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[摘要]先占制度作為一種原始的財產(chǎn)取得方式，是動產(chǎn)所有權取得體系中不可或缺的一環(huán)。我國目前的《民法通則》對先占制度未作規(guī)定，但先占作為一種習慣在我國的現(xiàn)實生活中是存在的，并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展不斷涌現(xiàn)出來。我國物權法草案已對先占制度作了相關規(guī)定，本文認為確認先占制度能夠?qū)崿F(xiàn)物有所歸，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，有利于物盡其用，充分發(fā)揮物的效用。并就物權法草案中此問題的規(guī)定談談自己的看法。

[關鍵詞]先占無主物遺失物埋藏物

先占起源于古羅馬時代，作為古老的取得財產(chǎn)的自然方式之一，為世界大多數(shù)國家的立法例所采納。確定先占制度使物有所歸，有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，達到物盡其用的立法價值取向。

一、應當確立先占制度

無主動產(chǎn)由占有者取得所有權，是西方各國民法一項公認的原則。我國古代對先占制度的規(guī)定，歷史悠久。但1949年新中國成立廢除了六法全書后至今，在民事立法中沒有對先占制度作出規(guī)定。學者們也多認為沒有所有人的財產(chǎn)直接歸國家所有，而否認先占取得。其認為沒有必要設立先占制度的理由有三：一是先占制度是對所有權的侵害，會對國家財產(chǎn)造成危害。二是先占制度有悖于我國強調(diào)公有，路不拾遺，拾金不昧社會主義道德風尚準則。三是我國《民法通則》第79條和繼承法第32條對埋藏的文物、受國家保護的野生動物、漁業(yè)資源等重要資源規(guī)定為國家所有，埋藏物、遺失物、無人繼承的遺產(chǎn)有特殊的法律規(guī)定。而在特定法律制度調(diào)整之外的無主財產(chǎn)范圍很少，主要是一些廢棄物，其價值有限，就算行為人依習慣占有該物也不會發(fā)生爭議。所以，沒有必要設立先占制度。

筆者認為先占制度是所有權取得體系中不可或缺的一環(huán)，應該在物權法中予以明確建構。否定說的理由不能成立。首先，我國法律雖未規(guī)定先占制度，也沒有規(guī)定凡無主財產(chǎn)均歸國家所有。先占制度的標的物是針對無主物或無人認領的遺失物、埋藏物，認為先占制度是對所有權的侵害，是將無主物與所有物混為一團。其次，如今的社會主義道德準則隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，評價標準發(fā)生了一些變化。物權法草案中規(guī)定遺失物的拾得人可以向原物所有人請求3％—20％的酬金。可見，如今我們不應以以前的大公無私等道德標準來束縛人們的行為，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。最后，在如今經(jīng)濟繁榮的時代，行為人依習慣取得廢棄物而不發(fā)生糾紛是不可能的。隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，廢棄物不再是那些使用價值不大的垃圾、舊物，半新的電腦、電視、冰箱被原物所有人拋棄的現(xiàn)象已不足為奇。這些無主物因為沒有法律依據(jù)而不能確立所有權，使糾紛得不到解決，造成經(jīng)濟秩序的混亂，有違立法的初衷。

二、先占制度的價值

（一）完善物權法的立法體例

先占作為一種習慣在我國現(xiàn)實生活中是大量存在的，除我國《民法通則》和相關的特別法對一些特殊物體作出特別規(guī)定為國家所有外，對其他無主物卻沒有規(guī)定為國家所有，也未規(guī)定為個人所有。拾得人占有財物后，因無法律可依，不能取得該物的所有權。由于該物處于不確定狀態(tài)，發(fā)生糾紛常常得不到解決，這不能不說是立法中的一個缺陷。通觀大陸法系各國立法，大多規(guī)定了先占制度，如《德國民法典》規(guī)定：無主動產(chǎn)可由先占取得，不動產(chǎn)由國家取得。英美法系也有對先占制度的規(guī)定，比如英國在某些情況下，占有可以產(chǎn)生產(chǎn)權。因此，我國應借鑒別國的立法優(yōu)點，設立先占制度使我國物權法立法體例更加完善。

（二）物有所歸

先占制度的首要價值在于實現(xiàn)物有所歸。正如梅因先生所說：“先占的真正的基礎，并不在于對這‘財產(chǎn)權’制度出于天生的偏愛，而是在于這個制度長期繼續(xù)存在而發(fā)生的一種推定，即每一個物件都應該有一個所有人。”[1]所有權的確立能夠避免不必要的糾紛發(fā)生，使社會秩序穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展。

（三）物盡其用

先占制度的確立，有利于實現(xiàn)物盡其用。對于無主物如拋棄的垃圾、舊物，承認先占者可獲得所有權，不僅可避免紛爭，同時達到物資回收利用，發(fā)揮了物的效用。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的拋棄物不再是以前的垃圾、廢物，有些甚至是具有很高的使用價值的物品，如半新的電腦、冰箱、彩電等。這些物品對拋棄人來說已無利用價值，但對他人來說仍有使用價值。如無人對這些物品進行利用，則對社會資源是巨大的浪費。因此，建立先占制度可以使資源得到充分的利用，對于經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造條件。

三、先占的法律后果及其構成要件

（一）先占的法律后果

先占屬于原始取得的一種。先占，又稱“先占取得”，指以歸屬自己所有的意思表示先于他人而占有原屬無主的動產(chǎn)，是所有權原始取得的方式之一。[2]原始取得是指非依他人權利與意志，而是依法律直接取得物權。由于先占是非基于他人既存的權利也非他人的意志而取得的所有權，因此，先占屬于原始取得。

（二）先占取得的構成要件

1、被占有的物應是法律不禁止占有的物品。凡違反法律的規(guī)定而先占的，該占有無效。一種是國家法律明文規(guī)定為國家所有之物，不得為先占之標的物。如《野生動物保護法》第3條規(guī)定：“野生動物資源屬于國家所有?！绷硪环N是法律禁止私人持有或可能為贓物的物品，如槍支、彈藥、等不適用先占制度。

2、占有的標的需為無主物。羅馬法認為無主物是指現(xiàn)在沒有或過去從來沒有過一個所有人的物件。前者為原所有人拋棄之物，后者如幾個獵人追趕野兔，先擒者則享有對兔子的所有權。有主物不能成為先占的標的物否則有悖設立先占制度的目的。

3、須以所有的意思占有標的物。占有均推定為以所有的意思占有，提出相反主張者應負舉證責任。該所有的意思并非效果意思，占有人只要有與所有人同樣的管領支配的意思。因先占屬于事實行為，只要行為人發(fā)現(xiàn)無主的動產(chǎn)并占為己有，客觀上足以使他人認為先占人有據(jù)為己有的表示既可，其無需具備行為能力。

四、對我國物權立法的建議和補充

（一）我國應當采用二元主義立法例

關于無主物的先占制度各國有三種立法體例：一是先占自由主義，即不論動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均一律允許自由先占取得其所有權，為羅馬法所采；二是先占權利主義，即不動產(chǎn)為國家有先占權，至于動產(chǎn)需得法律的許可，才能取得其所有權，為日耳曼法所采；三是二元主義，為現(xiàn)在多數(shù)國家說采，按這一主義，無主物被區(qū)分為動產(chǎn)無主物與不動產(chǎn)無主物，動產(chǎn)無主物適用先占自由主義，個人可依先占取得其所有權，而不動產(chǎn)無主物則適用國家先占主義，僅國家可以取得其所有權。[3]就各國的立法例而言，奧地利采用先占權利主義，其他國家多采用二元主義。如德國民法，關于無主的動產(chǎn)，采用先占自由主義；無主的土地，采用先占權利主義。法國民法，關于無主的動產(chǎn)，采用先占自由主義；無主的不動產(chǎn)，采用先占權利主義。

我國物權法草案第二次審議稿中，對動產(chǎn)采用的是先占自由主義，而不動產(chǎn)不適用先占制度。草案未規(guī)定對無主的不動產(chǎn)適用先占。筆者認為，我國物權法的起草，應順各國對于先占采二元主義的潮流，即將無主物分為無主的動產(chǎn)和無主的不動產(chǎn)，對于無主動產(chǎn)，采先占自由主義，即個人可基于先占取得動產(chǎn)的所有權，而無主的不動產(chǎn)則采先占權利主義，規(guī)定只有國家可享有所有權，另外將土地單獨規(guī)定不適用先占。我國規(guī)定土地歸國家和集體所有，自然人可以擁有的不動產(chǎn)僅限于房屋，假設權利人將房屋拋棄，根據(jù)我國法律的規(guī)定無主財產(chǎn)并不全部屬于國家，國家并不當然的取得房屋的所有權，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權期滿后未續(xù)期的，土地上的建筑物歸國家所有，那么，在所有權人拋棄房屋到土地使用權期滿這中間有一個期限。如果將不動產(chǎn)也采用先占制度，這樣不僅使先占制度體例更加完善，使現(xiàn)實生活中所有的無主物都依法確立所有權，實現(xiàn)物有所歸，物盡其用，保障先占權人的利益，從而維護市場經(jīng)濟秩序的繁榮與穩(wěn)定。

（二）拾得人報酬的限制

草案對拾得人將拾得物返還給所有權人時，所有權人給予拾得人報酬問題規(guī)定不明，只在第112條規(guī)定：“所有權人、遺失人等權利人懸賞尋找遺失物得，領取遺失物時應當按照其承諾向拾得人支付報酬?！惫P者認為，該條有兩點不妥，其一只是對權利人作出懸賞廣告的情形做出規(guī)定，其二沒有對報酬的范圍作出規(guī)定，在無懸賞情形時，拾得人如提出巨額的報酬請求，不僅使權利人和拾得人之間的糾紛得不到解決，而且違背立法的本意，不能有效制止拾得人為了惡意取得該拾得物而要求不適當報酬的情形。先前法律未對此作出規(guī)定是因為沒有規(guī)定先占制度，而如今設立了先占制度，就應當規(guī)定報酬的范圍，如規(guī)定3％—20％的浮動范圍，以避免糾紛得不到解決，規(guī)范社會經(jīng)濟秩序。

（三）對埋藏物的規(guī)定

對于埋藏物，物權法草案規(guī)定的很不具體，只是在第116條中規(guī)定：“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物得，參照適用遺失物得用關規(guī)定?！惫P者認為此條不妥，因而埋藏物中有許多是具有重要的考古、藝術、文化價值的文物，如果不將這些文物規(guī)定為國家所有，那么這些文物將會遭到流失和破壞。作為一個有著五千年文化的文明古國，文化遺產(chǎn)的流失現(xiàn)象本來就很嚴重，如果再因為立法的缺陷造成損失，后果將不堪設想，這也違背立法的初衷?！睹穹ㄍ▌t》第79條對埋藏的文物、受國家保護的野生動物、漁業(yè)資源等重要資源規(guī)定為國家所有，在設立先占制度后也應對此作出特別規(guī)定。當然對于拾得這些具有重要的考古、藝術、文化價值文物的拾得人可以給予一定的獎勵，如規(guī)定可獲得3％—20％的酬金。因此，筆者認為應當規(guī)定為，具有重要的考古、藝術、文化價值的埋藏物，歸國家所有。但發(fā)現(xiàn)人有權請求相當于埋藏物價值3％—20％酬金。如國家認為價值不大的可由發(fā)現(xiàn)人取得所有權。

（四）對幾種特殊物體應作出特別規(guī)定

物權法草案對一些特殊的物體如受國家保護的野生動物、漁業(yè)資源等重要資源作了特別規(guī)定。同時規(guī)定先占不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，如被他人拋棄的槍支、彈藥、等不能成為先占的客體。但是，有幾種特殊的物品法律沒有作出明確規(guī)定：

1、尸體。自然人之尸體不是身體權的客體，身體權的客體是自然人主體的身體，自然人民事權利能力始于出生、終于死亡。尸體作為一種特殊的物品，一般情況下依習慣由死者的親屬保護和管理，因為它和公民的人格利益和其親屬的人格利益及社會道德風尚密切相關。但現(xiàn)實生活中又的確存在有尸體被遺棄的現(xiàn)象，尸體的歸屬法律又沒有作出明確規(guī)定。筆者認為，尸體應當由其被繼承人或親屬所有，對于被拋棄或無人認領的尸體，法律應當規(guī)定國家取得所有權，并可依所有權將其用于醫(yī)學研究。

2、隕石。隕石應歸為動產(chǎn)，它不屬于土地的一部分。草案第116條只規(guī)定了漂流物、埋藏物和隱藏物適用遺失物的有關規(guī)定。但隕石不同于埋藏物，更不可能是漂流物和隱藏物。它是從地球以外降落的外來物體。筆者認為隕石是降落在主權國家地面上的物體，法律應當規(guī)定國家可依原始取得將其歸為國家財產(chǎn)，但應給予發(fā)現(xiàn)人一定的獎勵。

注釋

[1]梅因[英]·古代法（沈景一譯）[M]·北京：商務印書館，1996年版

[2]票勁，李放·中華實用法學大辭典[M]·吉林大學出版社，1998年版

[3]陳華彬《物權法》，法律出版社，2004年版