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內(nèi)容摘要：死刑問題的爭論決定著死刑的未來走向，無論是保留論或者是廢止論都有自己的依據(jù)。作者在反思死刑存廢觀念的基礎(chǔ)上，以刑事一體化為視角，對和諧社會建構(gòu)背景下限制并逐步廢止死刑的理論與實踐根據(jù)進行創(chuàng)造性揭示，并對死刑的司法限制進行了全面探討。

關(guān)鍵詞：死刑存廢；觀念；根據(jù)；刑事一體化；限制

死刑作為一種最古老的刑罰，其本身暴露出的缺陷隨著近年來死刑錯案的出現(xiàn)愈加明顯。2002年12月9日，30多位學(xué)者聚集在湖南湘潭大學(xué)召開了中國大陸第一次死刑問題專題研討會，大膽地討論死刑存廢、死刑限制等問題，從此之后在中國學(xué)術(shù)界死刑問題研究逐漸受到重視。時至2004、2005年，特別是2005年在中國出現(xiàn)了佘祥林故意殺人案等多起死刑冤案、錯案件后，死刑問題研究在我國達到了前所未有的高潮。死刑，這個似乎塵封已久的話題迅速成為爭論的熱點。有的學(xué)者提出“死刑是刑罰嗎”？“死刑可以終結(jié)嗎”等，死刑既然連刑罰都不是，當(dāng)然可以終結(jié)死刑。針對學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門對死刑的諸多爭議，筆者也試圖對死刑問題加以探討，希望能夠?qū)λ佬痰牧⒎ㄅc司法適用有所裨益。

一、死刑存廢觀念之反思

縱覽歷史，死刑制度的正當(dāng)性經(jīng)歷了一個絕對正當(dāng)?shù)竭m當(dāng)懷疑再到被徹底廢除的曲折歷程，死刑正當(dāng)性的被懷疑是伴隨近現(xiàn)代人權(quán)運動勃興的必然結(jié)果。盡管在16世紀(jì)曾經(jīng)有關(guān)于廢除死刑的思想萌芽，最早在理論上對死刑的價值提出質(zhì)疑的是意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞，他于1764年在其成名作《論犯罪與刑罰》中首次比較系統(tǒng)和尖銳地論證了死刑的殘酷性和非人道性，明確提出了廢除死刑和限制死刑適用的主張。自此，西方的刑法學(xué)家以及其他思想家對死刑問題興趣盎然，他們圍繞死刑的優(yōu)劣利弊展開長達200余年的存廢之爭，今日的中國死刑的存廢問題已經(jīng)因為轟動性錯案的發(fā)生急劇升溫。統(tǒng)觀死刑存廢之論，筆者發(fā)現(xiàn)死刑存廢之焦點較為集中，體現(xiàn)在死刑是否違背社會契約，死刑是否符合刑罰應(yīng)有的目的、具有特定的威懾作用，死刑之不可分性是否有悖于罪刑相適應(yīng)的原則，死刑是否公正等幾個方面。對死刑的存廢及適用需要理性的態(tài)度，死刑既不是“治亂世用重典”的有效猛藥，也不是只能帶給人類災(zāi)難的洪水猛獸。對死刑存廢及適用的爭論體現(xiàn)了刑罰文明的進步，是人權(quán)意識興起的結(jié)果。沒有“人”的重新被發(fā)現(xiàn)和“人”作為主體的重新回歸，死刑還將一統(tǒng)天下，而這一切與歐洲啟蒙運動的功勞是分不開的。因此，應(yīng)當(dāng)肯定爭論本身所具有的價值。

通過筆者對各位學(xué)者有關(guān)死刑存廢諸理論與實踐基礎(chǔ)的考察，可以看出，著名思想家中既存在保留論的倡導(dǎo)者，也有廢除論的吶喊者。前者如康德，他主張刑罰等量報應(yīng)。基于報應(yīng)主義，康德指出：謀殺人者必須處死，在這種情況下，沒有什么法律的替代品或者代替物能夠用它們的或增或減來滿足正義的原則。黑格爾也是一名死刑保留論者，與康德不同的是，他主張刑罰等價報應(yīng)，報復(fù)雖然不能講究種的等同，但在殺人的場合則不同，必然要處死刑。其理由是，因為生命是人定在的整個范圍，所以刑罰不能僅僅存在于一種價值中——生命是無價之寶——只能在于剝奪殺人者的生命。龍勃羅梭認為：犯罪人若犯法三四次以上，公民的生命受其威脅，而非監(jiān)禁等其他刑罰所能制止，則不得不用最后之方法——斬首之刑。刑事實證學(xué)派代表人物加羅法洛亦是一名死刑保留論者，他主張對犯罪人的一種消滅方法即排斥出社會圈，剝奪其社會權(quán)利。堅持死刑廢除論者也不在少數(shù)，如貝卡利亞指出：“濫使極刑從來沒有使人改惡從善。這促使我去研究，在一個組織優(yōu)良的社會里，死刑是否真的有益和公正?！惫麑W(xué)派法學(xué)思想家邊沁把死刑和終身監(jiān)禁的利弊作了個比較和權(quán)衡，并將死刑相對于終身監(jiān)禁看作是一種不符合節(jié)儉性的多余的刑罰而作為廢除死刑的重要理由。刑事實證學(xué)派的另一代表人菲利也對死刑持否定態(tài)度，但觀點較為獨特。他認為死刑是自然的產(chǎn)物，而且在宇宙發(fā)展的任何階段都起作用，他認為即使承認死刑作為一種例外的極端措施，也不等于承認它在社會生活中是必要的。因為，在正常情況下，社會完全是可以用終生隔離或流放來保護自己，而不是死刑。在筆者看來，無論是廢除論抑或是保留論，都存在一定的缺陷。如存廢兩論在死刑是否違背社會契約的問題上的交鋒都表明了其價值根基的缺失。

死刑“興盛于刑罰的報復(fù)時代，泛濫于刑罰的威懾時代，失寵于刑罰的等價時代，衰落于刑罰的矯正時代，至今日所處的刑罰的折衷時代，死刑已呈全面消亡之勢。死刑的興衰過程，鮮明地表示著刑罰有嚴酷走向緩和的發(fā)展趨勢?！笨梢哉f，這段話道出了死刑發(fā)展的必然趨勢。但是，死刑是否真正就如同部分死刑否定論者所說的那樣，死刑是一種違背社會契約的刑罰，既無效果，又違背公平正義以及刑罰目的和刑法的原則呢？死刑制度經(jīng)歷了幾千年的風(fēng)風(fēng)雨雨，顯示出其生命的式微。但是，我們并不能因此對死刑制度做出全面的否定的評價。

首先，死刑違背了社會契約嗎？一些學(xué)者以社會契約論的違反為基礎(chǔ)，否定死刑的存在合理性。貝卡利亞和《社會契約論》的作者盧梭在關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)將個人的生命交付于國家問題就存在激烈的交鋒。貝卡利亞認為：“人們可以憑借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢？這當(dāng)然不是造就君權(quán)和法律的那種權(quán)利。君權(quán)和法律它們僅僅是一份少量個人自由的總和，它們代表的是作為個人利益結(jié)合體的普遍意志。然而，有誰愿意把對自己生殺予奪的大權(quán)奉予別人操使呢？每個人在對自己做出最小犧牲時，怎么會把冠于一切財富之首的生命也搭進去了呢？如果說這已經(jīng)成為事實的話，這己成為事實的話，它同人無權(quán)自殺的原則怎么協(xié)調(diào)呢？要是他可以把這種權(quán)利交給他人或交給整個社會，他豈不是本身就應(yīng)該有這種權(quán)利嗎？”而社會契約論的奠基人盧梭指出：“社會條約以保全締約者為目的。誰要達到目的也就要擁有手段，而手段則是和某些冒險甚至是某些犧牲分不開的。誰要依靠別人來保全自己的生命，在必要時就應(yīng)當(dāng)也為別人獻出自己的生命……”因此，在社會契約之爭尚存爭議的語境之下，將其作為自己的理論支撐顯得根基不牢。

其次，死刑是具有一定預(yù)防功能和效益的刑罰種類。盡管學(xué)者們一致認為，死刑對激情犯、僥幸犯、確信犯（信仰犯）以及狂暴犯（亡命徒）不具有嚇阻效應(yīng)。而且實證研究表明，死刑對這類犯罪的適用確實沒有嚇阻效應(yīng)，但司法操作上一般對激情犯、確信犯等并不判處死刑。實踐中除了前述幾類特殊的犯罪人外還有其他更多的犯罪主體，對他們而言，死刑的嚇阻效應(yīng)是客觀存在的，例如IsaacEhrlich的研究結(jié)論是，在美國每多執(zhí)行1名死刑，平均可產(chǎn)生降低7-8件殺人犯罪的效果；KennethA.Wolpin的研究結(jié)論是，在英國每多執(zhí)行1名死刑犯，可減少約4.08名殺人犯罪被害者。有人研究表明，每執(zhí)行一起死刑可以遏制7起謀殺案；有的研究表明，每執(zhí)行一起死刑就可遏制256起謀殺案。就個別預(yù)防而言，人死不可以復(fù)生，當(dāng)然被判處死刑者就無法再實施犯罪。從有些犯罪人被判處死刑后，其本人和親友對法官的懇求中可以看出，死刑是具有威懾力的。從另一個層面上看，死刑是具有一定效益性的刑罰方式。死刑的耗費則作為死刑的投入或稱為死刑成本，是死刑剝奪的內(nèi)容，即人的生命，它是一個恒定的成本，死刑的效益取決于死刑投入與產(chǎn)出的對比。從大多數(shù)存在死刑的國家的立法的情況看，死刑主要適用于嚴重的暴力犯罪、嚴重危害國家安全和公共安全的犯罪等，對這類犯罪適用死刑的效益是客觀存在的。因為相對于監(jiān)禁刑的執(zhí)行耗費而言，死刑具有較大的節(jié)儉性。當(dāng)然，這并不是說對任何犯罪適用死刑都是有效益的。

再次，從規(guī)范層面上講死刑具有相對的公正性，符合罪刑相適應(yīng)的原則。死刑源于原始的復(fù)仇觀念，在原始社會，以同態(tài)復(fù)仇的形式完成“以命償命”的樸素正義；進入階級社會之后，死刑替代同態(tài)復(fù)仇，完成報應(yīng)的功能，以死刑作為對殺人行為的報應(yīng)，是社會公正的當(dāng)然要求。以惡去惡的報應(yīng)觀是死刑據(jù)以合理存在的重要依據(jù)。洛克認為，生命權(quán)是一種自然的權(quán)利，不能剝奪、不能轉(zhuǎn)讓、不能放棄。但是，你的生命不被剝奪是以你不剝奪他人生命為前提的，若你剝奪了他人的生命，則你就喪失了自己的生命權(quán)。但對每個罪犯所適用的刑罰遏制措施必須符合刑罰個別化的要求，刑罰能夠預(yù)防犯罪，而死刑的實現(xiàn)最為徹底、最為有效，這并不過分，也不是不公正的。如果國家放棄自己應(yīng)有的應(yīng)用死刑的權(quán)力，它就由此而承認別人有剝奪生命的權(quán)力。死刑從司法層面上講，要遵需司法一致的價值目標(biāo)，即公平正義。從現(xiàn)實的角度看，基于等價觀念，刑罰是否與犯罪相等價，往往被作為衡量刑罰是否公正的標(biāo)準(zhǔn)。而對于侵害的權(quán)益的價值不低于人的生命的價值的犯罪來說，死刑具有明顯的等價性。這種等價性不是以命償命意義上的等價，而是對最嚴重的犯罪處以最嚴厲的刑罰意義上的對等。將死刑的分配標(biāo)準(zhǔn)具體化，死刑的等價公正分配范圍可以進一步從如下三方面來確定：其一，只有客觀危害最大的犯罪才可能分配死刑；其二，只有主觀惡性最大的犯罪才能分配死刑；其三，只有客觀危害與主觀惡性均最大的犯罪才能分配死刑。因此，死刑存在的公正是相對的，不是絕對的，只有遵循等價原則對其進行分配時，其公正性才能夠得以彰顯。既然如此，罪刑相適應(yīng)的原則也會得到貫徹。死刑與無期徒刑不可分性的特點不會導(dǎo)致刑罰適用與罪刑相適應(yīng)原則相違背的結(jié)果。我國學(xué)者認為，既然生命的價值是無窮大的，是無法用金錢來衡量的，所以故意殺死5人所造成的社會危害是無窮大的，故意殺死10人所造成的社會危害也是無窮大，因為1個無窮大是無窮大、2倍無窮大也是無窮大，因此從等價報應(yīng)的角度來說，上述兩種情形都應(yīng)當(dāng)適用最嚴厲的刑罰，而且這種處理結(jié)果不存在“異罪同罰”。而有的學(xué)者認為，“死刑只能剝奪他人生命，不能剝奪與生命有關(guān)權(quán)益”，這實際上的對死刑的一種誤解，對死刑犯而言，剝奪的不僅僅是生命，這是死刑執(zhí)行的應(yīng)有之義。

此外，死刑司法中出現(xiàn)的錯誤并不是死刑制度本身造成的。無論是在中國或者是外國，死刑從判決到執(zhí)行都遵守嚴格的程序要求，即使是在我國古代，針對死刑也有“三復(fù)奏”、“五復(fù)奏”制度?，F(xiàn)在我國最高法院已經(jīng)收回了所有的死刑復(fù)核權(quán)，并對死刑案件二審案件公開審理，因而，死刑是一種慎判難誤的刑法方法。死刑關(guān)乎人命，所以司法人員當(dāng)然更加謹慎。通過嚴格訴訟程序避免司法錯誤，即使出現(xiàn)少量的錯誤，也同其他錯案一樣，要么是由于司法人員沒有遵守訴訟程序，要么是由于司法人員沒有準(zhǔn)確地適用法律造成的，但這并不能歸咎于死刑制度本身。

二、死刑限制并逐步廢止之根據(jù)

盡管死刑存在上述相對的合理性，但是死刑絕不是一種應(yīng)當(dāng)大量適用并永久保留的刑罰制度。死刑制度盡管在部分國家已經(jīng)得到廢止并正在接受司法實踐的檢驗，但就我國而言死刑是應(yīng)當(dāng)被限制適用并逐步對其加以廢止的，它需要一個過程，但這是我國死刑制度的必經(jīng)之路。當(dāng)然，限制并逐步廢止死刑具有多方面的根據(jù)。

首先，犯罪原因的多樣性及死刑功能的有限性存在。對特殊的幾種具有嚴重社會危害性的行為處以死刑，其理論基礎(chǔ)在于古典學(xué)派以來的意志自由，行為人選擇了實施犯罪行為，就必須承擔(dān)應(yīng)負的刑事責(zé)任。但隨著刑事法律科學(xué)的深刻發(fā)展，自由意志論逐漸受到挑戰(zhàn)。菲利在《實證派犯罪學(xué)》一書中表明，“對于貝卡利亞、卡拉拉等開創(chuàng)者來說……這一觀念只不過是羅馬法第47和第48篇的規(guī)定：犯罪者應(yīng)受懲罰的程度，視其犯罪行為的道德過失的程度而定……死刑在有些國家已經(jīng)被廢除，刑訊逼供、沒收財產(chǎn)和肉刑也被取消。但是，古典學(xué)派掀起的巨大的科學(xué)運動還仍然只停留在改革上?！弊鳛榍胺缸飳W(xué)科的犯罪學(xué)對犯罪原因與預(yù)防措施作出了卓越的貢獻，龍勃羅梭的天生犯罪人觀念，菲利犯罪社會學(xué)思想以及加羅法洛的犯罪學(xué)（尤其是心理學(xué)）思想為人類科學(xué)認識犯罪提供了新的思維。龍勃羅梭盡管提出天生犯罪人，但經(jīng)過進一步研究認為犯罪不僅由生物因素造成，還有環(huán)境等因素，處罰犯罪人不僅要與犯罪的主觀惡性程度相一致，并且要與不同類型的犯罪人相適應(yīng)；對于天生犯罪人則應(yīng)當(dāng)隔離或處以死刑：對于性犯罪、激情犯罪等其他犯罪人應(yīng)當(dāng)采用不同的控制手段。菲利指出，犯罪是由人類學(xué)因素、自然因素和社會因素造成的，因而提倡社會責(zé)任論，主張以社會防衛(wèi)的概念代替刑罰的概念，推崇保安處分和不定期刑。古典學(xué)派的輝煌業(yè)績在于宣傳了廢除中世紀(jì)最野蠻的刑罰，如死刑、嚴刑拷打和肢體刑等酷刑……現(xiàn)在我們（實證學(xué)派）擔(dān)負起一種更為高尚而富有成效的任務(wù)——在減輕刑罰的同時減少犯罪。德國犯罪學(xué)家李斯特也提出，最好的社會公共政策就是最好的刑事政策。犯罪人從一定程度上講，是受害者，我們要充分認識到犯罪人犯罪的自然與社會因素，尤其是社會因素在罪犯塑造中的所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而不是一律采用剝奪生命的刑罰方法。刑罰手段包括最為嚴厲的死刑都不是預(yù)防犯罪的最有力的措施，“死刑是一種簡單的萬靈藥，遠遠不能解決像嚴重犯罪這樣復(fù)雜的問題?！币虼?，在對特殊群體犯罪的處罰中要注意貫徹寬嚴相濟的刑事政策。也就是說，在刑事司法中要考慮到犯罪人本身也是處于弱勢地位的受害人，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。對罪犯適用死刑意味著國家把犯罪的責(zé)任全部推在罪犯一個人身上，推卸了國家應(yīng)負的教育改造罪犯之責(zé)任。從司法實踐來看，死刑的適用對象更多的是貧困、失業(yè)等社會地位低下的弱勢群體，在這些犯罪中個人因素并不重要或者起著微不足道的作用，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的責(zé)任，以暴制暴的方法不是治本之策。

2、死刑不具有人道性，與馬克思主義人本思想相違背。按照通常的理解，刑罰具有對被害人的安撫功能。對被害人而言，剝奪犯罪人的生命可以起到一定的撫慰作用。但事實上，死刑首先是一種殘酷的刑罰，這一點無論中外都具有相同的立場，如福柯在《規(guī)訓(xùn)與懲戒》一書中曾經(jīng)對執(zhí)行死刑的恐怖場面做過細致的描述。時值今日，伊拉克前總統(tǒng)薩達姆被判死刑之后，也是以絞首方式結(jié)束其生命，死刑的殘酷性、不人道性帶給人們的是心靈的顫抖。其次，人道是一種道德觀，是一種理念，即尊重人作為人應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利。雖然刑罰以剝奪人的重要權(quán)益為重要內(nèi)容，但刑罰人道性要求刑罰剝奪的不是人的最基本的權(quán)益，即人的生命?；诜蓚€人自由價值而產(chǎn)生的不能剝奪的個人基本權(quán)利構(gòu)成了刑罰人道性的實質(zhì)淵源?；诖藴Y源，我們可以把死刑是否具有人道性評判歸納為死刑剝奪的是否為人的基本權(quán)益，如果死刑是以剝奪人基本權(quán)益為內(nèi)容，那么就可以認為死刑不符合刑罰人道性要求，從而認定死刑的不人道性。因為生命是人得以存在的標(biāo)志，是其它基本權(quán)利的載體，因而是最重要的基本權(quán)利。再次，人道體現(xiàn)的是對人的一種態(tài)度，人道與一國的文明程度是息息相關(guān)的。死刑之所以是不人道的，在于其與把人當(dāng)作人這一核心命題的背離。死刑在肯定普通人的生命價值的同時，卻未將犯罪人當(dāng)作人來看，對于被害人來說是人道的，但對于犯罪人來說就是不人道的。況且人道與文明的進展密不可分，對生命的尊重在不同的國家、同一國家的不同時期也不一樣。前一段時間，筆者曾經(jīng)看到鳳凰衛(wèi)視播放的《馬家爵之后》的專題欄目，其中對馬家爵被判處死刑后被害人家屬態(tài)度的報道讓我深受觸動。馬家爵姐姐及家人一一拜會被害人家屬并跪地道歉，被害人家屬接受了道歉并表示，馬家爵本人也很不幸，也是受害者。這說明了中國國民的人道理念正在不斷升華，單純的報應(yīng)感情的平復(fù)顯得多么單薄和無力；當(dāng)然，人道精神與寬容思想也是相輔相成的。2007年4月16日美國弗州理工大學(xué)發(fā)生類似的案件，兇手趙承熙槍殺了眾多師生，但是人們選擇了寬容，“兇手本身也是受害者，因為他心理有疾病，可惜沒有及時得到社會、家庭的關(guān)心和救治，才導(dǎo)致悲劇的發(fā)生。所以在悼念活動中，校方也把他當(dāng)作一個‘人’來看待，以體現(xiàn)人性關(guān)懷。”此外，死刑使犯罪人再無革新的機會。馬克思主義哲學(xué)認為，人是實踐的動物，并在改造客觀世界的同時，也在改造自身。畢竟不是每個罪犯都有再犯的可能性，不是每個罪犯都是“天生犯罪人”，即使有再犯的可能性也不能否認犯罪人的可改造性。犯罪的多因素論和人的全面發(fā)展觀要求國家和社會應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對罪犯進行再教育的責(zé)任，使其能夠幫助人復(fù)歸社會。而死刑制度違背了刑罰的初衷，它剝奪了罪犯的生命，使犯罪分子欲改而不能。前面筆者論證死刑是公正和有效益的，但是公正、效益和人道之間的沖突客觀存在，這就給我們的抉擇帶來煩惱。法國學(xué)者安塞爾說：“我們不必在此重提有關(guān)死刑的合法性，死刑存在和判處死刑的理由……秩序重申：在一個以尊重個人，保護人的生命、人類進化的自信心，保護人（盡管他己誤入歧途或犯有過錯）的社會增殖為基礎(chǔ)而建立起的社會里，死刑是絕對不應(yīng)存在的。”但在我國目前死刑的存在有其現(xiàn)實依據(jù)。