導(dǎo)語：商號(hào)權(quán)司法保護(hù)探析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[論文關(guān)鍵詞]商標(biāo)權(quán)商號(hào)商號(hào)權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關(guān)于商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的案例，最終的結(jié)果幾乎全部都是商號(hào)權(quán)侵犯了商標(biāo)權(quán)，這樣的結(jié)果暗含了兩個(gè)問題：一是商號(hào)權(quán)的位階低于商標(biāo)權(quán)，二是商標(biāo)權(quán)不會(huì)侵犯商號(hào)權(quán)。本文將對(duì)上述兩個(gè)問題進(jìn)行反駁并提出保護(hù)商號(hào)權(quán)的建議。

一、準(zhǔn)確把握商號(hào)的概念

法學(xué)界對(duì)商號(hào)的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認(rèn)為商號(hào)與企業(yè)名稱、廠商名稱同義。狹義說認(rèn)為商號(hào)是企業(yè)名稱中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個(gè)理由是因?yàn)楸疚膹闹R(shí)產(chǎn)權(quán)的角度討論商號(hào)的問題，商號(hào)具有識(shí)別商事主體的作用，是商事主體獨(dú)具特征的反映，是一種智力成果。第二個(gè)理由是因?yàn)樯烫?hào)與企業(yè)名稱有很大的不同：一、從結(jié)構(gòu)上看，商號(hào)包含在企業(yè)名稱之中。商號(hào)是企業(yè)名稱的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設(shè)定的一項(xiàng)內(nèi)容。二、從功能上來說，商號(hào)主要用于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標(biāo)產(chǎn)生了交集；而企業(yè)名稱則是對(duì)企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會(huì)與商標(biāo)直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來說，商號(hào)可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進(jìn)行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源。從這個(gè)角度說，保護(hù)企業(yè)名稱就是保護(hù)商號(hào)，因?yàn)槠髽I(yè)名稱組成部分中商號(hào)才具有最突出的識(shí)別功能，是一個(gè)商事主體與另一個(gè)商事主體相區(qū)別的標(biāo)志[1]。

二、商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)不公平的沖突

（一）商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的形式

所謂商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)的沖突，是指不同的商標(biāo)權(quán)人與商號(hào)權(quán)人因使用了相同或相近似的商品代表符號(hào)而使消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，使其誤認(rèn)為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權(quán)利沖突[2]。

有的學(xué)者認(rèn)為，在實(shí)踐中商標(biāo)權(quán)侵犯商號(hào)權(quán)的案件少之又少，兩者的沖突形式實(shí)際上表現(xiàn)為商號(hào)對(duì)商標(biāo)專有權(quán)的侵犯[3]。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突其實(shí)就是兩種：1.后注冊(cè)的商標(biāo)專有權(quán)侵犯先登記的商號(hào)權(quán)，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號(hào)權(quán)侵犯先注冊(cè)的商標(biāo)專有權(quán)，如北京高院終審的臺(tái)灣蜜雪兒開發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突表現(xiàn)為三種，除上述兩種以外還有一種即商標(biāo)商號(hào)的交叉侵犯：當(dāng)商號(hào)與商標(biāo)不一致的時(shí)候，商標(biāo)和商號(hào)分別被他人登記為商號(hào)、注冊(cè)為商標(biāo)。還有一種觀點(diǎn)將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點(diǎn)以外還包括商號(hào)登記與馳名商標(biāo)的淡化和將老字號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)引發(fā)的沖突。

筆者同意第三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)不全面，忽略了現(xiàn)實(shí)沖突的存在。第四種觀點(diǎn)中的后兩點(diǎn)無非是前兩種觀點(diǎn)中的特例，并無單獨(dú)列出之必要。

（二）商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因

商標(biāo)是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成；商號(hào)是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志。商號(hào)與商標(biāo)的根本區(qū)別在于一個(gè)商標(biāo)只能有一個(gè)注冊(cè)人，而一個(gè)商號(hào)可以有多個(gè)使用人。商標(biāo)、商號(hào)也有密切聯(lián)系，尤其是它們?cè)趯⒈酒髽I(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區(qū)別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。

法學(xué)界對(duì)商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點(diǎn)：首先是地域性原因，因?yàn)槭紫壬烫?hào)的登記注冊(cè)制在核準(zhǔn)[5]機(jī)關(guān)所屬地域范圍內(nèi)受到保護(hù)，即在不同的地域可以有相同的商號(hào)。但是商標(biāo)不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利。其次的原因是行政管理部門不同。商標(biāo)、商號(hào)的這種行政管理上的互不交叉，分別保護(hù)，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問題是，商號(hào)是一個(gè)企業(yè)的代表，商號(hào)所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標(biāo)所代表的商品相同或者類似的話，又一定會(huì)使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。這就是第三個(gè)原因。第四個(gè)是法律法規(guī)方面的原因，沒有專門保護(hù)商號(hào)權(quán)的法律法規(guī)。第五個(gè)原因即該沖突就是利益驅(qū)動(dòng)一切的表現(xiàn)，可以說是一切違法事件的源動(dòng)力。

（三）商號(hào)權(quán)在與商標(biāo)權(quán)沖突中的不公平待遇

既然商號(hào)與商標(biāo)的沖突必不可免那就表明兩種權(quán)利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規(guī)則協(xié)調(diào)兩者的利益交集。商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)都有各自的權(quán)利載體和規(guī)制對(duì)象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要?jiǎng)?chuàng)造出公平的規(guī)則來為兩者各自劃出生存空間。這個(gè)規(guī)則就是法律，但是在實(shí)踐中這個(gè)規(guī)則并不公平，保護(hù)商標(biāo)權(quán)的法律不論從數(shù)量上還是位階上都要高出保護(hù)商號(hào)權(quán)的法律。

而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現(xiàn)象[6]：一是涉及商號(hào)權(quán)利人告商標(biāo)權(quán)利人的案件少之又少，大部分都是商號(hào)權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)。在現(xiàn)實(shí)中商號(hào)權(quán)真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標(biāo)侵犯商號(hào)的專有權(quán)，但事實(shí)上本案是商標(biāo)權(quán)利人狀告商號(hào)權(quán)利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標(biāo)權(quán)對(duì)商號(hào)權(quán)的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現(xiàn)象：企業(yè)將商號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)并用于商品或服務(wù)當(dāng)中，而其他企業(yè)的商號(hào)與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標(biāo)專用權(quán)將后者告上法庭，而不是以侵犯商號(hào)權(quán)為訴由。這里是否暗含著這樣一個(gè)邏輯：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的救濟(jì)比侵犯商號(hào)權(quán)的救濟(jì)效果更好，當(dāng)事人可以獲得更多的侵權(quán)損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個(gè)邏輯本身是有問題的。

三、商號(hào)權(quán)相對(duì)于商標(biāo)權(quán)在司法保護(hù)中的弱勢(shì)地位

我國法律對(duì)商號(hào)和商標(biāo)實(shí)行分別立法的制度。涉及商號(hào)保護(hù)的法律法規(guī)主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（該規(guī)定對(duì)于商號(hào)的法律性質(zhì)、地位、保護(hù)等問題規(guī)定的含糊不清）、《反不正當(dāng)競爭法》等。有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的法律主要有《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。

弱勢(shì)之一：立法保護(hù)不完善。后登記商號(hào)權(quán)侵犯先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的時(shí)候，商標(biāo)權(quán)總是可以得到保護(hù)，但是當(dāng)后注冊(cè)商標(biāo)權(quán)與先登記商號(hào)權(quán)沖突的時(shí)候，對(duì)商號(hào)權(quán)的保護(hù)明顯偏弱，商號(hào)與商標(biāo)的共同點(diǎn)很多，都是區(qū)別商品來源的，兩者的構(gòu)成上也有交叉，因此對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該同樣給與商號(hào)權(quán)。

目前對(duì)商號(hào)權(quán)的保護(hù)一種觀點(diǎn)是通過商標(biāo)法中第九條的規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)不應(yīng)損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)效力的可能”，但在先權(quán)利的范圍包括哪些商標(biāo)法以及TRIPS協(xié)議都沒有規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規(guī)定，“將與他人企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或相似的文字注冊(cè)為商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對(duì)企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊(cè)人的誤認(rèn)或者誤解的”視為混淆。第四條規(guī)定，商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似，使他人對(duì)市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。而《商標(biāo)法》中侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定并不要求權(quán)利人證明其注冊(cè)商標(biāo)是著名商標(biāo)，在相似性判斷當(dāng)中，依據(jù)的也是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人使用的標(biāo)識(shí)育權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構(gòu)成了對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯[8]。《反不正當(dāng)競爭法》確定的責(zé)任形式多為行政責(zé)任，比如罰款、責(zé)令停止使用違法注冊(cè)登記的商標(biāo)商號(hào)等等，卻沒有撤銷或者變更商標(biāo)或者商號(hào)的權(quán)力或判處侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)力。

弱勢(shì)之二：在先權(quán)問題。筆者在上述分析中提到，由于商標(biāo)法中的“在先權(quán)”不包括商號(hào)權(quán)，這就使得商標(biāo)權(quán)可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號(hào)權(quán)。

對(duì)于惡意注冊(cè)或使用商業(yè)標(biāo)記的行為，實(shí)踐中比較一致的予以制止，筆者認(rèn)同此做法。但在經(jīng)營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實(shí)務(wù)傾向于：商標(biāo)注冊(cè)在先，商號(hào)登記在后時(shí)，如兩者有沖突，則法律應(yīng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與利益；但若企業(yè)商號(hào)登記在先，商標(biāo)注冊(cè)在后，如果商號(hào)權(quán)能夠?qū)股虡?biāo)權(quán)，受法律保護(hù)的則應(yīng)是商號(hào)權(quán)；如果商號(hào)權(quán)不能對(duì)抗商標(biāo)權(quán)，且商標(biāo)權(quán)合法有效，商號(hào)權(quán)人則在其相應(yīng)范圍內(nèi)仍然享有企業(yè)商號(hào)專用權(quán)[9]。筆者對(duì)此頗多疑惑，商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)是平等的，何謂“對(duì)抗”？商號(hào)注冊(cè)以后，其保護(hù)范圍僅僅限于登記核準(zhǔn)機(jī)關(guān)所屬區(qū)域（此處排除在國家工商管理局注冊(cè)的在全國范圍內(nèi)給與保護(hù)的企業(yè)名稱），那么對(duì)于保護(hù)地之外的商標(biāo)權(quán)侵犯該商號(hào)權(quán)的行為是否可以給與制裁呢？在保護(hù)地外的商號(hào)權(quán)既然不會(huì)得到保護(hù)，這是否表明，在該區(qū)域的企業(yè)的商品只有在該區(qū)銷售才比較安全，在區(qū)外銷售則是具有一定風(fēng)險(xiǎn)的呢？這種風(fēng)險(xiǎn)有兩種，一是被其他經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或者商標(biāo)所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能起訴；二是被其他商號(hào)或者商標(biāo)使用者起訴，因?yàn)楸旧烫?hào)沒有受到域外保護(hù)而必然承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標(biāo)法》，明確在先權(quán)的范圍包括商號(hào)權(quán)，對(duì)解決商號(hào)權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號(hào)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系之前，將商號(hào)權(quán)放進(jìn)《商標(biāo)法》中的“在先權(quán)”的范圍之中，是解決商號(hào)權(quán)地位低于商標(biāo)權(quán)的重要手段之一。四、加強(qiáng)對(duì)商號(hào)權(quán)保護(hù)的建議

既然都應(yīng)該是知識(shí)產(chǎn)權(quán)大家庭中的一員，地位就應(yīng)該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號(hào)權(quán)在商標(biāo)權(quán)面前的弱勢(shì)地位，提出可行的解決方案。

建議之一：商號(hào)作為商品或服務(wù)的代表符號(hào)，當(dāng)然應(yīng)該實(shí)現(xiàn)“客體共享，權(quán)利專有”。商號(hào)具有財(cái)產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉(zhuǎn)讓繼承并獲得利潤；商號(hào)具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號(hào)一經(jīng)注冊(cè)應(yīng)保持穩(wěn)定性與主體資格同生同死?？梢娚烫?hào)也擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的人身性與財(cái)產(chǎn)性，因此商號(hào)應(yīng)該被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)體系，商事主體應(yīng)該依法對(duì)商號(hào)享有專有權(quán)，法律應(yīng)該賦予商號(hào)權(quán)的排他性和專用性。

只有將商號(hào)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，才能一改商號(hào)權(quán)的弱勢(shì)地位，同時(shí)明確商號(hào)的民法屬性，才能制定相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償規(guī)則。所以，要解決商號(hào)權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突，當(dāng)務(wù)之急是賦予商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)同樣的法律地位。明確商號(hào)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性，對(duì)其按知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，建立統(tǒng)一保護(hù)體制。

建議之二：將商號(hào)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系之后，我們便可以因此將商號(hào)登記機(jī)關(guān)按照商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)的注冊(cè)模式重新建立，使得商號(hào)擁有全國各地區(qū)的對(duì)抗效力，即不同地區(qū)的企業(yè)在經(jīng)營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號(hào)。這樣一來，商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)保護(hù)就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號(hào)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀。筆者在此還要提出一個(gè)商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)不對(duì)等的的問題，就是關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)。馳名商標(biāo)的設(shè)立是為了給與在全國甚至是世界范圍內(nèi)都享有盛譽(yù)的商標(biāo)以特殊的保護(hù)，促進(jìn)該企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，維護(hù)市場和交易的。商標(biāo)法第十四條規(guī)定“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素”。那么商號(hào)因?yàn)楹蜕虡?biāo)同樣具有區(qū)別商品或者服務(wù)的來源的功能，并且同樣會(huì)成為一種無形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家?guī)砝麧?，因此馳名商號(hào)的設(shè)立應(yīng)該與馳名商標(biāo)一樣，是必不可少的。

參考文獻(xiàn)

[1]姚俊峰，《論我國商號(hào)權(quán)及其法律保護(hù)》[J]，載于《滄州師范?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》

[2]馮曉青，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)踐》[M]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社64頁

[3]周曉冰，《商標(biāo)與企業(yè)名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)判例與法理研究》，人民法院出版社316頁

[4]王赫，《解決我國商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)沖突問題的法律對(duì)策》[J]，載于《甘肅理論學(xué)刊》2007年1月第1期總第179期

[5]參見鄭成思主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號(hào)權(quán)的保護(hù)范圍等同于企業(yè)名稱保護(hù)范圍，因此他的保護(hù)范圍是核準(zhǔn)機(jī)關(guān)所屬行政區(qū)域，而不是登記機(jī)關(guān)所屬行政區(qū)域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開

[6]參見以下案例：陶鑫良，《權(quán)利沖突權(quán)力平衡和協(xié)調(diào)上海召開“張小泉”案專題研討會(huì)》載于《中華商標(biāo)》1999年第5期；《北京一中院對(duì)“小土豆”餐飲商標(biāo)侵權(quán)案做出判決》載于《商標(biāo)通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標(biāo)“雅戈?duì)枴弊鳛槠髽I(yè)字號(hào)的注冊(cè)登記》載于《商標(biāo)通訊》1998年第3期等

[7]宋琳，《當(dāng)商標(biāo)遇到商號(hào)……商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)沖突評(píng)析》[J]，載于《經(jīng)貿(mào)世界》23頁2004年5月

[8]周曉冰，《商標(biāo)與企業(yè)名稱沖突問題研究》[J]載于，王振清主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)判例與法理研究》，人民法院出版社320頁

[9]黎長志，《要商標(biāo)還是要商號(hào)？記商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)利沖突及其解決對(duì)策理論研討會(huì)》[J]，載于《中華商標(biāo)》