導(dǎo)語(yǔ)：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的問(wèn)題綜述一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要：全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”所作的立法解釋因存在諸多缺陷而不適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的需要。要?jiǎng)澢搴谏鐣?huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪的界線(xiàn)，必須根據(jù)組織從事的犯罪活動(dòng)是否具有長(zhǎng)期性、是否具有暴力化傾向、參加犯罪活動(dòng)的成員范圍、犯罪活動(dòng)的危害范圍的大小等方面進(jìn)行綜合判斷。完善我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的刑罰措施應(yīng)從加大法定刑的幅度、提高法定最高刑、增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑、規(guī)定單證責(zé)任倒置制度、細(xì)化資格刑的配置、對(duì)參與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的國(guó)家工作人員從重處罰、對(duì)涉黑犯罪增設(shè)特別的刑罰裁量與執(zhí)行制度等方面著手。

關(guān)鍵詞：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪單位犯罪財(cái)產(chǎn)刑資格刑

近年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的加速，各種社會(huì)矛盾不斷涌現(xiàn)，犯罪率也急劇上升。與犯罪率急劇上升相對(duì)應(yīng)，我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪也日益猖獗并嚴(yán)重威脅到社會(huì)穩(wěn)定。隨著我國(guó)掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)在全國(guó)范圍內(nèi)的深入開(kāi)展，懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪也日益面臨一些棘手的問(wèn)題：黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)該如何界定？黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪應(yīng)該如何區(qū)分？怎樣才能真正有效懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪？這些問(wèn)題如果解決不好肯定會(huì)影響司法機(jī)關(guān)打擊該類(lèi)犯罪的效果。鑒此，筆者下面擬結(jié)合重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中的一些個(gè)案對(duì)這幾個(gè)問(wèn)題作些探討，以期對(duì)完善我國(guó)的刑法學(xué)理論與指導(dǎo)司法實(shí)踐有所裨益。

一、黑社會(huì)性質(zhì)組織如何界定

根據(jù)1997年修正的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第294條的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織是指“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱(chēng)霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”的組織。筆者認(rèn)為，該定義最大的缺陷是過(guò)于籠統(tǒng)，沒(méi)有充分揭示黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本特征。具體而言：（1）該定義對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的描述過(guò)于抽象，特別是以“有組織”一詞來(lái)描述黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征既違反了下定義的基本原則，也缺乏可操作性；（2）該定義沒(méi)有充分揭示黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征，難以準(zhǔn)確區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與犯罪集團(tuán)等之間的界線(xiàn)。（3）該定義對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的描述過(guò)于簡(jiǎn)單，未能充分體現(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本性質(zhì)。

鑒于1997年《刑法》第294條的定義存在上述明顯的缺陷，2000年12月4日，最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）?！督忉尅返?條規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織一般應(yīng)具備以下特征：“（1）組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律；（2）通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；（3）通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)，或者為其提供非法保護(hù)；（4）在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序?！迸c1997年《刑法》的規(guī)定相比，《解釋》對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征進(jìn)行了明確化、細(xì)致化，有利于打擊我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)黑社會(huì)性質(zhì)的組織滲透到祖國(guó)內(nèi)地的犯罪活動(dòng)。但是，《解釋》仍然存在明顯的缺陷，特別是其中的所謂“‘要有保護(hù)傘’的規(guī)定”，⑴極大地制約了懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的力度，甚至造成司法紛爭(zhēng)。⑵為此，2002年4月28日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”又進(jìn)行了立法解釋?zhuān)鞔_規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下四個(gè)特征：（1）形成了較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（2）有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（4）通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱(chēng)霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。與《解釋》相比，上述立法解釋主要具有以下三個(gè)特點(diǎn)：（1）明確規(guī)定“有保護(hù)傘”是黑社會(huì)性質(zhì)組織的選擇性特征；（2）進(jìn)一步明確了黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征；（3）新增了黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征——控制性或影響性。

不過(guò)，隨著黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪形式和手法發(fā)生新的變化，立法解釋的缺陷也逐漸顯露出來(lái)。有學(xué)者指出：“在各級(jí)政法機(jī)關(guān)持續(xù)不斷的嚴(yán)打高壓下，黑惡勢(shì)力不斷翻新犯罪手法和組織形式以逃避打擊。他們更多使用言語(yǔ)恐嚇、電話(huà)滋擾、聚眾擺勢(shì)等‘軟暴力’行為來(lái)達(dá)到目的，采取圍而不打、打而不傷、傷而不重的手段逃避打擊。組織頭目趨于‘幕后化’，不直接參與具體犯罪。一般成員趨于‘市場(chǎng)化’，臨時(shí)雇傭社會(huì)閑散人員實(shí)施威脅恐嚇行為。一些黑惡勢(shì)力以合法的公司、企業(yè)等實(shí)體作掩護(hù)，從事違法犯罪活動(dòng)。這些新手法、新形式，都加大了政法機(jī)關(guān)對(duì)黑惡勢(shì)力的打擊難度?！雹翘貏e是在我國(guó)掀起新一輪掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)高潮后，全國(guó)各地的公安、司法機(jī)關(guān)普遍反映如何理解和認(rèn)識(shí)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“四個(gè)特征”比較困難，從而影響到辦案的效率和效果。那么立法解釋的缺陷又表現(xiàn)在哪里呢？以下詳述之。

1．對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征的規(guī)定不妥當(dāng)

這里所說(shuō)的不妥當(dāng)具體是指：（1）立法解釋將“骨干成員基本固定”作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征明顯欠妥。一般而言，黑社會(huì)性質(zhì)組織的主要成員之間存在相互依賴(lài)、密切合作、榮辱與共的關(guān)系，并且骨干成員比較固定，但也存在例外情形。在重慶市的掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中，警方發(fā)現(xiàn)有的黑社會(huì)性質(zhì)組織為了增強(qiáng)隱蔽性往往采用各種手段制造“人員頻繁更替”的假象，有的黑社會(huì)性質(zhì)組織的主要成員并非基本固定，而是不定期的變換，這往往給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定其犯罪的性質(zhì)帶來(lái)很大的困難。例如，重慶市的女“黑老大”謝才萍在庭審中曾對(duì)公訴人指控的罪名提出了異議，在庭審過(guò)程中人們對(duì)謝才萍是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪也存在認(rèn)識(shí)上的分歧。之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果，就是因?yàn)榱⒎ń忉寣ⅰ肮歉沙蓡T基本固定”作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征并不妥當(dāng)。從字面上講，“骨干成員基本固定”是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員基本上穩(wěn)固、確定，不經(jīng)常變換，而這與“有骨干成員”的要求不同?！坝泄歉沙蓡T”是指只要擁有骨干成員即可，至于骨干成員是否經(jīng)常變換、是否基本固定可以在所不問(wèn)。從“謝才萍案”看，雖然其骨干成員時(shí)有變動(dòng)，但始終存在骨干成員，至于一般成員則趨于“市場(chǎng)化”。其實(shí)，只要有骨干成員就有可能構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，至于其骨干成員是否經(jīng)常變換并不影響黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)構(gòu)及運(yùn)作，也不會(huì)影響該組織對(duì)社會(huì)的危害性。由此可見(jiàn)，將“骨干成員基本固定”作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征不僅沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義，反而給公安、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織帶來(lái)困惑。（2）立法解釋忽略了犯罪組織存在的期限性。穩(wěn)定本指“穩(wěn)固安定”，⑷側(cè)重于揭示犯罪組織成員之間內(nèi)在的關(guān)系，而并非期限本身。由于立法解釋忽視了黑社會(huì)性質(zhì)組織存在的期限性，因此難以將黑社會(huì)性質(zhì)組織與犯罪集團(tuán)等區(qū)別開(kāi)來(lái)。根據(jù)1997年《刑法》第25條的規(guī)定，犯罪組織具有穩(wěn)定性以及成員具有固定性是犯罪集團(tuán)的基本特征。由此看來(lái)，強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織存在的期限性很有必要。其實(shí)，強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織的期限性，既是外國(guó)懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也是我國(guó)掃黑除惡司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。例如，日本1991年《暴力團(tuán)對(duì)策法》第2條第2款規(guī)定：“暴力團(tuán)是指有可能助長(zhǎng)其團(tuán)體的成員（包括這個(gè)團(tuán)體的構(gòu)成團(tuán)體的成員）的集團(tuán)性、長(zhǎng)期地進(jìn)行暴力型不法行為的團(tuán)體?！雹傻聡?guó)由司法界和警界共同組成的“組織犯罪的刑事追訴”研究小組的專(zhuān)家也認(rèn)為：“有組織犯罪是追求利潤(rùn)或追求權(quán)勢(shì)的有計(jì)劃的犯罪活動(dòng)，組織犯罪兩個(gè)以上的參加者，長(zhǎng)期或不定期在下列的情況下分工合作：（1）運(yùn)用營(yíng)運(yùn)或類(lèi)似商業(yè)的結(jié)構(gòu)；（2）使用武力或其他足以使人屈服的手段來(lái)影響政治、公共行政、司法或經(jīng)濟(jì)”。⑹總之，不管是何種黑社會(huì)性質(zhì)組織，它們都有一些共同的特點(diǎn)，“首先便是有組織，雖然內(nèi)部結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密程度高低不同，但一般具有存在的持久性”。⑺從我國(guó)掃黑除惡的司法實(shí)踐看來(lái)，幾乎所有的黑社會(huì)性質(zhì)組織都存續(xù)了一定的時(shí)間，少則一、二年，多則十幾年，因此，如果不強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織的期限性，那么很容易出現(xiàn)將犯罪團(tuán)伙或犯罪集團(tuán)等認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的后果。

2．對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)特征的規(guī)定不科學(xué)

這里所說(shuō)的不科學(xué)具體是指：（1）對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)來(lái)源的揭示不準(zhǔn)確。立法解釋強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織必須具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而且這種經(jīng)濟(jì)實(shí)力是有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他手段獲取的，這就將本來(lái)就具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力后來(lái)又有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他手段獲取更大利益的黑社會(huì)性質(zhì)組織排除在外，因而失之片面。從重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的結(jié)果看，黑社會(huì)性質(zhì)組織斂財(cái)?shù)姆绞酵哂卸鄻有?，既可能通過(guò)實(shí)施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動(dòng)攫取經(jīng)濟(jì)利益，又可能通過(guò)開(kāi)辦公司、企業(yè)等方式“以商養(yǎng)黑”、“以黑護(hù)商”。此外，還有一些單位是在從事合法經(jīng)營(yíng)獲取一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力之后再轉(zhuǎn)變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的，如重慶市原大正集團(tuán)董事長(zhǎng)馬當(dāng)涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪就屬于此類(lèi)。由此可見(jiàn)，任何犯罪組織無(wú)論其財(cái)產(chǎn)是通過(guò)非法手段聚斂的還是通過(guò)合法方式獲取的，只要其將其中部分或全部用于違法犯罪活動(dòng)維系犯罪組織的生存、發(fā)展，就應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。（2）對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織追求的目標(biāo)限制過(guò)窄。立法解釋將黑社會(huì)性質(zhì)組織追求的目標(biāo)限定為“獲取經(jīng)濟(jì)利益”，這一限定過(guò)于絕對(duì)。從司法實(shí)踐看，獲取權(quán)勢(shì)等社會(huì)資源也是黑社會(huì)性質(zhì)組織追求的目標(biāo)。例如，在重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中抓獲的“黑老大”黎強(qiáng)，原系重慶渝強(qiáng)實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“渝強(qiáng)公司”）董事長(zhǎng)。在警方公布的67名黑惡團(tuán)伙首犯及骨干分子中，黎強(qiáng)所具有的頭銜就非常多。其實(shí)，獲取權(quán)勢(shì)等非經(jīng)濟(jì)利益往往也是黑社會(huì)性質(zhì)組織追求的目標(biāo)，這從外國(guó)的立法例中也可以看出。例如，《意大利刑法典》第416條一2第3款規(guī)定：“當(dāng)參加集團(tuán)的人利用集團(tuán)關(guān)系的恐嚇力量以及從屬和互隱條件，以便實(shí)施犯罪，直接或間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、許可、批準(zhǔn)、承包和公共服務(wù)的經(jīng)營(yíng)或控制，為自己或其他人取得不正當(dāng)?shù)睦婊蚝锰帲鈭D阻止或妨礙自由行使表決權(quán)，或者意圖在選舉中為自己或其他人爭(zhēng)取選票時(shí)，該集團(tuán)即為黑手黨型集團(tuán)。”⑻由此可見(jiàn)，將黑社會(huì)性質(zhì)組織追求的目標(biāo)限定為“獲取經(jīng)濟(jì)利益”并不利于懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。

3．對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定不合理

立法解釋第3項(xiàng)本來(lái)是規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的，可是其又在后面添加了結(jié)果要素——“為非作惡，欺壓、殘害群眾”，這樣的解釋既限制了對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，又有畫(huà)蛇添足之嫌。“為非作惡，欺壓、殘害群眾”是一種純粹的結(jié)果，并非黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征，再說(shuō)也不是所有的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪都必須出現(xiàn)上述后果才能成立。從司法實(shí)踐看，也存在一些在非法獲取公共資源和利益后從事慈善事業(yè)、資助一方窮苦百姓以欺騙不明真相群眾的黑社會(huì)性質(zhì)組織。

綜上所述，為了適應(yīng)新形勢(shì)下懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下幾個(gè)特征來(lái)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織：（1）形成較穩(wěn)定、在一定時(shí)期內(nèi)存在的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以及骨干成員；（2）以一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力為支撐，有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)或其他利益；（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)；（4）通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。

二、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪如何區(qū)分

（一）新型黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪引發(fā)的困惑

目前不少人都感覺(jué)如何區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪比較困難，這主要是因?yàn)樵谛碌男蝿?shì)下，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪出現(xiàn)了一些新的變化，一些“公司型”黑社會(huì)性質(zhì)組織往往以合法的公司作掩護(hù)，以暴力、暴力相威脅或腐蝕為手段，以一定的政治身份或背景為“護(hù)身符”，進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)、非法經(jīng)營(yíng)與違法犯罪相交織的活動(dòng)，讓人難辨“黑白”。有學(xué)者通過(guò)對(duì)重慶市22個(gè)涉黑案件（不含岳林涉黑案、龔剛模與樊奇杭涉黑案、王興強(qiáng)涉黑案）進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，50％的黑社會(huì)性質(zhì)組織都擁有合法的公司。⑼由此可見(jiàn)，利用合法的公司作掩護(hù)以獲取經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益，成為目前我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織最主要和最高級(jí)的犯罪形式。

在重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中，曾出現(xiàn)過(guò)是單位犯罪還是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的爭(zhēng)議，而這樣的爭(zhēng)議則主要體現(xiàn)在“黎強(qiáng)案”中。黎強(qiáng)在庭審中辯稱(chēng)，“渝強(qiáng)公司”成立合法，根本不是黑社會(huì)性質(zhì)的組織；“渝強(qiáng)公司”與其他公司的矛盾屬于經(jīng)營(yíng)糾紛；“渝強(qiáng)公司”所進(jìn)行的車(chē)輛運(yùn)營(yíng)及房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)都有政府的批文，不應(yīng)該算非法經(jīng)營(yíng)。⑽顯然，黎強(qiáng)是在狡辯。黎強(qiáng)的辯護(hù)律師、西南政法大學(xué)趙長(zhǎng)青教授在辯護(hù)時(shí)曾提請(qǐng)法官注意四個(gè)界限：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與“做大做強(qiáng)”的民營(yíng)企業(yè)違法犯罪的界限、組織行為與公司行為的界限、組織經(jīng)濟(jì)利益與公司經(jīng)營(yíng)利益的界限、一罪與數(shù)罪的界限。⑾雖然趙長(zhǎng)青教授的辯護(hù)存在不少值得商榷之處，但這也說(shuō)明要準(zhǔn)確區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪確實(shí)有一定的難度。

不可否認(rèn)，“公司型”黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪確實(shí)存在許多相似之處。我國(guó)權(quán)威的刑法學(xué)家認(rèn)為，單位犯罪的成立除了應(yīng)具備法定要件（單位主體與刑法明文規(guī)定）外，還應(yīng)當(dāng)具備如下兩個(gè)要件：（1）體現(xiàn)單位意志；（2）為單位謀取利益。⑿筆者認(rèn)為，僅根據(jù)單位犯罪的上述成立要件，仍然難以區(qū)分單位犯罪與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，理由如下：（1）雖然單位犯罪的主要特征是體現(xiàn)單位意志、為單位謀取利益，但體現(xiàn)組織意志、為組織謀取利益也是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的主要特征，因此，當(dāng)合法成立的單位異化為黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，兩者之間的界線(xiàn)就很難劃清。（2）合法的企業(yè)或單位等市場(chǎng)主體具有嚴(yán)密的組織性、經(jīng)濟(jì)性等特征，而這一特征黑社會(huì)性質(zhì)組織同樣具備。（3）單位是合法成立的組織，很容易利用或得到國(guó)家工作人員的包庇或縱容，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)很容易形成控制力量或重大影響，而這一點(diǎn)黑社會(huì)性質(zhì)組織也具備。（4）根據(jù)1997年《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國(guó)單位犯罪的范圍十分廣泛，因此，很容易造成單位犯罪與紛繁復(fù)雜的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪相混淆的局面。正因如此，我國(guó)有學(xué)者指出：“在認(rèn)定本罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意那些以公司、企業(yè)形式出現(xiàn)的黑社會(huì)性質(zhì)組織，這些黑社會(huì)性質(zhì)組織以公司、企業(yè)為依托，以經(jīng)濟(jì)活動(dòng)掩飾犯罪活動(dòng)與犯罪所得來(lái)源，以獲取的經(jīng)濟(jì)利益作為黑社會(huì)性質(zhì)組織生存和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)能力與基礎(chǔ)，以賄賂等手段腐蝕國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，以求得政治上的保護(hù)，具有嚴(yán)密與穩(wěn)定的組織結(jié)構(gòu)，因而具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性與危險(xiǎn)性?！雹?/p>

（二）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪的區(qū)分

由于“公司型”黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與單位犯罪存在較多的相似之處，因此，要?jiǎng)澢宥叩慕缇€(xiàn)就必須結(jié)合刑法、有權(quán)解釋的相關(guān)規(guī)定以及黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征進(jìn)行綜合判斷。如果公司具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本特征，即便是合法成立的公司實(shí)施的犯罪，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪；如果公司不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本特征，即便是其犯了罪，也不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，而只能認(rèn)定為其他共同犯罪或單位犯罪。一般而言，可以根據(jù)以下幾點(diǎn)來(lái)判斷某一犯罪是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪還是單位犯罪。

1．看從事的犯罪活動(dòng)是否具有長(zhǎng)期性

如前所述，犯罪具有長(zhǎng)期性是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的一個(gè)重要特征，而依法成立的單位實(shí)施的犯罪通常帶有暫時(shí)性。因此，如果某一單位實(shí)施的犯罪活動(dòng)具有長(zhǎng)期性，那就表明其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)主要不是通過(guò)合法的形式來(lái)進(jìn)行的，而是通過(guò)違法犯罪活動(dòng)來(lái)進(jìn)行的。也就是說(shuō)，其合法經(jīng)營(yíng)已名存實(shí)亡或者淪為輔助形式，這樣的單位與黑社會(huì)性質(zhì)組織已沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，將這樣的單位實(shí)施的犯罪定性為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪也是名至實(shí)歸。

2．看從事犯罪活動(dòng)時(shí)是否具有暴力化傾向

雖然采用暴力手段并非所有黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪的必備手段，但也是其比較突出的一個(gè)特征。正因如此，世界上有不少?lài)?guó)家的刑法在界定有組織犯罪時(shí)都特別強(qiáng)調(diào)暴力手段在該類(lèi)犯罪中的作用。例如，《法國(guó)刑法典》第431—13條至第431—21條規(guī)定了組織、參加或重建武裝小集團(tuán)罪。其中，第431—13條規(guī)定：“在法律規(guī)定的情形之外，持有或掌握、得到武器、具有組織特征、足以擾亂公共秩序的任何團(tuán)體，均構(gòu)成武裝小集團(tuán)?！雹以谖覈?guó)，雖然暴力手段不是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪的唯一手段，但仍然是其重要手段。我國(guó)有學(xué)者指出：“在有組織犯罪集團(tuán)（黑社會(huì)組織）那里，我們也看到了多種形式的有組織暴力，它們是一些分散的、零散的、粗糙的犯罪集團(tuán)……一般來(lái)說(shuō)，暴力與組織的結(jié)合越完美，形成的權(quán)力越強(qiáng)大有力，就越少直接使用暴力。國(guó)家如此，有組織犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)組織也如此?！雹右话愣裕绻骋粏挝徊粚儆诤谏鐣?huì)性質(zhì)的組織，那么即使其實(shí)施犯罪也很少借助暴力形式，更不會(huì)非法擁有槍支、彈藥、管制刀具等兇器。因此，是否非法擁有槍支、彈藥、管制刀具等兇器并體現(xiàn)出暴力傾向，可以作為區(qū)分單位犯罪與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

3．看實(shí)施犯罪成員范圍的大小

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的所有成員都是犯罪分子，他們都清楚自己參加的組織是何種性質(zhì)的組織，也理解自己加入犯罪組織后將要實(shí)施的行為；而單位犯罪通常是由代表單位意志的決策者或執(zhí)行者實(shí)施的，其實(shí)施犯罪的成員范圍非常有限。因此，根據(jù)實(shí)施犯罪的成員范圍的大小來(lái)區(qū)分單位犯罪與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪也是一種行之有效的方法。

4．看犯罪分子追求的目標(biāo)與危害程度

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不管是通過(guò)暴力、威脅手段實(shí)施還是通過(guò)組織的勢(shì)力和影響對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾、憑借所謂的“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”等非暴力手段實(shí)施，其目標(biāo)通常不是為了獲得某一具體的利益或影響，而是為了在一定區(qū)域內(nèi)或行業(yè)內(nèi)形成非法控制或重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序；而單位犯罪只是為了取得某一具體的利益或影響，不管其實(shí)施犯罪的次數(shù)有多少，都不會(huì)在一定區(qū)域內(nèi)或行業(yè)內(nèi)形成非法控制或重大影響，也不會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序造成非常嚴(yán)重的破壞。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的刑罰如何配置

（一）我國(guó)刑法在規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪刑罰方面存在的缺陷

我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是一個(gè)類(lèi)罪名，它集中體現(xiàn)在1997年《刑法》第294條的規(guī)定中，具體包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。從我國(guó)當(dāng)前懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的司法實(shí)踐看，我國(guó)刑法在規(guī)定該類(lèi)犯罪的刑罰時(shí)主要存在以下缺陷；

1．法定刑的幅度過(guò)小

從1997年《刑法》第294條的規(guī)定看，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪都只有一個(gè)法定刑幅度，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪有兩個(gè)法定刑幅度。顯然，這樣的刑罰配置不能適應(yīng)新形勢(shì)下懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的需要。具體而言：（1）過(guò)小的法定刑幅度難以適應(yīng)懲罰具有不同犯罪規(guī)模、不同社會(huì)危害性的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的需要。目前，我國(guó)的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪已經(jīng)進(jìn)入高發(fā)期，形形色色的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪層出不窮。例如，在重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中，重慶市警方掌握的各種黑惡勢(shì)力團(tuán)伙就有104個(gè)。⒃這些黑社會(huì)性質(zhì)組織的規(guī)模大小不一，有的人數(shù)多達(dá)數(shù)百人，有的則只有數(shù)人、數(shù)十人。另外，這些黑社會(huì)性質(zhì)的組織非法獲利的數(shù)額也有很大的差異，少的僅數(shù)十萬(wàn)元，多的則達(dá)數(shù)十億元。黑社會(huì)性質(zhì)組織規(guī)模大小、獲利多少的差異決定了其社會(huì)危害性有所不同，而這些在刑罰的配置上應(yīng)該得到體現(xiàn)。（2）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織程度非常嚴(yán)密，分工也非常精細(xì)，過(guò)小的法定刑幅度難以適應(yīng)懲罰不同犯罪分子的需要。例如，在重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中落網(wǎng)的陳明亮、龔鋼模、陳坤志、岳村、黎強(qiáng)、王天倫等重大黑社會(huì)性質(zhì)組織頭目均是某公司、集團(tuán)或夜總會(huì)的董事長(zhǎng)或總經(jīng)理，他們?cè)诤谏鐣?huì)性質(zhì)組織犯罪中起著組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，而其手下的許多成員則在他們的授意下實(shí)施具體的犯罪。對(duì)這些分工、作用不同的犯罪分子進(jìn)行懲處時(shí)，過(guò)小的法定刑幅度顯然難以體現(xiàn)量刑的公正性。（3）沒(méi)有考慮對(duì)涉案國(guó)家工作人員的特別制裁。例如，重慶市在掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中揪出了以文強(qiáng)為首的一大批國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，他們充當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的保護(hù)傘，其社會(huì)危害性及影響不亞于首要分子，但是，1997年《刑法》對(duì)作為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的共犯——國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員——卻沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的從重處罰條款，這顯然是一大漏洞。

2．刑種的配置沒(méi)有充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則

這一方面的缺陷具體表現(xiàn)在：（1）法定最高刑偏低。根據(jù)1997年《刑法》第294條的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的最高刑為10年有期徒刑。雖然第294條第3款規(guī)定了“犯前兩款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，但這樣的刑罰配置仍不合理。誠(chéng)然，如果黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員實(shí)施了其他犯罪如故意殺人、搶劫等罪，那么依照數(shù)罪并罰有可能對(duì)其判處無(wú)期徒刑、死刑，但問(wèn)題是，這種借助嚴(yán)重暴力實(shí)施犯罪的初級(jí)形態(tài)在當(dāng)今的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中所占比例已逐漸降低。目前許多黑社會(huì)性質(zhì)組織更多的是采用言語(yǔ)恐嚇、電話(huà)滋擾等“軟暴力”來(lái)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。這樣一來(lái)，即使根據(jù)其實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰也很難對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的首要分子判處無(wú)期徒刑、死刑等重刑。事實(shí)上，較之以暴力、威脅等手段實(shí)施的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，借助“軟暴力”實(shí)施的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪有時(shí)由于組織程度更高、犯罪更隱蔽，其社會(huì)危害性并沒(méi)有減小。（2）財(cái)產(chǎn)刑缺失。1997年《刑法》對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪沒(méi)有配置財(cái)產(chǎn)刑，應(yīng)該說(shuō)是一重大失誤。目前，無(wú)論是《刑法》、司法解釋還是立法解釋均將具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要特征之一，并且獲取經(jīng)濟(jì)利益也是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪的核心目標(biāo)，而刑法對(duì)該類(lèi)犯罪未配置財(cái)產(chǎn)刑不能不讓人感到不可思議。有學(xué)者指出：“有組織犯罪之所以能夠不斷發(fā)展、蔓延甚至持續(xù)猖獗，與其具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力不無(wú)關(guān)系。僅僅規(guī)定較重的自由刑，并不足以從根本上給有組織犯罪以致命的打擊，要想徹底摧毀有組織犯罪，必須從削弱和剝奪其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)著手?！雹掌鋵?shí)，給黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪配置財(cái)產(chǎn)刑早已成為世界上許多國(guó)家或地區(qū)懲治該類(lèi)犯罪的通行做法。1970年美國(guó)聯(lián)邦政府通過(guò)的《有組織犯罪控制法》中就規(guī)定對(duì)黑社會(huì)犯罪處以高額罰金并沒(méi)收犯罪全部所得；法國(guó)、意大利、德國(guó)、澳大利亞等國(guó)家的法律也有類(lèi)似的規(guī)定。⒅當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)1997年《刑法》第64條追繳違法所得和沒(méi)收財(cái)物之規(guī)定也可以削弱黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。⒆但是，筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。這是因?yàn)?，一方?997年《刑法》第64條是追繳犯罪所得的財(cái)物、沒(méi)收違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物的規(guī)定，不屬于沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的刑罰；另一方面，如果說(shuō)將黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪所得的財(cái)物（暫稱(chēng)“黑色財(cái)產(chǎn)”）按該規(guī)定予以追繳還能成立的話(huà)，那么對(duì)其以其他手段獲取的利益，如黑社會(huì)性質(zhì)組織利用其強(qiáng)勢(shì)地位和影響而斂財(cái)所得、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、成員自身積攢的錢(qián)財(cái)或合法經(jīng)營(yíng)獲取的財(cái)物（暫稱(chēng)“灰色財(cái)產(chǎn)”）等，簡(jiǎn)單地歸入“個(gè)罪”處罰并予追繳沒(méi)收，這在法律與實(shí)踐上并不可行。⒇（3）資格刑的配置不合理。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：1）對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中危害較重的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者沒(méi)有規(guī)定剝奪政治權(quán)利，反而是對(duì)危害較輕的其他參加者規(guī)定了剝奪政治權(quán)利。2）對(duì)入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪沒(méi)有規(guī)定剝奪政治權(quán)利。3）對(duì)資格刑的配置沒(méi)有細(xì)化，如沒(méi)有區(qū)分政治權(quán)利、營(yíng)業(yè)資格等。

3．1997年《刑法》總則未對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的刑罰裁量、執(zhí)行制度作出針對(duì)性的規(guī)定

當(dāng)前，我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪越來(lái)越猖獗，社會(huì)危害性巨大，已經(jīng)成為嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定的不利因素，而懲治該類(lèi)犯罪是一項(xiàng)十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程，必須充分運(yùn)用各種刑罰裁量、執(zhí)行制度才能達(dá)到最佳的效果。在這個(gè)方面，我國(guó)刑法在制裁其他犯罪時(shí)曾作出了特殊的規(guī)定，并取得了較好的社會(huì)效益，如1997年《刑法》第81條規(guī)定：“對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。但令人遺憾的是，1997年《刑法》總則卻未對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪作出類(lèi)似的針對(duì)性規(guī)定。

（二）完善我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪刑罰立法的建議

1．加大法定型幅度，提高法定最高刑

目前，外國(guó)刑法在這方面有很多經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)刑法借鑒。例如，為了適應(yīng)懲罰不同的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的需要，《意大利刑法典》根據(jù)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織規(guī)模、成員的分工與作用以及武裝情況等直接關(guān)系到社會(huì)危害性的因素，在第416條、第416條一2規(guī)定了輕重不同的法定刑幅度。其中，該法典第416條規(guī)定的法定刑幅度有：1—5年有期徒刑、3—7年有期徒刑、5—15年有期徒刑。如果集團(tuán)成員的數(shù)量為10人或10人以上，刑罰予以增加。(21)該法典第416條—2規(guī)定的法定刑幅度有：3—6年有期徒刑、4—9年有期徒刑、4—10年有期徒刑、5—15年有期徒刑。(22)這種根據(jù)不同的情形配置不同的法定刑幅度的做法，顯然體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。其實(shí)，從《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》對(duì)恐怖主義犯罪刑罰配置的成功經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，也可以考慮將我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的刑罰設(shè)為“處10年以上有期徒刑”、“處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”、“處無(wú)期徒刑或者死刑”三檔。需要特別指出的是，將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定最高刑提高到無(wú)期徒刑很有必要。其原因在于，當(dāng)前我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)量呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)，社會(huì)影響極其惡劣，危害十分嚴(yán)重，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成了極大的威脅，而過(guò)輕的刑罰顯然不利于預(yù)防和懲治此類(lèi)犯罪。

2．增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑，同時(shí)酌情設(shè)置舉證責(zé)任倒置制度

目前世界上許多國(guó)家的刑法對(duì)有組織犯罪配置的財(cái)產(chǎn)刑都包括罰金型和沒(méi)收型兩類(lèi)，其中尤以對(duì)前者的適用最為普遍。有鑒于此，我國(guó)刑法在設(shè)置黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的刑罰時(shí)也應(yīng)當(dāng)配置財(cái)產(chǎn)刑。在刑罰的具體設(shè)置上，可以考慮規(guī)定對(duì)所有犯罪成員并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。至于罰金的數(shù)額，一般宜大不宜小，這也是世界各國(guó)的通行做法。例如，1998年《德國(guó)刑法典》第43條第1款就規(guī)定了一種特殊的罰金刑，罰金總額依照犯罪人財(cái)產(chǎn)價(jià)值的總額為上限而宣告。不過(guò)，這一規(guī)定只適用于重大的組織犯罪，大多為集團(tuán)性的重大犯罪行為，如偽造貨幣、販賣(mài)人口、媒介娼妓、集團(tuán)盜竊、洗錢(qián)等。(23)在此需要特別指出的是，鑒于司法實(shí)踐中所遇到的“公司型”黑社會(huì)性質(zhì)組織越來(lái)越多，而這些犯罪組織的合法財(cái)產(chǎn)與非法財(cái)產(chǎn)往往混合在一起，很難作具體的區(qū)分，要求公訴人舉證證明哪些財(cái)產(chǎn)是可以追繳或沒(méi)收的非法財(cái)產(chǎn)非常困難，因此，對(duì)諸如“公司型”黑社會(huì)性質(zhì)組織追繳或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)時(shí)，不宜采取傳統(tǒng)的由公訴人舉證的做法，而是應(yīng)當(dāng)特別設(shè)置舉證責(zé)任倒置制度，即由犯罪分子自己舉證證明哪些財(cái)產(chǎn)屬于免于追繳或沒(méi)收的合法財(cái)產(chǎn)；否則，視為舉證不能，其所有財(cái)產(chǎn)將被推定為非法財(cái)產(chǎn)而予以沒(méi)收。

3．完善資格刑的配置

為了預(yù)防黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員利用其政治影響實(shí)施犯罪，在設(shè)置黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的資格刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定“剝奪政治權(quán)利”，同時(shí)應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行刑法對(duì)相關(guān)犯罪剝奪政治權(quán)利的“單處”規(guī)定修改為“并處”規(guī)定。此外，對(duì)于具有黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪前科的犯罪分子以及作為包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的選舉權(quán)與被選舉權(quán)要特別慎重對(duì)待，最好在適用資格刑時(shí)從嚴(yán)，可規(guī)定較長(zhǎng)的剝奪政治權(quán)利的期限，以防止其利用政治影響再次實(shí)施類(lèi)似犯罪。

4．增設(shè)國(guó)家工作人員參與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪從重處罰的規(guī)定

我國(guó)當(dāng)前的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪具有一個(gè)很明顯的特點(diǎn)，那就是國(guó)家工作人員參與其中的現(xiàn)象比較普遍。有學(xué)者指出：“一些有組織犯罪能夠持續(xù)存在達(dá)數(shù)年甚至數(shù)十年之久，其根本原因之一，就在于有組織犯罪向政治領(lǐng)域滲透，以及對(duì)官方特別是對(duì)警方的腐蝕、滲透，并與其相互勾結(jié)，而主要手段是賄賂、收買(mǎi)官員，尋求保護(hù)傘。事實(shí)證明，這是有組織犯罪賴(lài)以存在和發(fā)展的一個(gè)極其重要的條件。黑白勾結(jié)，警匪一家，決定了有組織犯罪發(fā)展的規(guī)模、速度以及存在時(shí)間的長(zhǎng)短。”(24)在重慶市掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中，文強(qiáng)、彭長(zhǎng)健、張弢、烏小青、王西平等大批涉黑官員的落網(wǎng)也證明黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與國(guó)家工作人員之間存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的利益糾葛。一般而言，如果沒(méi)有國(guó)家工作人員的撐腰，那么黑社會(huì)性質(zhì)組織就不可能長(zhǎng)期存在。因此，要想徹底消滅黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，就應(yīng)當(dāng)將那些參與謀劃黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、為之提供幫助以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的國(guó)家工作人員規(guī)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的共犯并予以從重處罰。

5．針對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪增設(shè)特別的刑罰裁量、執(zhí)行制度

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的成員中不少人都具有犯罪前科，因此，對(duì)之適用緩刑、減刑、假釋等刑罰裁量、執(zhí)行制度要慎之又慎。根據(jù)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院《法治藍(lán)皮書(shū)》課題組對(duì)重慶市發(fā)生的22個(gè)案件的統(tǒng)計(jì)，組織領(lǐng)導(dǎo)者有犯罪前科的黑社會(huì)性質(zhì)組織有7個(gè)，占31.8％。另外，重慶市黑社會(huì)性質(zhì)組織的主要成員以“兩勞”釋放人員和受過(guò)打擊處理的慣犯為主，而其基本成員大多為無(wú)業(yè)、失業(yè)青少年和閑散農(nóng)民。(25)由此可見(jiàn)，對(duì)于這些具有劣跡、前科的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪分子，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用緩刑、減刑、假釋制度，在必要的情況下也可以不適用這些制度。當(dāng)然，考慮到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪隱蔽性高、組織紀(jì)律性強(qiáng)、偵破難等特點(diǎn)，為了分化瓦解黑社會(huì)性質(zhì)組織，對(duì)涉案犯罪分子也不宜一律從嚴(yán)。換言之，具有提供分化、瓦解黑社會(huì)性質(zhì)組織有利的事由，如檢舉、揭發(fā)黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員的犯罪行為、行蹤及活動(dòng)、提供偵破黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的線(xiàn)索、提供黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)狀況或武器裝備狀況經(jīng)查證屬實(shí)的等，對(duì)行為人也可以根據(jù)相關(guān)的規(guī)定從輕、減輕甚至免除處罰。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴李潔：《打擊有組織犯罪法律適用中的難點(diǎn)及其消解途徑》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。

⑵參見(jiàn)盧建平：《中國(guó)有組織犯罪相關(guān)概念特征的重新審視》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。

⑶潘科峰、孫雪梅：《黑惡勢(shì)力犯罪正處活躍期掃黑除惡是長(zhǎng)期任務(wù)——全國(guó)“打黑辦”有關(guān)負(fù)責(zé)人詳解〈紀(jì)要〉出臺(tái)背景9，《人民公安報(bào)》2010年1月14日。

⑷參見(jiàn)胡裕樹(shù)主編；《新編古今漢語(yǔ)大詞典》，上海辭書(shū)出版社1995年版，第962頁(yè)。

⑸轉(zhuǎn)引自馮殿美等：《全球化語(yǔ)境中的有組織犯罪》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第15頁(yè)。

⑹轉(zhuǎn)引自李芳曉：《國(guó)外有組織犯罪的概念與特征》，《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。

⑺儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第165頁(yè)。

⑻(21)(22)參見(jiàn)《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第126頁(yè)，第125頁(yè)，第126頁(yè)。

⑼參見(jiàn)于振華：《重慶驚現(xiàn)新“黑五類(lèi)”專(zhuān)家直言四大“死穴”》，http：／／nv．qianlong．com／33530／2010／02／25／1640@5525561．htm，2010—02—26。

⑽⑾參見(jiàn)康宇：《黎強(qiáng)庭審連說(shuō)“對(duì)不起”》，《遼沈晚報(bào)》2009年11月1日。

⑿參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)專(zhuān)論》，高等教育出版社2002年版，第235—236頁(yè)。

⒀張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第815頁(yè)。

⒁《法國(guó)刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第149頁(yè)。

⒂何秉松：《中國(guó)有組織犯罪研究》第1卷，群眾出版社2009年版，第233頁(yè)。

⒃參見(jiàn)鄧全倫：《重慶打黑風(fēng)暴》，http：／／www．time—Weekly．com／2009／0820／ZMMDAwMDAwMZMZMQ．html，2010—06—11。

⒄盧建平、郭理蓉：《有組織犯罪刑罰之比較研究——兼論我國(guó)刑法關(guān)于有組織犯罪刑罰規(guī)定的完善》，《政治與法律》2004年第2期。

⒅參見(jiàn)羅錦桂：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪應(yīng)增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑》，《人民檢察》2002年第7期。

⒆參見(jiàn)馬長(zhǎng)生、彭穎等：《我國(guó)的黑社會(huì)（性質(zhì)）組織犯罪及其刑法規(guī)制——以〈聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約〉為視角》，載《首屆全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇論文集》，河北廊坊，2009年10月，第33頁(yè)。

⒇參見(jiàn)姚毅奇：《論黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪附加刑之完善——以“反黑”司法實(shí)踐為視角》，《犯罪研究》2009年第5期。

(23)參見(jiàn)王世洲：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第408頁(yè)。

(24)康樹(shù)華：《我國(guó)有組織犯罪的現(xiàn)狀及其治理》，《法學(xué)家》2008年第3期。

(25)參見(jiàn)宋正發(fā)：《2010年法治藍(lán)皮書(shū)披露重慶涉黑組織內(nèi)幕信息資料》，http：／／www．suilinlawyer．cn／E—ReadNewsID＝447，2010—06—13．