僅不同于硬法，也與其他國內(nèi)社會軟法具有明顯不同。社區(qū)治理中軟法與硬法的區(qū)別主要體現(xiàn)在制定主體上，而與其他社會軟法，如行業(yè)自律軟法或高校自治軟法的不同則表現(xiàn)為代表的利益主體，而軟法的柔性約束主體行為的方式更是凸顯了其與國家法、高校自治軟法的不同之處。1．制定主體的非國家性。城市社區(qū)治理中軟法作為社會軟法的組成部分，其制定主體的非國家性不僅區(qū)分了軟法與硬法，更凸顯非國家主體在基層社會治理中不可忽視的作用。尤其是在城市社區(qū)中，原本單一國家主體管理方式的失靈呼吁多元主體參與社區(qū)治理活動。這不僅要求基層政府轉(zhuǎn)變管理觀念，允許其他主體參與到社區(qū)治理活動中來，更要求政府在社區(qū)中與其他主體通過平等、協(xié)商、合作的方式共同實(shí)現(xiàn)對基層社會的有效治理。社區(qū)治理中三類軟法的制定主體分別是:社區(qū)居民委員會、居民共同體、社區(qū)社會組織。通過對軟法制定主體性質(zhì)的分析可以看出軟法制定主體的非國家性。首先，社區(qū)居民委員會作為社區(qū)中最常見的組織形式，現(xiàn)行國家法律規(guī)定，居民委員會的性質(zhì)是居民自治組織，并非基層政府組織部分，它通過組織本社區(qū)內(nèi)居民來實(shí)現(xiàn)對社區(qū)治理活動的自我教育、自我組織、自我管理職能。居民共同體是社區(qū)自治最主要的主體，居民是社區(qū)中真正的主體，是社區(qū)治理活動必不可少的力量，居民通過自發(fā)組織居民會議、業(yè)主大會等形式來實(shí)現(xiàn)對社區(qū)的自我管理。社區(qū)社會組織是為社區(qū)居民提供公共服務(wù)的重要組織，在實(shí)踐中多以物業(yè)服務(wù)公司形式參與社區(qū)治理。這三類主體治理職能的實(shí)現(xiàn)和發(fā)展壯大與國家還權(quán)于社會具有重大關(guān)系，國家還權(quán)于基層社會的同時，三類主體承擔(dān)其相應(yīng)的治理職能，確保了社區(qū)秩序的穩(wěn)定，維護(hù)了社區(qū)和居民的利益。非國家性主體在社區(qū)治理過程制定軟法是其治理能力的重要體現(xiàn)，也是社區(qū)中軟法與國家法的不同之處。2．代表社區(qū)公共利益和居民權(quán)益。國家法代表廣大人民群眾的根本利益，其適用范圍廣泛，而社會自治軟法所代表的是內(nèi)部成員的共同利益，其適用范圍僅限于共同體內(nèi)部。在不同的社會自治軟法之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)不僅是制定主體的不同，更在于其代表的利益主體不同。社區(qū)治理軟法以其代表的利益群體區(qū)別于其他軟法規(guī)范，例如，社區(qū)治理中軟法與行業(yè)協(xié)會自律軟法之間的區(qū)別在于:社區(qū)治理中軟法代表的社區(qū)公共利益和居民權(quán)益，而行業(yè)協(xié)會則代表的是參與其中的商業(yè)主體的共同利益。社區(qū)治理中不同種類軟法的根本目的在于通過柔性約束方式實(shí)現(xiàn)對行為主體行為的制約，從而維護(hù)社區(qū)公共利益和居民權(quán)益，無論是哪類主體制定的軟法都必定符合這一目的。社區(qū)中各類主體在制定軟法過程中都經(jīng)過廣泛的成員參與和平等的協(xié)商，最終形成代表社區(qū)和居民整體意志的軟法規(guī)范，這些軟法規(guī)范中所體現(xiàn)的并非各類組織中某個人的意志，也不是多數(shù)成員意志的簡單加和，而是經(jīng)過參與制定軟法規(guī)范的成員協(xié)商后達(dá)成的共識。在軟法規(guī)范內(nèi)容中以規(guī)定主體權(quán)利和義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)對各方行為主體的約束和保障，從而實(shí)現(xiàn)對社區(qū)整體利益和居民利益的維護(hù)。3．柔性方式約束多元主體的行為。軟法曾因不依賴國家強(qiáng)制力保障實(shí)施而遭到質(zhì)疑，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)后發(fā)現(xiàn)，并非所有的法律規(guī)范都必須依靠強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)其法律效果。社區(qū)是一個更加偏向于利用私法化解問題的領(lǐng)域，加之治理理念側(cè)重平等合作，在此基礎(chǔ)上的社區(qū)治理活動需要更為柔和的法律規(guī)范。在社區(qū)治理中，與硬法規(guī)范以命令等強(qiáng)制方式相比，居民委員會、居民和社區(qū)社會組織作為社區(qū)治理行為的實(shí)施者，采用軟法的柔性約束方式規(guī)范了自身及相關(guān)主體的行為，更加體現(xiàn)了各類軟法制定者之間、軟法制定者與實(shí)施者之間以及軟法制定者和適用者均處于平等地位，因此軟法中的各種約束力都是平權(quán)主體之間發(fā)生的效力，以相對柔和、彈性的方式更為合適。同時，軟法是各類主體通過協(xié)商一致達(dá)成共識制定的，其內(nèi)容中設(shè)定的權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)的處罰都經(jīng)過主體的同意，因此對行為主體具有比硬法更直接的約束力，而軟法通過為行為者提供可選擇的行為模式實(shí)現(xiàn)法律的指引功能，以彈性約束方式規(guī)范主體的行為。而且與行業(yè)自律軟法或高校自治軟法相比，社區(qū)治理中的軟法柔性最強(qiáng)，行業(yè)協(xié)會和高校自治都會對其內(nèi)部成員具有一定的處罰權(quán)限，最嚴(yán)重的甚至是剝奪資格，但社區(qū)治理中的軟法則采用更為柔和的方式對主體行為進(jìn)行規(guī)范。(三)城市社區(qū)治理中軟法的理論基礎(chǔ)。1．“活法”理論“活法”也被稱為?！靶袆又械姆ā?，其被認(rèn)為是相對于“紙面上法”的法的形態(tài)?！盎罘ā崩碚撌菉W地利法社會學(xué)家埃利希提出的。埃利希以法社會學(xué)視角考察法律與法治，他認(rèn)為法律的根本在于社會生活本身，并將“活法”界定為與國家制定法相對應(yīng)的在社會生活中真正起作用的各種社會規(guī)則，也就是各類社會團(tuán)體的內(nèi)在秩序。埃利希指出法并不均是由國家創(chuàng)制，諸多保障秩序之社會規(guī)范亦是法，這些不是國家創(chuàng)制之法謂之為“活法”［4］。社區(qū)作為社會的組成部分，約束其主體活動的法律規(guī)范除了國家制定法外還必須包括各類社會團(tuán)體，如社區(qū)居民委員會、居民共同體、其他社會組織等制定的“活法”，這些“活法”就是社區(qū)治理中不同種類的軟法?！盎罘ā崩碚摓檐浄ǖ莫?dú)立提供了理論根基，“活法”現(xiàn)實(shí)存在為軟法提供了生存土壤。軟法就是國家制定法之外的法律規(guī)范。城市社區(qū)治理中的軟法規(guī)范，是社區(qū)治理共同體———居民會議、社區(qū)居民委員會等主體在國家制定法預(yù)留的空間中制定的約束居民行為、保障居民權(quán)益的法律規(guī)范。“活法”所要求的法律根植于社會也為社區(qū)中軟法起源于社區(qū)治理活動提供了合理性支持。軟法區(qū)別于國家制定法不僅局限于主體，更重要的是軟法強(qiáng)調(diào)并重視實(shí)際效果，在城市社區(qū)治理中也是如此，這也與“活法”理論看重法律的社會實(shí)效具有一致性，城市社區(qū)治理中的軟法是社區(qū)治理主體在治理行為中產(chǎn)生的各種規(guī)范。2．法律多元理論。法律多元主義是與法律中心(一元)主義(或稱國家主義、集權(quán)主義)相對應(yīng)的一個概念、意味著法律不可能只有一個中心［5］。法律多元理論在處理國家法與其他法律規(guī)范的關(guān)系方面肯定在國家法之外存在其他法律規(guī)范，而且法律多元理論的重要特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法律的社會效果，在國家法治理社會的同時，非國家主體制定的法律規(guī)范也同樣存在并發(fā)揮作用。我國具有歷史悠久的多元文化傳統(tǒng)，為法律多元性提供了良好的社會和群眾基礎(chǔ)，結(jié)合我國城市社區(qū)建設(shè)的具體情況，更應(yīng)該注重國家法之外的軟法規(guī)范的存在與發(fā)展。法律多元理論為軟法的存在提供了最為直接的理論支持，通過法律多元理論可以看出，在國家法體系外，軟法是有存在空間及合理性的，軟法的出現(xiàn)打破了長期由國家壟斷的法律資源和立法權(quán)，為社區(qū)居民共同體、社會組織等非國家機(jī)構(gòu)行使自治權(quán)提供了全新的途徑。尤其是在城市社區(qū)治理領(lǐng)域，廣泛的非國家主體———社區(qū)自治組織、社會組織及居民制定的法律規(guī)范卻發(fā)揮了重要作用。在社區(qū)治理的實(shí)踐中，國家法在制定之時就為軟法預(yù)留了空間，軟法在社區(qū)治理中也潛移默化地受到國家法的影響。同時國家法與軟法之間相互作用的實(shí)際情況也與法律多元理論相吻合，國家法與軟法并非此消彼長的關(guān)系，而是在法律邏輯上具有復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性，并且在功能上相互補(bǔ)充，協(xié)調(diào)發(fā)揮作用。要在社區(qū)治理中構(gòu)建軟法體系，必須借助法律多元理論，同時注重我國文化多元為軟法提供的豐富本土資源。為此不僅要重視軟法在社區(qū)治理中發(fā)揮的實(shí)際效能，更要重視軟法的理論構(gòu)建，從而真正實(shí)現(xiàn)軟法的規(guī)范化、體系化。3．基層自治理論?；鶎幼灾沃小白灾巍钡幕A(chǔ)是自由、平等的基礎(chǔ)上形成不具有強(qiáng)制性的自治組織;自治的功能是自治體全體社會成員共同解決他們的公共事務(wù)，即自治能力，而不是統(tǒng)治和管理功能;自治的主體是自治體的全體成員［6］。我國長期以來實(shí)行的基層自治理論認(rèn)為政府與社會組織之間存在二元的對立，因此通過硬法對自治組織進(jìn)行規(guī)制。但隨著時代的發(fā)展，社會、文化、經(jīng)濟(jì)等多元化需求增多，國家在克服政府治理不足的同時不斷轉(zhuǎn)變政府職能，將原本全部由政府承擔(dān)的社會公共服務(wù)部分轉(zhuǎn)移給社會組織，這就要求社會組織逐步健全自身職能。在城市社區(qū)治理中也是如此，國家不斷下放基層自治權(quán)，激發(fā)社區(qū)自治組織、居民共同體等主體參與社區(qū)治理的熱情，明確多元主體作為社區(qū)治理主體的地位，此時單純依靠國家制定法來規(guī)范主體的行為和保障社區(qū)居民的利益已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此多元主體根據(jù)社區(qū)發(fā)展、維護(hù)切身利益及相關(guān)主體利益的需求制定軟法規(guī)范勢在必行?；鶎幼灾卫碚撘髲V泛的公民參與、完善的自治組織和多元的自治規(guī)范，為軟法在社區(qū)治理中的存在提供了理論支持。同時，基層自治理論還為多元自治主體的自治權(quán)提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，制定軟法規(guī)范是社區(qū)治理主體行使自治權(quán)的重要方式，制定軟法規(guī)范不僅約束主體行為，更為多元主體發(fā)揮社區(qū)治理能力提供了新途徑。所以說，社區(qū)治理中的軟法從基層自治理論中獲取了合法性及合理性。4．協(xié)商民主理論。2000年左右，協(xié)商民主理論開始成為我國政治學(xué)、公共管理學(xué)等學(xué)科的重要研究對象。它強(qiáng)調(diào)在多元社會背景下，通過普通公民參與，就決策和立法達(dá)成共識。其核心要素是協(xié)商與共識。我國長期實(shí)行的以代議制民主為核心的人民代表大會制度，通過表決賦予其所制定的法律具有合法性，也正是因?yàn)閲抑贫ǚㄔ谥贫ōh(huán)節(jié)無法充分實(shí)現(xiàn)公民直接參與，國家法在基層社會實(shí)施的針對性和實(shí)效性均不理想。與此相比，城市社區(qū)治理中的各類軟法由于涉及的公共利益范圍較小，其參與人數(shù)也較為有限，可以最大限度地實(shí)現(xiàn)社區(qū)居民參與，同時基層治理體系本身就是一種民主體系，它比管理體系更為尊重民主規(guī)則，更要求廣泛的共同參與和共同治理。以協(xié)商民主理論為基礎(chǔ)構(gòu)建軟法體系更有利于凸顯協(xié)商民主理論的優(yōu)勢，為軟法治理的合法性提供保障，實(shí)現(xiàn)軟法多元化社區(qū)治理的功效。而且在我國基層社區(qū)建設(shè)發(fā)展中，協(xié)商民主理論早已取得顯著的實(shí)踐成效，基層協(xié)商民主、社區(qū)選舉等都豐富了協(xié)商民主理論，并為社區(qū)治理提供了更平等的交流和溝通平臺，而社區(qū)治理中的軟法以協(xié)商民主為基石，不僅軟法相關(guān)理論獲得支撐更在實(shí)踐中完善制定軟法的過程更加理性。在收集民意的過程中，協(xié)商民主原則使得公共理性成為規(guī)范對話、交流和溝通的主要基礎(chǔ)，從而找到公民意見的“最大公約數(shù)”，達(dá)成民主共識［7］。而社區(qū)治理中的軟法正是通過這樣的過程達(dá)成共識，從而獲得主體內(nèi)心認(rèn)同和自愿服從。

二、城市社區(qū)治理中軟法的作用分析

軟法最初引起人們關(guān)注就是由于其具有顯著的實(shí)效，盡管軟法具有柔性約束力，其法條的效力結(jié)構(gòu)不完整，但這并不影響軟法在基層治理實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在城市社區(qū)治理中亦是如此，因此對城市社區(qū)治理中軟法的作用進(jìn)行分析不僅是研究軟法的新方向，更是探索社區(qū)新型治理模式，完善軟法理論的重要基礎(chǔ)。通過研究實(shí)踐中軟法在社區(qū)中發(fā)揮的實(shí)際效果發(fā)現(xiàn)，軟法在社區(qū)治理中的作用主要集中在三個方面。(一)軟法完善了社區(qū)治理法律體系。社區(qū)治理是公共治理理論在基層社會的重要實(shí)踐，公共治理的特點(diǎn)之一就是治理依據(jù)多樣化，因此，社區(qū)治理的法律依據(jù)也必須是多樣化的。目前，社區(qū)治理的法律規(guī)范多為國家制定的硬法規(guī)范，軟法的出現(xiàn)不僅打破了硬法的壟斷地位，也完善了社區(qū)治理法律規(guī)范體系。硬法規(guī)范多適用于政府對社區(qū)中其他主體行為的管理和約束，體現(xiàn)社區(qū)治理中權(quán)力的縱向行使;而軟法多以平等主體間的相互合作、相互監(jiān)督等方式實(shí)現(xiàn)對行為主體的柔性約束，更側(cè)重社區(qū)治理中權(quán)力的橫向運(yùn)行。相比傳統(tǒng)社區(qū)管理，社區(qū)治理更強(qiáng)調(diào)居民自治和多元主體參與，治理活動對法律規(guī)范提出了更高的要求，單一的法律規(guī)范無法及時回應(yīng)社區(qū)治理發(fā)展的多元需求。在硬法為行為主體設(shè)定最低限度約束的基礎(chǔ)上，軟法為提供給行為主體更多的選擇空間，軟法以新穎多樣的形式實(shí)現(xiàn)了保障公平正義和維護(hù)社區(qū)秩序的法律價值。軟法制定的民主性與實(shí)施的開放性和包容性更好的為多元主體參與社區(qū)治理提供了途徑，保障了社區(qū)自治組織、居民和社會組織共同參與的多元治理模式的實(shí)現(xiàn)，通過制定環(huán)節(jié)的廣泛參與、協(xié)商一致和實(shí)施中所依賴的自愿遵守，實(shí)現(xiàn)了軟法在社區(qū)治理中的特殊規(guī)范作用。在此基礎(chǔ)上，硬法與軟法結(jié)合形成了完善的社區(qū)治理法律規(guī)范體系，以強(qiáng)制力和柔性約束力實(shí)現(xiàn)了對多元主體行為的規(guī)制，通過縱向管理與橫向治理協(xié)調(diào)一致的方式，實(shí)現(xiàn)社區(qū)治理法律規(guī)范體系的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化。(二)軟法彌補(bǔ)了社區(qū)治理硬法不足。長期以來社區(qū)治理對硬法的倚重加大了社區(qū)發(fā)展對政府的需求，無形中增加了國家社會治理職能的負(fù)擔(dān)成本，同時硬法規(guī)范自上而下的運(yùn)行模式導(dǎo)致其法律功能在逐級傳遞中減損嚴(yán)重，致使硬法對社區(qū)治理的規(guī)制效果并不理想。而且對于處于社會末端的社區(qū)，硬法以強(qiáng)制力保障實(shí)施的方式與以自治為主的社區(qū)治理不匹配。與此相對，在社區(qū)治理中，軟法的柔性約束方式和通過自愿服從、輿論壓力等方式保障實(shí)施等特點(diǎn)都克服了硬法功能的局限。硬法的穩(wěn)定性和滯后性之間的辯證關(guān)系在彰顯硬法優(yōu)勢的同時也暴露了硬法的缺陷?！胺傻倪@些缺陷，部分源于它的守成，法律的‘時滯’問題會在法律制度的不同層面中變現(xiàn)出來，特別在社會發(fā)生危機(jī)的時候，法律常常會先于癱瘓，因?yàn)樗坏貌粸閿嗔研哉{(diào)整讓路;部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素或僵化性，法律具有一般性與普遍性，它就可能因此給解決個案帶來困難;還有一部分源于與其控制功能有關(guān)的限度?！保?］而軟法的靈活性則彌補(bǔ)了硬法滯后性的不足，在國家無法及時通過制定新的法律來化解社區(qū)治理中的問題時，軟法及時對社區(qū)治理新問題做出回應(yīng)。相較硬法適用的廣泛性和普遍性，軟法則更具有針對性。因此，軟法能夠?qū)τ卜ㄝ^為原則性的條文進(jìn)行細(xì)化和解釋，有助于硬法在社區(qū)治理中的貫徹和執(zhí)行。硬法與軟法在社區(qū)治理中的協(xié)調(diào)，一方面在于硬法對軟法的認(rèn)可和包容;另一方面則在于軟法對硬法功能缺失的補(bǔ)充。在實(shí)現(xiàn)兩者充分合作的基礎(chǔ)上，才能更好地保障社區(qū)治理的發(fā)展和維護(hù)多元主體的合法權(quán)益。(三)軟法保障了社區(qū)自治自由。軟法的制定就是多元主體發(fā)揮自我治理能力的重要表現(xiàn)，也是基層社會自治的新途徑，多元主體在社區(qū)中不僅積極地參與治理活動，更要注重行為的約束和規(guī)制。國家通過硬法方式對這些主體的規(guī)制客觀上限制和降低了非國家性主體的自治熱情和自治能力，因此，通過制定軟法的方式實(shí)現(xiàn)自律更有助于提升主體在基層社會自治中的積極性和治理能力，從而真正實(shí)現(xiàn)社區(qū)自治。法律功能的真正實(shí)現(xiàn)更倚重法律的實(shí)施，在制定軟法為社區(qū)自治提供法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，軟法在社區(qū)治理中實(shí)施的效果更能體現(xiàn)其保障社區(qū)自治的作用。法律規(guī)范的實(shí)施需要人們對法律的內(nèi)化，如果僅僅依賴國家強(qiáng)制力來實(shí)施，經(jīng)常會招致反感，甚至造成暴力抗法［9］。軟法通過吸納各方主體意見實(shí)現(xiàn)主體對軟法的內(nèi)心認(rèn)同，這種認(rèn)同外化為主體在進(jìn)行自治活動時對軟法的遵守和服從。居民作為具有“公民性”的個體，在社會生活中如何正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利、積極地履行義務(wù)，固然需要以明確的法律規(guī)則為前提，但更多地在于自我的自覺和反思。從“自覺”到“自主”，個體只有具有了抑制欲望無節(jié)制擴(kuò)張的意識和能力，才能成為一個有道德的人，個體關(guān)系契約化才有可能，這本身就是成為群體生活中最基本的價值共識，也是通過商談產(chǎn)生規(guī)則的基礎(chǔ)［10］。而軟法正是主體在商談基礎(chǔ)上形成的行為規(guī)則。與此同時，軟法的開放性與社區(qū)自治主體多元化高度契合，軟法為自治主體提供了平等的地位和機(jī)會，并采用利益誘導(dǎo)等方式激勵行為主體積極加入社區(qū)自治。在參與過程中，軟法實(shí)施充分體現(xiàn)了居民的自治意識，從而真正實(shí)現(xiàn)自我決策、自我管理。軟法以不同于硬法的實(shí)施模式，更有效地實(shí)現(xiàn)了對社區(qū)自治主體行為的規(guī)制，以更具實(shí)效的方式提升了主體的參與熱情和自治能力，保障了社區(qū)居民委員會、居民自治權(quán)的行使，維護(hù)了社區(qū)自治的自由。

三、城市社區(qū)治理中軟法受抑之審視

通過對城市社區(qū)治理中軟法作用的剖析再次驗(yàn)證了軟法作為新型基層治理規(guī)范的價值。在擴(kuò)大軟法正面效應(yīng)的同時必須清楚認(rèn)識到現(xiàn)階段社區(qū)治理中軟法尚存的問題?；谏鐓^(qū)治理實(shí)踐中軟法運(yùn)行的現(xiàn)狀研究發(fā)現(xiàn)，社區(qū)治理中軟法主要存在軟法規(guī)范體系不健全、與硬法沖突及缺乏實(shí)施保障機(jī)制等不足之處，這些問題不僅抑制社區(qū)治理中軟法作用的發(fā)揮，更對軟法未來發(fā)展形成巨大阻礙。因此必須首先厘清社區(qū)治理中軟法存在的問題，才能有的放矢地提出有效解決方案。(一)軟法規(guī)范體系不健全。在城市社區(qū)治理中，相比國家法體系而言，軟法體系不健全的弊端體現(xiàn)在各主體制定軟法時各自為政，缺乏大局觀念，只考慮自身利益，不注重社區(qū)整體利益和各方利益的協(xié)調(diào)，從而造成軟法體系不健全，導(dǎo)致即使實(shí)現(xiàn)軟法與硬法協(xié)調(diào)合作也無法達(dá)到預(yù)期的法治目標(biāo)。這些問題歸咎于軟法制定過程中忽視軟法體系的健全和軟法體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)。城市社區(qū)作為基層社會的重要組成部分，依據(jù)社區(qū)治理需要及社區(qū)居民需求，制定軟法約束主體行為及保障主體權(quán)益。隨著社區(qū)治理事務(wù)的日益復(fù)雜，社區(qū)主體多元化與利益多元化的發(fā)展，軟法數(shù)量急劇增加，但如此龐大的社區(qū)治理軟法尚未形成健全的軟法體系，從而導(dǎo)致社區(qū)治理軟法的泛化，甚至將根本不是軟法的社會規(guī)范納入軟法之中，這不僅減損了軟法的權(quán)威性，更影響軟法在社區(qū)治理中作用的發(fā)揮。除此之外，社區(qū)治理軟法制定形成后，缺少如同國家法的法律清理過程，造成社區(qū)治理中軟法制定主體無法及時對過時的軟法進(jìn)行修改或廢除，缺乏對內(nèi)容上不合理之處進(jìn)行校正，更不能及時對符合實(shí)踐需求的軟法進(jìn)行匯編整理，從而影響社區(qū)治理中軟法整體的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。社區(qū)治理軟法體系的健全并不是要求所有的軟法千篇一律，而是在統(tǒng)一體系內(nèi)允許在制定軟法時根據(jù)不同社區(qū)實(shí)際情況制定具有地方特色、符合社區(qū)治理需要的軟法規(guī)范。但實(shí)踐中，由于全國各地社區(qū)建設(shè)情況和發(fā)展階段的不同，多數(shù)軟法存在對國家法地照搬全抄、重復(fù)國家法條文的現(xiàn)象，還有很多后制定社區(qū)治理軟法的社區(qū)完全套用已制定的軟法內(nèi)容，忽略實(shí)際情況和自身需求，導(dǎo)致制定出的軟法內(nèi)容上存在嚴(yán)重雷同之處，從而導(dǎo)致社區(qū)內(nèi)軟法數(shù)量多但實(shí)際效果差。這些問題都阻礙了社區(qū)治理軟法體系的建立健全，從而在根本上影響軟法治理功能的實(shí)現(xiàn)。(二)存在軟法與硬法的沖突。硬法與軟法共同發(fā)揮作用是法律規(guī)范為社區(qū)治理提供法治保障的新途徑。但實(shí)踐中兩種法律規(guī)范沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生。這些沖突不僅損害了法律的權(quán)威，更導(dǎo)致軟法作用受到抑制甚至被否定。軟、硬法之間的沖突主要表現(xiàn)為兩個方面:第一，軟法與硬法相違背。硬法是國家立法機(jī)關(guān)通過法定程序制定的，其創(chuàng)制過程始終堅(jiān)持法治原則，因此其內(nèi)容更具合法性、權(quán)威性，這也是硬法成為軟法基礎(chǔ)的原因。而軟法規(guī)范由于缺乏嚴(yán)格的制定程序、制定主體法律意識淡薄、又不具備健全的軟法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制等原因，造成在制定軟法時偏重自身利益保障，使軟法內(nèi)容與硬法規(guī)定相違背，與法治精神相背離，甚至在軟法實(shí)施過程中不惜損害其他主體合法權(quán)益。這種情況的出現(xiàn)與軟法“先天不足”存在必然聯(lián)系，必須通過完善軟法自身來化解。第二，硬法對軟法的過度干預(yù)。行政權(quán)行使中最容易出現(xiàn)的問題就是權(quán)力的擴(kuò)張，在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行硬法時也是如此，社區(qū)治理中原本應(yīng)該由居民、自治組織自行管理的事務(wù)有時遇到行政權(quán)力的過度干預(yù)。原本硬法為軟法預(yù)留出發(fā)揮作用的空間一再被壓縮，實(shí)踐中，硬法確保社區(qū)多元主體通過創(chuàng)制軟法實(shí)現(xiàn)社區(qū)治理的空間反而成為硬法借助軟法介入社區(qū)的途徑，造成軟法在社區(qū)治理中實(shí)際作用不能充分發(fā)揮，軟法淪為行政權(quán)介入社區(qū)自治活動的工具。(三)軟法缺乏實(shí)施保障機(jī)制。軟法通過不同于硬法的柔性約束方式實(shí)現(xiàn)對社區(qū)治理主體行為的規(guī)范，更有利于激勵多元主體參與社區(qū)治理活動的熱情，但柔性約束力的負(fù)面效應(yīng)也不容忽視。軟法實(shí)施過程中如遇到行為主體違反時卻無法獲得國家強(qiáng)制力保障，此時軟法的柔性約束力成為軟法實(shí)施缺乏保障機(jī)制的根源。社區(qū)治理實(shí)踐中軟法實(shí)施缺乏保障機(jī)制的表現(xiàn)主要有兩個方面:第一，社區(qū)治理中軟法實(shí)施缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制。目前我國社區(qū)治理中軟法在實(shí)施過程中沒有明確的監(jiān)督主體，從而導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)落空。一方面社區(qū)治理中各類軟法不是國家立法機(jī)關(guān)制定的，因此缺乏國家對軟法實(shí)施的監(jiān)督，無法形成有效的外部監(jiān)督，對于居民公約的監(jiān)督僅在《城市居民委員會組織法》第15條中有簡單規(guī)定，居民公約報(bào)不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)備案，由居民委員會監(jiān)督執(zhí)行。其他社區(qū)治理中的軟法則沒有國家層面對其實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定。另一方面，社區(qū)軟法尚未形成有效的內(nèi)部監(jiān)督，軟法的制定主體忽視軟法實(shí)施的監(jiān)督工作。社區(qū)中各類軟法制定主體多為非常設(shè)組織，無法在軟法實(shí)施的漫長過程中監(jiān)督軟法的實(shí)施情況，并且在各類軟法制定之時也沒有明確軟法實(shí)施的監(jiān)督主體，這就導(dǎo)致軟法有可能成為權(quán)力濫用的工具，甚至為不法行為提供便利。第二，社區(qū)治理中軟法缺少明確的責(zé)任主體。我國社區(qū)治理中各類軟法制定出臺后多數(shù)成為了沒人管的“孤兒”，一旦在軟法實(shí)施階段出現(xiàn)侵犯居民或其他主體權(quán)益的情況，沒有明確的責(zé)任主體和責(zé)任追究機(jī)制將導(dǎo)致軟法實(shí)效受損，甚至軟法可能成為權(quán)力濫用和逃避責(zé)任的方式。各類軟法制定者在成為社區(qū)治理主體之時就對責(zé)任承擔(dān)缺乏必要的認(rèn)識，延伸至軟法制定中就表現(xiàn)為沒有明確主體間責(zé)任的界限的設(shè)定，從而導(dǎo)致軟法實(shí)施后沒有與之相匹配的責(zé)任機(jī)制，各類主體推脫責(zé)任。由于社區(qū)治理中軟法制定主體的身份并未在法律中明確規(guī)定為民事主體，尤其是居民委員會、居民共同體，因此他們創(chuàng)制的軟法規(guī)范侵犯居民權(quán)益時，這些主體并不具有明確的訴訟主體資格，從而導(dǎo)致居民受侵害的權(quán)利無法獲得救濟(jì)，而軟法規(guī)范中也未明確規(guī)定明確的責(zé)任形式。

四、實(shí)現(xiàn)城市社區(qū)治理中軟法作用的對策建議

(一)健全軟法規(guī)范體系。完善社區(qū)治理中的軟法體系并不是要大量地制定軟法造成軟法的冗余，而是要針對社區(qū)內(nèi)現(xiàn)存問題和現(xiàn)實(shí)需要，有的放矢地制定軟法，并且保障軟法在社區(qū)治理中能夠真正地發(fā)揮實(shí)效。針對目前軟法體系不健全而呈現(xiàn)出的問題，可以采取下列措施:首先，同一類主體制定的軟法規(guī)范應(yīng)按照制定的年份進(jìn)行梳理，對已經(jīng)不具有現(xiàn)實(shí)可行性的軟法進(jìn)行廢止，對不符合實(shí)際情況的軟法規(guī)范進(jìn)行修改，再依據(jù)解決社區(qū)治理中哪些具體問題對軟法進(jìn)行分類，從而實(shí)現(xiàn)對同一主體制定的軟法在縱向和橫向上的整理。如針對社區(qū)居民委員會制定的軟法，在經(jīng)過年份整理排除無效軟法后，可以分為規(guī)范其成員在社區(qū)治理工作中行為的軟法、社區(qū)公共事務(wù)治理的軟法以及調(diào)解社區(qū)內(nèi)糾紛的軟法。其次，針對不同主體制定的軟法應(yīng)依據(jù)軟法規(guī)范規(guī)制的問題進(jìn)行整理。例如，居民共同體和居民委員會制定關(guān)于社區(qū)治理的軟法都會涉及到社區(qū)衛(wèi)生問題，針對同一問題制定的軟法，要注意不同軟法之間規(guī)定內(nèi)容的協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)針對同一問題存在不同的軟法規(guī)范。最后，還應(yīng)對同一社區(qū)內(nèi)的所有軟法進(jìn)行整理匯編，這是對社區(qū)治理軟法系統(tǒng)化必經(jīng)的過程，此項(xiàng)工作可由社區(qū)軟法的備案機(jī)關(guān)完成。通過上述方式對社區(qū)治理中各類軟法的系統(tǒng)整理能對現(xiàn)有社區(qū)內(nèi)軟法的合法性、實(shí)用性、科學(xué)性進(jìn)行檢測，同時能夠完善社區(qū)治理軟法體系，促進(jìn)社區(qū)法治規(guī)范體系健全。(二)協(xié)調(diào)軟法與硬法關(guān)系。軟法與硬法構(gòu)成了多樣化的社區(qū)治理法律規(guī)范體系，以各自不同的方式發(fā)揮作用。兩種法律規(guī)范之間協(xié)調(diào)不僅能夠促進(jìn)基層治理法治化的發(fā)展，更能推動軟法和硬法自身的完善。在尊重硬法的同時必須重視軟法的作用。要實(shí)現(xiàn)軟法與硬法的協(xié)調(diào)必須做到以下幾點(diǎn):第一，硬法為軟法提供基礎(chǔ)和空間。在社區(qū)治理中，軟法的制定必須以國家制定硬法為標(biāo)準(zhǔn)，因此硬法關(guān)于社區(qū)治理的規(guī)定是創(chuàng)制軟法內(nèi)容的基礎(chǔ)。同時，硬法要給軟法提供必要的運(yùn)行空間，在社區(qū)治理中，能夠由居民委員會、居民和社區(qū)社會組織通過自我管理、自我決策進(jìn)行的治理活動，屬純粹的社區(qū)自治事項(xiàng)，因此這一領(lǐng)域客觀上排斥硬法規(guī)制而就由軟法來進(jìn)行規(guī)制［11］。第二，軟法要杜絕與硬法內(nèi)容的沖突。軟法內(nèi)容上必須符合硬法為社區(qū)治理活動設(shè)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，從而更好實(shí)現(xiàn)軟法維護(hù)公平正義的價值。第三，軟法要注重提高立法質(zhì)量。軟法是非國家主體制定的法律規(guī)范，由于創(chuàng)制主體自身的局限導(dǎo)致軟法內(nèi)容雷同、重復(fù)國家法，無法實(shí)現(xiàn)對硬法空白的彌補(bǔ)，因此必須提高軟法制定主體法律素質(zhì)，同時針對社區(qū)治理中急需通過軟法規(guī)范調(diào)整的問題進(jìn)行軟法創(chuàng)制，從而真正實(shí)現(xiàn)軟法的功能。第四，目前我國關(guān)于社區(qū)治理方面的國家制定法主要是《憲法》《城市居民委員會組織法》《物業(yè)管理?xiàng)l例》及國務(wù)院制定的其他行政法規(guī)等，至今尚未制定《城市居民委員會自治法》①，而且《城市居民委員會組織法》也明顯不適應(yīng)我國城市快速發(fā)展需求，且正在修改中②。社區(qū)治理活動缺乏直接的法律保障。上述國家制定法內(nèi)容上較為原則、可操作性差，急需通過軟法規(guī)定對其內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，加強(qiáng)可操作性。(三)建立軟法實(shí)施保障機(jī)制。在肯定軟法在社區(qū)治理中發(fā)揮作用的同時必須重視對軟法實(shí)施提供有效的保障。針對社區(qū)治理中軟法在實(shí)施保障機(jī)制方面存在的問題，必須建立軟法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和責(zé)任追究機(jī)制。首先，加強(qiáng)軟法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制必須注重內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的結(jié)合。社區(qū)治理中的軟法是治理主體自律的表現(xiàn)，通過軟法實(shí)現(xiàn)自我決策和自我管理，那么也就必須為這種自律提供保障，即制定主體為軟法設(shè)定內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，設(shè)定軟法在社區(qū)內(nèi)實(shí)施應(yīng)由哪些主體對其進(jìn)行監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督應(yīng)該包括事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督中軟法的監(jiān)督主體應(yīng)避免是制定主體，應(yīng)該在三類軟法制定主體間形成交叉監(jiān)督，居民共同體監(jiān)督居民委員會和社區(qū)社會組織制定軟法的實(shí)施，而居民共同體制定的軟法由居民委員會和居民共同監(jiān)督，從而形成相對完善的內(nèi)部監(jiān)督體系。在內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上，還應(yīng)注重軟法實(shí)施的外部監(jiān)督，即基層政府對社區(qū)治理中軟法實(shí)施的監(jiān)督，《城市居民委員會組織法》規(guī)定，居民公約報(bào)不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)備案，由居民委員會監(jiān)督執(zhí)行。其他社區(qū)治理中的軟法規(guī)范也應(yīng)參照這一規(guī)定進(jìn)行備案。基層政府除對軟法內(nèi)容合法性的審查外，更應(yīng)注重軟法實(shí)施過程監(jiān)督，形成有效的外部監(jiān)督。其次，完善軟法實(shí)施責(zé)任追究機(jī)制。軟法治理中的權(quán)責(zé)明晰是有效實(shí)施的保障。社區(qū)治理是多主體參與，必然導(dǎo)致在結(jié)果上也是多主體共享，所以當(dāng)社區(qū)治理失敗時也必然是多主體承擔(dān)。因此，如果治理體系不健全，權(quán)責(zé)不明晰時，會導(dǎo)致治理利益分享不合理而出現(xiàn)治理乏力或失敗。同時，軟法實(shí)施的范式是非強(qiáng)制性的，或者利益誘導(dǎo)，或者社會壓力，所以其治理失敗的責(zé)任不同于硬法的懲罰性為主的責(zé)任，而更多是一種社會責(zé)任，或道德責(zé)任。這就要求在軟法治理中更多考慮相關(guān)主體的利益，明確治理主體權(quán)利義務(wù)，突出治理過程的程序性責(zé)任［12］，除此之外，還應(yīng)注重各類軟法實(shí)施主體的責(zé)任，明確由哪些主體承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么形式的責(zé)任，從而更好地確保通過軟法的實(shí)施發(fā)揮其應(yīng)有的作用。隨著我國基層治理法治化現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程的不斷推進(jìn)，城市社區(qū)治理初步取得成績。重新認(rèn)識軟法在城市社區(qū)治理中的特殊作用，協(xié)調(diào)發(fā)揮軟法與硬法在社區(qū)治理中的各自功能，提升城市社區(qū)多元主體治理能力，充分實(shí)現(xiàn)社區(qū)居民自治，既是完善社會主義基層民主自治之需，更是實(shí)現(xiàn)我國社會治理體系現(xiàn)代化應(yīng)有之義。

作者:張銳智 張何鑫 單位:遼寧大學(xué)