導(dǎo)語：剖析刑法修正注重細(xì)節(jié)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：1997年新刑法頒布以來，全國人大常委會共頒布了一個單行刑法、七個刑法修正案和九個刑法立法解釋，目前，第八個刑法修正案正在醞釀之中。圍繞刑法修正的有關(guān)問題，筆者提如下六點(diǎn)建議：

一、對待刑法修訂要持慎重態(tài)度

由于刑法修訂由全國人大常委會通過，而不像制定或系統(tǒng)修改刑法典那樣由全國人民代表大會通過，因而程序相對要簡單些，社會的關(guān)注度也相對要低些。但刑法修訂的法律效力與全國人民代表大會通過的刑法典是一樣的，如果不特別慎重，就有可能倉促間塞進(jìn)一些不是很科學(xué)或者不是非入刑不可的內(nèi)容。

現(xiàn)在，每年的“兩會”都有不少人大代表、政協(xié)委員提出一些修改刑法的議案和建議，平時有關(guān)部門也會從各自的工作出發(fā)提出一些修改刑法的意見。由于刑法后果的嚴(yán)厲性及其固有的副作用，因此，立法機(jī)關(guān)對這些議案、建議和意見應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)真評估：一是看是否除了刑法已經(jīng)沒有更好的解決辦法了，如果還有其他解決辦法，就最好不要動用刑法。

二是看刑法能否有效地解決這種問題，如果某種危害社會的現(xiàn)象雖然嚴(yán)重，但其成因復(fù)雜，且主要不是因?yàn)樾谭ù驌舨涣λ?，就最好克制用刑，如《刑法修正案（七）》為加大反腐力度，提高了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑，但這對反腐到底有多大效果？當(dāng)前的腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重是因?yàn)樾塘P力度不夠還是有別的原因？恐怕主要還是因?yàn)閯e的原因，如監(jiān)督不力，一些預(yù)防性措施沒有起到應(yīng)有的效果等。像公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，筆者認(rèn)為對預(yù)防腐敗可以起到比刑法更好的效果。三是要進(jìn)行利弊權(quán)衡，看刑法干預(yù)后是否值得。對這些方面的評估要通過廣泛吸納民意、多方聽取專家意見、參照國外和我國歷史上的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來進(jìn)行。這方面我們過去在有的地方還是做得不錯的，如2006年全國人大常委會在對《刑法修正案（六）》的草案進(jìn)行第三次審議時，鑒于對違規(guī)鑒定胎兒性別要否入刑爭議較大，決定去掉該條款，留待繼續(xù)研究論證，這就是一種慎重的態(tài)度。

二、在貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策時要依法和有度

在經(jīng)歷20多年的“嚴(yán)打”之后，國家提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，現(xiàn)在這項(xiàng)政策已經(jīng)不再只是一項(xiàng)司法政策，而是上升為一項(xiàng)立法政策，這無疑是對的，因?yàn)橛行﹩栴}如果立法不取得突破，則司法必受制約。

筆者曾經(jīng)提出在司法領(lǐng)域，寬嚴(yán)相濟(jì)的時代意義主要在于“以寬濟(jì)嚴(yán)”，這個命題同樣適用于立法領(lǐng)域。就刑法修訂而言，我們并不反對必要的犯罪化，相反，為適應(yīng)社會的發(fā)展，對那些新出現(xiàn)的危害社會行為，應(yīng)當(dāng)作適度的犯罪化處理。但問題是，我們過去存在一種單項(xiàng)思維，即一提刑法修訂，就只想到要犯罪化、要提高刑罰處罰力度，這種情形直到《刑法修正案（七）》才稍有改變，但即便如此，《刑法修正案（七）》的基調(diào)仍然是從嚴(yán)。正是在這個意義上，我們要注重“以寬濟(jì)嚴(yán)”，特別是我們現(xiàn)在的刑罰輕刑不足、開放性刑罰偏少，加上缺乏一種刑罰轉(zhuǎn)換機(jī)制（如財(cái)產(chǎn)刑在一定條件下轉(zhuǎn)換為自由刑或者自由刑在一定條件下轉(zhuǎn)換為財(cái)產(chǎn)刑），使刑罰適用無法根據(jù)行為人的具體情況進(jìn)行相應(yīng)的合理調(diào)節(jié)。

當(dāng)然，寬或嚴(yán)，都要堅(jiān)持依法有度?！耙詫挐?jì)嚴(yán)”在刑法修正中的另一個可能作為就是立法者要認(rèn)識到我國的刑法正從國權(quán)刑法走向民權(quán)刑法，這樣一種走向必將帶來刑罰的進(jìn)一步人道化，在減少死刑、增加社區(qū)矯正等開放刑方面取得不斷進(jìn)展。此外，對公民知情權(quán)的保障會促使“國家秘密”范圍的壓縮，這樣刑法中有關(guān)侵犯國家秘密的犯罪也就相應(yīng)地會變窄；隨著對罪刑法定原則的貫徹和人權(quán)保障的重視，刑法中的那種采用“其他”這類兜底條款的表述方法因無法滿足刑法明確性的要求，將逐步退出，等等。

三、在修訂刑法分則時對總則也應(yīng)作相應(yīng)的修訂

以往歷次刑法修正，都只有分則的內(nèi)容，沒有總則的內(nèi)容。事實(shí)上刑法總則有關(guān)內(nèi)容也需要調(diào)整和完善，因?yàn)樾谭ǖ囊恍┗局贫榷际窃诳倓t中規(guī)定下來的，只有總則的內(nèi)容科學(xué)化和現(xiàn)代化，這個國家的刑法典才能成為一部科學(xué)的現(xiàn)代刑法典。如我國目前實(shí)踐中試點(diǎn)的社區(qū)矯正，取得了良好的效果，亟須進(jìn)一步規(guī)范，并通過立法來賦予其合法性，刑法總則可以以此為契機(jī)，將我國刑罰由封閉刑體系走向開放刑體系大大地推動一步。又如“保安處分”這種與刑罰措施相輔相成的制度，在我國刑法典中基本缺位，已有的零星內(nèi)容如對精神病人的強(qiáng)制治療也因缺乏可操作性而形同虛設(shè)。

保安處分措施的缺位，一方面使我國刑法在保護(hù)社會的安全方面不能給公眾以信心，致使刑罰的嚴(yán)厲性降不下來，另一方面又如前所述，導(dǎo)致某些變相的保安處分措施游離于刑法之外，使其行使缺乏正當(dāng)程序的保證。再如，我國刑法總則對量刑情節(jié)的規(guī)定過于簡單，這嚴(yán)重妨礙了刑事法治從粗放走向精細(xì)。粗放的規(guī)定在總則中還有不少表現(xiàn)，如對涉案物品的沒收，沒有將其上升為一種正式的刑罰制度來加以規(guī)范，致使實(shí)踐中適用起來很是隨意。此外，現(xiàn)行刑法總則關(guān)于未成年人犯罪的規(guī)定過于概括，沒有突出從刑種、刑度乃至刑事責(zé)任和刑罰的免除等方面的特殊從寬內(nèi)容。而關(guān)于老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定則至今付之闕如，事實(shí)上，不僅當(dāng)今許多國家和地區(qū)的刑法有關(guān)于老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定，我國從周朝至清代刑法中也都有這方面的規(guī)定。

四、立法技術(shù)還有待改進(jìn)

好的立法技術(shù)有利于最大限度地保持刑法的穩(wěn)定性，我國1997年的新刑法在這方面是存在一些失誤的，如過分追求立法的數(shù)字化，結(jié)果矯枉過正，使法條無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、通貨膨脹等形勢的變化。

《刑法修正案（七）》之所以要去掉偷稅罪中對具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，而改采“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的規(guī)定方式，就是有鑒于此。在這方面，我國貪污、受賄等犯罪的規(guī)定同樣存在這樣一種尷尬，由于法律規(guī)定貪污、受賄10萬元以上的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑，現(xiàn)在社會上貪污、受賄的數(shù)額越來越大，而對此類非暴力犯罪的死刑適用又在減少，結(jié)果貪污、受賄上百萬的都可以被判處十二、三年有期徒刑，但貪污、受賄10萬元的卻也最低必須要判10年有期徒刑，顯不合理。

五、刑法修訂應(yīng)一并解決罪名的確立

我國的立法習(xí)慣一直是將罪名的確立交給司法機(jī)關(guān)來處理，但國外許多國家都是在立法中直接確定罪名的。如果說當(dāng)初在制定和系統(tǒng)修訂刑法典時，要一下子將所有罪名都確立下來有難度，所以只好留待司法機(jī)關(guān)來慢慢解決，那么現(xiàn)在刑法修訂時，由于每次修訂的內(nèi)容不多，確立罪名相對容易，就最好一并加以解決，這樣也可避免一個新的修正案公布后，各司法機(jī)關(guān)之間在罪名問題的相互打架。公務(wù)員之家

六、刑法修正不宜自公布之日起生效

現(xiàn)在所有的刑法修正案（包括1998年的一個決定）在時間效力上都是采用“自公布之日起施行”，筆者認(rèn)為這是欠科學(xué)的。正如刑法典公布后要留出一段學(xué)習(xí)、宣傳的時間，刑法修訂也同樣需要這樣一個時間段。雖然由于內(nèi)容少些，可以縮短這個時間段，但如果公布當(dāng)天就生效，則難免出現(xiàn)這樣的情形：有的地方還沒有來得及知曉新的法律，甚至行為人觸犯新的法雖然是在其“公布之日”，卻是同一天內(nèi)的公布之前，此時用新法去懲處行為人，并不公平。

在一些比較偏僻的地區(qū)，登載新法的報(bào)紙往往也不是當(dāng)天就能到達(dá)的，有時要晚到好幾天。因此，建議以后修正刑法時將施行時間適當(dāng)騰后，這樣行為人如果在明知新的法律已經(jīng)禁止某種行為的情況下仍然去觸犯法律，其承擔(dān)刑事責(zé)任的正當(dāng)性和合法性就充足許多。

順便還要指出的是，現(xiàn)在有一種由全國人大常委會作出的立法解釋，其中有些內(nèi)容幾乎與新的立法無異，如將一定條件下的村民委員會等農(nóng)村基層組織人員解釋為“國家工作人員”（2000年），將“瀆職罪”的主體予以擴(kuò)大（2002年），但根據(jù)現(xiàn)在的做法，這些立法解釋都是溯及既往的，這顯然違背了法治社會的可預(yù)期性，因此，今后對于這類立法解釋（包括有的司法解釋），不宜一律溯及既往，對于那些明顯作了擴(kuò)大解釋的，原則上應(yīng)當(dāng)只對其施行之后的行為有評價功能。