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關(guān)鍵詞:黑社會(huì)/黑社會(huì)性質(zhì)組織/司法認(rèn)定

內(nèi)容提要:盡管全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百九十四條第一款的解釋》早已明確，黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立，需具備組織結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征、行為特征和非法控制特征。但具體這四個(gè)特征如何認(rèn)定，在司法實(shí)踐中卻分歧頗大。本文緊密結(jié)合某省“打黑除惡”斗爭(zhēng)的具體實(shí)踐，對(duì)現(xiàn)階段黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定予以討論。

一、黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定

我國(guó)刑法學(xué)界和刑事司法界一般認(rèn)為，所謂黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指具有黑社會(huì)犯罪組織的某些痕跡和性質(zhì)，但還不具備黑社會(huì)組織的完整特征，屬于介于犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)之間的，向黑社會(huì)過(guò)渡的一個(gè)中間形態(tài)。①也就是說(shuō)，黑社會(huì)性質(zhì)組織是黑社會(huì)犯罪組織的初級(jí)階段，具有黑社會(huì)的一些組織特征和行為特征，初步具備了黑社會(huì)屬性的犯罪組織。②從犯罪組織的發(fā)展規(guī)律研究，黑社會(huì)性質(zhì)組織作為犯罪組織，其發(fā)展規(guī)律是由低級(jí)向高級(jí)發(fā)展。一般表現(xiàn)為：一般的犯罪團(tuán)伙——黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織——黑社會(huì)的犯罪組織。③從總體上看，中國(guó)大陸絕大多數(shù)黑社會(huì)性質(zhì)組織，特別是黑社會(huì)勢(shì)力仍屬于非正規(guī)組織，成員之間的關(guān)系不十分嚴(yán)格、具體，初級(jí)群體的特點(diǎn)十分明顯，特別是在活動(dòng)范圍和規(guī)模上與境外黑社會(huì)組織相比都有明顯差距。因此，1997年刑法規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，沒(méi)有規(guī)定典型意義上的黑社會(huì)犯罪。④可見，“黑社會(huì)性質(zhì)組織”是立法者根據(jù)我國(guó)國(guó)情依時(shí)依勢(shì)提出的一個(gè)法律概念。

根據(jù)刑法第294條第1款規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織是指，以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害百姓，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的組織。為了更好地指導(dǎo)各級(jí)人民法院在具體實(shí)踐中把握“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的內(nèi)涵與外延，2000年12月，最高人民法院了《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。該《解釋》認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)的組織一般具備以下四個(gè)特征：(1)組織結(jié)構(gòu)特征。組織結(jié)構(gòu)緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律。(2)經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。通過(guò)違反犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；(3)保護(hù)傘特征。通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、威逼國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)，或者為其提供非法保護(hù)；(4)行為特征。在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。之所以強(qiáng)調(diào)“保護(hù)傘”特征，是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，從我國(guó)目前的情況看，有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，公然對(duì)抗社會(huì)的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪雖然存在，但畢竟是少數(shù)，如果對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不加嚴(yán)格限制，打擊面過(guò)寬，將影響社會(huì)形象，尤其是對(duì)外形象。應(yīng)該說(shuō)，最高人民法院的司法解釋的出臺(tái)對(duì)于正確區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、一般共同犯罪、集團(tuán)犯罪還是起到了很好的指導(dǎo)作用。但該解釋對(duì)“保護(hù)傘”特征的強(qiáng)調(diào)，一方面似有超越刑法條文規(guī)定之嫌，另一方面也人為地使得一些案件無(wú)法按照相關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪認(rèn)定。2001年11月，最高人民檢察院向全國(guó)人大常委會(huì)遞交報(bào)告，認(rèn)為最高法院司法解釋在刑法條文之外又附加了關(guān)于非法保護(hù)的要件，這突破了刑法條文的規(guī)定，導(dǎo)致打擊不力。2002年4月28日，全國(guó)人大常委會(huì)在研究了各個(gè)方面的意見后，通過(guò)了《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百九十四條第一款的解釋》。該解釋明確規(guī)定：“刑法第294條第1款規(guī)定的‘黑社會(huì)性質(zhì)的組織’應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：㈠形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員基本固定；㈡有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；㈢以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；㈣通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定的區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序?！边@也就是說(shuō)，黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備上述組織結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征、行為特征和非法控制特征。至于非法控制特征的形成，既可以是通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，也可以是通過(guò)“保護(hù)傘”。即“保護(hù)傘”特征只是非法控制特征形成的一種選擇性途徑而非必要特征。這一立法解釋與最高人民法院2000年的解釋之間形成較大的差異。

二、黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定

1.組織結(jié)構(gòu)特征的認(rèn)定

黑社會(huì)性質(zhì)組織的“組織結(jié)構(gòu)特征”是其區(qū)別一般犯罪集團(tuán)最明顯的標(biāo)志。一般犯罪集團(tuán)也具有一定的組織性，但這種組織性相對(duì)而言比較松散，主要是集團(tuán)成員之間的聯(lián)系。黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成，要求組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明顯的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律。即具有穩(wěn)定性、嚴(yán)密性和人數(shù)多的特征。穩(wěn)定性表現(xiàn)為它不是一個(gè)松散的臨時(shí)糾合體，而是一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期在一定地域從事犯罪活動(dòng)的穩(wěn)定的組織；嚴(yán)密性表現(xiàn)在該組織有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定。

結(jié)合司法實(shí)踐，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“組織結(jié)構(gòu)特征”的認(rèn)定，主要應(yīng)從以下四個(gè)方面來(lái)把握：

(1)黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成時(shí)間較長(zhǎng)，我們認(rèn)為，一般在6個(gè)月以上為宜。刑法條文和立法解釋并沒(méi)有明確規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織形成時(shí)間方面的內(nèi)容。但是，考慮到黑社會(huì)性質(zhì)的組織在組織結(jié)構(gòu)上所具有的穩(wěn)定性，其形成時(shí)間應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定的一個(gè)因素。

(2)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在組織中比較明確，骨干成員基本固定，并且基本固定的骨干成員在3人以上?！敖M織者、領(lǐng)導(dǎo)者”通常是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮黑社會(huì)性質(zhì)的組織的犯罪活動(dòng)的人，其本身通常不直接參與實(shí)施具體的犯罪活動(dòng)。骨干成員相對(duì)穩(wěn)定，即首犯以外的其他主犯相對(duì)穩(wěn)定；一般來(lái)說(shuō)，具體犯罪活動(dòng)由首犯或者其他主犯指使或者默許，犯罪實(shí)施完畢后向其匯報(bào)，實(shí)施具體犯罪成員的報(bào)酬也由主犯或者其他首犯提供。從目前黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展的特點(diǎn)看，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者已經(jīng)從臺(tái)前退到了幕后，對(duì)于實(shí)施一般犯罪活動(dòng)，自己并不親自出面，而是隱蔽在幕后指揮。

如何界定骨干成員？“骨干成員”通常是指從組織者、領(lǐng)導(dǎo)者那里領(lǐng)受任務(wù)又指揮和積極參與實(shí)施具體犯罪活動(dòng)的人。骨干人員的認(rèn)定，不能僅從參與次數(shù)與參與時(shí)間上來(lái)界定，而應(yīng)該從其在該黑社會(huì)性質(zhì)組織中的地位和作用來(lái)看。黑社會(huì)性質(zhì)組織成員在組織中得到的經(jīng)濟(jì)利益，往往可以判斷出其在組織中所處的地位。

關(guān)于基本固定的骨干成員的人數(shù)，有些地方的司法機(jī)關(guān)將其解釋為5人以上。我們認(rèn)為，從中央提出的對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織要“打早打小”的方針考慮，將基本固定的骨干成員人數(shù)解釋為3人更為合適。因?yàn)?，目前人口流?dòng)性強(qiáng)，有的黑社會(huì)性質(zhì)組織中基本固定的骨干成員不是太多，如果將骨干成員規(guī)定為5人以上，有些黑社會(huì)性質(zhì)組織就認(rèn)定不了，不利于“打黑除惡”斗爭(zhēng)的開展。

(3)人數(shù)較多。關(guān)于“人數(shù)較多”的具體下限，有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)按照刑法關(guān)于犯罪集團(tuán)的下限來(lái)確定，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)界定為3人以上。⑤我們認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級(jí)形式，在組織勢(shì)力上更為龐大。為了適當(dāng)控制刑法的打擊面，黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)應(yīng)控制在10人以上為宜。從司法實(shí)踐出發(fā)，既包括相對(duì)固定人數(shù)在10人以上，也包括雖然相對(duì)固定人數(shù)在10人以下，但是為了實(shí)施違法犯罪臨時(shí)糾集、雇傭參加者在10人以上。這主要是考慮到前述實(shí)踐中直接實(shí)施違法犯罪活動(dòng)人員的流動(dòng)性。從目前實(shí)踐看，有的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)行了分級(jí)管理，進(jìn)行分散活動(dòng)，需要實(shí)施違法犯罪時(shí)，由骨干成員臨時(shí)召集有關(guān)人員。這主要是出于節(jié)省大筆開支的考慮。因?yàn)檫@些人招之即來(lái)，揮之即去，較之豢養(yǎng)大批固定打手要更經(jīng)濟(jì)。此外，對(duì)于直接實(shí)施違反犯罪的人員采取臨時(shí)召集而非固定豢養(yǎng)，也是為了逃避打擊。因?yàn)檫@些人員更替頻繁，流動(dòng)性大，犯罪事實(shí)一旦被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，也難以追查。

(4)有成文或者不成文的幫規(guī)、“家法”。從2000年開始打黑除惡專項(xiàng)工作以來(lái)，實(shí)踐中有明確成文的組織紀(jì)律的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件幾乎沒(méi)有遇到過(guò)。這就有一個(gè)正確理解黑社會(huì)性質(zhì)組織組織紀(jì)律的問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們要從實(shí)質(zhì)上來(lái)把握。所謂組織紀(jì)律，就是對(duì)成員的行為予以約束的規(guī)范。只要該組織存在較為明確的行為規(guī)則，用以保障黑社會(huì)性質(zhì)組織順利進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的規(guī)范，無(wú)論是否成文，也不論其內(nèi)容是否繁瑣或違反后懲罰的嚴(yán)厲程度如何，都不妨礙其作為組織紀(jì)律的性質(zhì)。這一點(diǎn)最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾撰文予以明確。⑥如在徐來(lái)良涉黑組織中，徐來(lái)良手下有三位得力干將，即葉泗旗、范文龍、魏鋒。葉泗旗手下有7人，魏鋒手下有8人，范文龍手下有2人。組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出金字塔型，下級(jí)服從上級(jí)，上級(jí)提供下級(jí)生活費(fèi)用等。該集團(tuán)的許多人都集中住宿、統(tǒng)一用餐并統(tǒng)一配備了刀具，平時(shí)生活費(fèi)用主要由徐來(lái)良支付，有事情只要徐來(lái)良或者其直接手下葉泗旗、范文龍、魏鋒等吩咐，組織成員都要積極參加，否則就會(huì)被徐來(lái)良、葉泗旗等人責(zé)罵。從該組織的管理可以看出，該組織的紀(jì)律是：手下人必須服從領(lǐng)導(dǎo)，否則將被責(zé)罵。雖然該紀(jì)律并不成文，違反后的懲罰也不血腥。值得注意的是，少數(shù)情況下，黑社會(huì)性質(zhì)組織的幫規(guī)、家法并不具有反社會(huì)性，如規(guī)定“不準(zhǔn)強(qiáng)奸、賭博、”。有人認(rèn)為這種規(guī)定對(duì)社會(huì)有益，因而不是幫規(guī)。我們認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是有失偏頗的。幫規(guī)也不一定都是關(guān)于殺人放火的規(guī)定。即使是符合法律和社會(huì)主流文化的幫規(guī)，仍然是約束其組織成員行為的一種規(guī)范。并且，該規(guī)范歸根到底還是為了保護(hù)該組織得以順利地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。

2.經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征的認(rèn)定

黑社會(huì)性質(zhì)組織一般具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這是黑社會(huì)性質(zhì)組織得以進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的基礎(chǔ)。根據(jù)立法解釋的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征是指有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)。一般來(lái)講，黑社會(huì)性質(zhì)組織以獲取經(jīng)濟(jì)利益為基本目標(biāo)。它可以通過(guò)違法犯罪活動(dòng)，如強(qiáng)行收取保護(hù)費(fèi)、敲詐勒索、搶劫、搶奪、販毒等方式取得，也可以通過(guò)正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)取得。司法實(shí)踐中，認(rèn)定該特征并不要求黑社會(huì)性質(zhì)組織的全部經(jīng)費(fèi)都來(lái)自于有組織違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取，經(jīng)濟(jì)實(shí)力也沒(méi)有固定標(biāo)準(zhǔn)，只要將其獲得的經(jīng)濟(jì)利益用以支持該組織的活動(dòng)，即可認(rèn)定該特征。對(duì)于“該組織的活動(dòng)”，則有不同的理解。有人提出，“該組織的活動(dòng)”應(yīng)是非法活動(dòng)；但有人認(rèn)為“該組織的活動(dòng)”包括合法活動(dòng)。我們認(rèn)為，該組織的活動(dòng)包括合法活動(dòng)。黑社會(huì)性質(zhì)組織的活動(dòng)往往既有合法活動(dòng)，也有非法活動(dòng)。我們不能把合法活動(dòng)排除在外。正確理解該特征，需要將“有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益”與“有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力”及“支持該組織的活動(dòng)”有機(jī)聯(lián)系起來(lái)。

經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征可以從以下三個(gè)方面來(lái)把握：

(1)從牟取利益的目的上看，是為了組織的利益而獲取的經(jīng)濟(jì)利益，即組織及其成員為了組織的利益，以違法犯罪手段獲取，或者以非法收益進(jìn)行投資以及利用成立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體營(yíng)利取得的經(jīng)濟(jì)利益；

(2)對(duì)于獲取的經(jīng)濟(jì)利益，一般由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者骨干成員管理、分配，并被用于支持組織的基本活動(dòng)。

(3)獲取的經(jīng)濟(jì)利益，能夠支持組織的基本活動(dòng)或者組織成員的部分生活開支。

應(yīng)當(dāng)注意的是，不能僅僅因?yàn)閷?duì)經(jīng)濟(jì)分配等個(gè)別細(xì)節(jié)問(wèn)題無(wú)法查清而否定經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。如前述上虞市徐來(lái)良涉黑案件中，有人認(rèn)為，徐來(lái)良獲取的非法利益，雖然有給組織成員發(fā)手機(jī)、租房、發(fā)生活費(fèi)等情況，但組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者具體是如何管理、分配經(jīng)濟(jì)利益，具體有哪些是用于支持該組織的基本活動(dòng)、組織成員是如何從組織領(lǐng)取生活費(fèi)以及領(lǐng)取多少生活費(fèi)等不清楚，故認(rèn)為該組織不具有黑社會(huì)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，徐來(lái)良等人為了組織的利益，為了給組織成員提供生活費(fèi)以及從事非法活動(dòng)后逃避打擊的開支，從2004年以來(lái)，通過(guò)開設(shè)賭場(chǎng)、沖擊其他人開設(shè)的賭場(chǎng)等手段，牟取非法利益，對(duì)欠賭債不還的參賭人實(shí)施非法拘禁、毆打等方式逼取賭債，還通過(guò)強(qiáng)賣煙火進(jìn)行強(qiáng)迫交易獲取非法利潤(rùn)，通過(guò)暴力威脅等方式多次插手招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，強(qiáng)迫競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手退出投標(biāo)活動(dòng)，低價(jià)中標(biāo)后又轉(zhuǎn)讓工程非法牟取利益等方式非法斂財(cái)。徐來(lái)良將斂取的非法財(cái)物用于購(gòu)買刀具，配備手機(jī)，給手下成員必要的生活開支，以維護(hù)該組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)，進(jìn)行非法活動(dòng)。因此，該組織已經(jīng)完全符合經(jīng)濟(jì)特征必須同時(shí)具備的要素。我們認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)不符合實(shí)際。事實(shí)上，第一種觀點(diǎn)已經(jīng)承認(rèn)了徐來(lái)良為了組織的利益而多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，并將獲取的非法利益分發(fā)給組織成員等事實(shí)，只是認(rèn)為具體分發(fā)過(guò)程不清楚而已。我們認(rèn)為，具體分發(fā)過(guò)程不清楚，只是說(shuō)明在分配環(huán)節(jié)上案件事實(shí)有不夠清楚的地方，但不能否定整個(gè)組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。

3.行為特征的認(rèn)定

行為特征表現(xiàn)為以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作歹、欺壓、殘害群眾。從以往司法實(shí)踐中處理過(guò)的黑社會(huì)性質(zhì)組織看，一般采用暴力、威脅手段，多次實(shí)施故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸、故意毀壞財(cái)物、敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、尋釁滋事、聚眾斗毆等犯罪活動(dòng)，所采用的手段往往帶有明顯暴力特征。因此，一般認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)多具有暴力性、多樣性，本質(zhì)是對(duì)某一地區(qū)或者行業(yè)進(jìn)行非法控制，公然與公權(quán)力對(duì)抗。犯罪的暴力性、多樣性特征表明黑社會(huì)性質(zhì)的組織在犯罪規(guī)模、能量、手段、社會(huì)影響上都要比犯罪集團(tuán)更為嚴(yán)重、惡劣，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊。

但從最近黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪采用的手段看，暴力特征正在淡化，而是采用更為巧妙的“其他手段”來(lái)達(dá)到目的。暴力特征淡化的原因有三個(gè)方面：

(1)人民群眾內(nèi)心的懼怕感。黑社會(huì)性質(zhì)組織通過(guò)前期的暴力犯罪，已經(jīng)在一定區(qū)域內(nèi)形成勢(shì)力，當(dāng)?shù)匕傩罩灰宦牭侥橙说拿志透械綉峙隆Ｔ谝恍┑胤?，群眾缺乏安全感，不相信?dāng)?shù)卣鴮幵甘芎谏鐣?huì)性質(zhì)組織的擺布。因此，該種情況下黑社會(huì)性質(zhì)組織已經(jīng)不需要用暴力手段就能為所欲為。

(2)平和手段的采用。黑社會(huì)性質(zhì)的組織試圖鉆法律的空子，采用表面上似乎合法的手段來(lái)達(dá)到非法的目的。如在一些生意非常好的娛樂(lè)場(chǎng)所、飯店等，組織幾十人甚至上百人，分成若干組，每桌僅點(diǎn)一瓶啤酒，不進(jìn)行其他消費(fèi)，整天坐在那里聊天，妨害該場(chǎng)所正常營(yíng)業(yè)，以迫使娛樂(lè)場(chǎng)所、飯店的老板允許其投資入股，或者被迫向黑社會(huì)性質(zhì)組織交納保護(hù)費(fèi)。這種手段從形式上看，似乎沒(méi)有不合法之處，公安機(jī)關(guān)即使接到報(bào)案后，也不能采取過(guò)分激烈手段制止其行為。

(3)暴力對(duì)物，手段隱蔽化。不直接對(duì)人實(shí)施暴力，而是對(duì)店面營(yíng)業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行較小的破壞，如躲在暗處連續(xù)一段日子對(duì)一些店鋪的門窗進(jìn)行破壞。如果店主報(bào)案，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為事情比較小，一般不了了之。店主覺(jué)得難以繼續(xù)營(yíng)業(yè)，無(wú)計(jì)可施時(shí)，該組織就以充好人的身份，告訴店主只要每月交納一定數(shù)量的保護(hù)費(fèi)，就可以將這些事情擺平，安心開店。這些店主為了繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，雖明知是其所為，也只好忍氣吞聲，交納保護(hù)費(fèi)。

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的解釋，結(jié)合社會(huì)形勢(shì)發(fā)展，我們認(rèn)為，認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)暴力性，無(wú)論行為人是否采用暴力，只要是有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡、欺壓、殘害群眾，均可認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。利用組織的淫威對(duì)群眾形成的心理強(qiáng)制，有組織地以非暴力手段實(shí)施滋擾他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、生活秩序的，同樣構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。

4.非法控制特征的認(rèn)定

黑社會(huì)性質(zhì)組織的“非法控制”特征，是指通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。

對(duì)于“一定行業(yè)”的理解，有一個(gè)適應(yīng)形勢(shì)變化的問(wèn)題。從目前黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，非法控制的“行業(yè)”有了新的變化。已經(jīng)從以往壟斷經(jīng)營(yíng)等合法行業(yè)轉(zhuǎn)到控制一個(gè)地方的賭博、色情等不合法行業(yè)。如實(shí)踐中控制一定區(qū)域內(nèi)賭博行業(yè)的組織分工細(xì)密，有專人管理賭博秩序、專人服務(wù)，工資支付、接送賭客、保護(hù)送人，被公安機(jī)關(guān)抓住后的罰款都是由賭場(chǎng)報(bào)銷。為了爭(zhēng)奪賭博場(chǎng)地或?yàn)槭杖≠€場(chǎng)保護(hù)費(fèi)，有些涉黑犯罪團(tuán)伙常常大規(guī)模聚眾斗毆。

對(duì)于“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”的理解，在司法實(shí)踐中也有不同看法。為了保護(hù)自己的合法利益而采用非法手段控制一些不法行為，是否構(gòu)成非法控制？如在聯(lián)托運(yùn)行業(yè)中，有的地方政府規(guī)定，聯(lián)托運(yùn)行業(yè)堅(jiān)持“一線一家多點(diǎn)經(jīng)營(yíng)”的原則，合法的經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)過(guò)交通部門批準(zhǔn)核定的線路享有政府賦予的專營(yíng)權(quán)，其他經(jīng)營(yíng)者不得超過(guò)經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)，不準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)與自己線路無(wú)關(guān)的貨源。如果合法經(jīng)營(yíng)者為了排除未經(jīng)批準(zhǔn)的人員爭(zhēng)搶生意，有組織地多次采用暴力手段將人打傷致殘，致使他人不敢涉足，從而維護(hù)自己的專營(yíng)權(quán)，這種以暴力手段來(lái)維護(hù)專營(yíng)權(quán)的行為是否構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織構(gòu)成中的“非法控制”？有人認(rèn)為，這種情況是為了保護(hù)自己的合法利益，維護(hù)了合法的社會(huì)秩序，因而不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織構(gòu)成中的“非法”控制。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是片面的。雖然，從表面上看，該暴力行為的實(shí)施是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，但其實(shí)現(xiàn)該合法權(quán)益的手段非法。要防止不法經(jīng)營(yíng)者侵犯自己的合法利益，完全可以報(bào)告有關(guān)管理部門處理。采用暴力等手段形成的控制應(yīng)視為非法控制?？隙榱吮Ｗo(hù)自己的合法利益而采用非法手段控制不法競(jìng)爭(zhēng)的行為，會(huì)助長(zhǎng)私刑，造成對(duì)國(guó)家公權(quán)的侵害。因此，即使是為了保護(hù)自己的合法利益而采用非法手段進(jìn)行控制，排除不法干擾，同樣可以構(gòu)成非法控制。

至于非法控制的形成，根據(jù)立法解釋的規(guī)定，并不以“保護(hù)傘”為必要。在以往的司法實(shí)踐中，比較有影響的黑社會(huì)性質(zhì)組織往往具有“保護(hù)傘”。黑社會(huì)性質(zhì)組織為了生存與發(fā)展，引誘、威逼國(guó)家工作人員加入或?yàn)槠涮峁┓欠ūＷo(hù)，或者其成員直接混入國(guó)家機(jī)關(guān)，或者通過(guò)合法、非法手段取得某種政治身份，向國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行滲透，以尋求非法保護(hù)。從目前來(lái)看，黑社會(huì)性質(zhì)組織選擇性特征“保護(hù)傘”的特點(diǎn)正在弱化。從最近我們公安機(jī)關(guān)打擊的涉黑案件看，黑社會(huì)性質(zhì)組織的保護(hù)傘這個(gè)特點(diǎn)越來(lái)越不明顯。一些黑社會(huì)性質(zhì)組織往往不是通過(guò)保護(hù)傘，而是利用我們有關(guān)職能部門的行政不作為，來(lái)擴(kuò)大自己的黑惡勢(shì)力，達(dá)到在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響。

司法實(shí)踐中，“非法控制特征”可能表現(xiàn)為以下情況：

(1)在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)采用暴力、威脅或者其他手段擾亂行業(yè)、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理秩序，強(qiáng)迫交易、操縱市場(chǎng)、敲詐勒索、尋釁滋事、排斥其他競(jìng)爭(zhēng)者，形成壟斷地位或者重大影響。如浙江省寧波市陳永海涉黑案件就涉及到控制水產(chǎn)市場(chǎng)、煙草行業(yè)。

(2)在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)采用暴力、威脅或者其他手段對(duì)其經(jīng)營(yíng)者強(qiáng)行參股、強(qiáng)行攤派，或者利用組織的影響，強(qiáng)行收取保護(hù)費(fèi)、強(qiáng)行罰款、強(qiáng)行干預(yù)他人正常的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、生活，影響惡劣的；

(3)在一定區(qū)域內(nèi)操縱、控制色情、賭博、高利貸、等非法交易，獲取非法經(jīng)濟(jì)利益的。如寧波市陳永海案件也涉及到控制賭博業(yè)，通過(guò)開設(shè)地下賭場(chǎng)，指揮手下看護(hù)賭場(chǎng)、放高利貸、砸毀他人開設(shè)的賭場(chǎng)等，非法斂財(cái)。又如樂(lè)清市朱揚(yáng)武涉黑案件中，朱揚(yáng)武為首黑社會(huì)性質(zhì)組織非法控制了黃華鎮(zhèn)歧頭一帶的石礦、船臺(tái)填方、石礦運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)。

(4)采用暴力、威脅手段或者利用組織的淫威，多次代人強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)索債務(wù)、非法拘禁的；

(5)為組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、確立強(qiáng)勢(shì)地位而多次或者大規(guī)模聚眾斗毆或者采用故意殺人、故意傷害、尋釁滋事、放火、爆炸等手段打擊報(bào)復(fù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的其他嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的情形。如徐來(lái)良涉黑案件中，通過(guò)確立強(qiáng)勢(shì)地位而采用故意傷害等手段，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

(6)利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的。

總而言之，在黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定上，一定要把握黑社會(huì)性質(zhì)的本質(zhì)特征，牢牢把握立法解釋所確定的“組織結(jié)構(gòu)特征”、“行為特征”、“經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征”和“非法控制特征”這四個(gè)基本特征。當(dāng)然，從應(yīng)然層面上講，我們認(rèn)為，除了“保護(hù)傘”特征作為選擇性特征外，經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征也不宜作為黑社會(huì)性質(zhì)組織所必須具備的特征。獲取經(jīng)濟(jì)利益，并非黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪所特有，通過(guò)違法犯罪獲取經(jīng)濟(jì)利益是絕大多數(shù)刑事犯罪所追求的目的。因此，經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征既不是為黑社會(huì)性質(zhì)組織所獨(dú)有，也無(wú)法以之將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和其他犯罪相區(qū)分。

注釋:

①參見康樹華主編：《當(dāng)代有組織犯罪與防治對(duì)策》，中國(guó)方正出版社1998年版，第28頁(yè)。

②參見周良沱：《論“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”》，載李忠信主編：《黑社會(huì)性質(zhì)犯罪問(wèn)題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第46頁(yè)。

③參見何秉松：《中國(guó)大陸黑社會(huì)(性質(zhì))犯罪的演變過(guò)程、規(guī)律及其發(fā)展趨勢(shì)》，載《政法論壇》2001年第1期。

④王漢斌在《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)的說(shuō)明》中亦指出：“在我國(guó)，明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪還沒(méi)有出現(xiàn)，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)出現(xiàn)，橫行鄉(xiāng)里，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害居民的有組織犯罪時(shí)有出現(xiàn)。”

⑤參見劉憲權(quán)、吳允鋒：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪司法認(rèn)定中若干疑難問(wèn)題探討》，載《刑法熱點(diǎn)疑難問(wèn)題探討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第549頁(yè)。

⑥參見張穹：《關(guān)于“嚴(yán)打”政治斗爭(zhēng)中的法律適用問(wèn)題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年7月23日第3版。