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任何制度的誕生,其終極價值都是在彰顯并克服人類某種人性的缺陷,都是在完善我們所生存的這個世界,從而使得并不漫長的人生歷程多一些福祉,少一些苦難,任何未能達(dá)到其目標(biāo)———社會福利的法律制度必然不可能永久地證明其存在是合理的。這樣一種制度詮釋,我們從民法的發(fā)展歷史上也能尋到證明。由古代至近代,民法所負(fù)載的歷史使命已經(jīng)不再是單一部門法那么簡單,其背后所隱含的是社會進(jìn)步的軌跡。這才會有“從身份到契約”這一偉大命題的出現(xiàn),即“所有進(jìn)步社會的運動,迄今為止,是一個‘從身份到契約’的運動”[1]。由此,民法才得以契約自由和私權(quán)神圣為構(gòu)成主體,護佑了資本主義制度無可阻攔的勃興。然而,隨著作為法律存在根基的社會生活的演變,一些新的事實的出現(xiàn)也對傳統(tǒng)民法自洽的體系產(chǎn)生了諸多沖擊。這當(dāng)中,最為甚者應(yīng)是社會關(guān)系自生產(chǎn)社會化以來所衍生的“從契約到身份”運動。對此,學(xué)者們也展開了充分的論爭,現(xiàn)實主義者與人文主義者、傳統(tǒng)民法主義者與后民法主義者之間對民法的理解展現(xiàn)出根本的差異,以致有學(xué)者以拋棄傳統(tǒng)民法上的某些調(diào)整對象來求得民法體系的自洽。[2]面對如此困境,我們不得不思考根本性問題,即民法的最終價值追求應(yīng)該是什么,它將如何來面對今日“從契約到身份”的社會現(xiàn)實?筆者所要討論的問題也就集中在這兩方面。

一、民法的最終價值追求

通觀我國民法學(xué)著作,凡對民法有定義者,概從調(diào)整社會關(guān)系主體的平等性角度來界定民法。這似乎就給人一種直覺,即民法的價值就在于追求一種平等或公平。然而,事實是這樣嗎?筆者相當(dāng)懷疑,并試圖通過以下的分析來尋找答案。民法是作為商品交易活動的規(guī)制基石而存在,它是市民社會之憲章故我們也就應(yīng)當(dāng)從其賴以存在的交易邏輯、自身演生動因與制度構(gòu)成等維度來考量其價值追求。

(一)交易邏輯

無論怎樣定義民法,我們都不會也無法否認(rèn)這樣一個命題:民法是商品交易活動規(guī)律的反映,是將市場的要求以規(guī)則的形式表現(xiàn)出來。因此,對民法的分析也應(yīng)從交易活動開始。交易邏輯所揭示的就是其區(qū)別于其他資源配置方式的本質(zhì)性觀念與特征這當(dāng)中,最為緊要的應(yīng)為其存在基礎(chǔ)、資源配置法則、主體構(gòu)成等要素。

首先,在其存在基礎(chǔ)上,市場的誕生自然是以市民社會的存在為根基。雖然對于何為市民社會,西塞羅、烏爾比安、黑格爾、馬克思等人的理解頗為迥異但他們在一點上達(dá)成了共識,那就是市民社會中的人是以自我為目的,皆以個人利益的最大化為追求。

而若倡導(dǎo)以自我為目的,則我們在前提與目的上都必須承認(rèn)每一個個體在交易活動中有絕對自由,否則,市民社會就只能淪為政治權(quán)威下的一種裝飾品,也就不可能存在真正的交易。而作為一種制度體現(xiàn)的民法,自然也應(yīng)在其制度中以對主體自由的維護為追求,否則將與其產(chǎn)生的根基相悖。其次,市場的經(jīng)濟狀態(tài)下,資源配置亦只能是通過交易來實現(xiàn)。即首先由交易者自由地選擇交易客體、交易相對方,從而產(chǎn)生一定的交易后果,這種后果傳達(dá)至市場,又會通過供給與需求、競爭與效益、主體間博弈等市場內(nèi)在機制來不斷調(diào)整交易行為,從而實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)。而欲保證上述交易目的的實現(xiàn),必然要求確保交易自由,即每一筆交易都是交易主體基于利益激勵而自愿作出的選擇。這樣的機制反映到民法制度中,也即為我們所言的構(gòu)成近代民法基石之一的契約自由。最后,在主體構(gòu)成層面上,我們知道,交易邏輯所要達(dá)致的結(jié)果就是交易的實現(xiàn),故其所關(guān)心的只是交易主體是否擁有交易的客體而能夠進(jìn)行交易以及交易的進(jìn)行是否符合交易主體所追求的目的等要素,而即使欲對交易主體做出某些限制,也應(yīng)當(dāng)是基于對交易自由的維護而不是對某些不能勝任交易的主體的關(guān)懷與幫助,而且這種限制只能是抽象的。因此,我們可以發(fā)現(xiàn),只要其具備了交易邏輯所要求的條件,其交易行為就應(yīng)當(dāng)是自由而不受任何干涉的。最終,這樣的交易主體要求體現(xiàn)在民法上就表現(xiàn)為“不考慮知識、經(jīng)濟力量、社會之差異的絕對抽象而又完全平等的法律人格的確認(rèn)”[3]。

(二)民法的演生動因與哲學(xué)本質(zhì)

如上所述,民法就是將經(jīng)濟活動所需求的規(guī)則明確地表述出來,它所表現(xiàn)的是經(jīng)濟活動中的普適性規(guī)則。故民法誕生就是作為經(jīng)濟體制的實現(xiàn)手段而出現(xiàn),其哲學(xué)本質(zhì)也就在于一種工具理性的彰顯?？v然,在其后的啟蒙運動中思想家為對抗權(quán)力而將人的自由、平等等價值也賦予在民法的價值之中,但這種價值不僅沒有悖離經(jīng)濟規(guī)律的需求,相反還恰恰是經(jīng)濟的發(fā)展與市民社會的演進(jìn)的必然結(jié)果,因此也沒有改變民法工具理性的品格。從而也就有學(xué)者以平等性和互換性作為對近代民法的兩個基本判斷[4],而對自由與平等賦予新的含義,筆者以為那只是今日我們后人所做的添附。民法為切合其工具理性的品格,自然又會追求一種形式理性,即為了追求一種經(jīng)濟活動所需的狀態(tài),而不考慮每一交易主體的特殊性,它會“以一種終極真理的形式向世人宣示一種永恒的秩序,在這種秩序中,每個人是理性的存在,這種形式主義無疑割斷了社會傳統(tǒng)和人的心理、情感和生活境況”。[5]而這樣一種工具理性表現(xiàn)在人格假設(shè)上,自然只能是一種抽象性的人格假設(shè)。民法不會在乎你是現(xiàn)實生活中的強者或弱者,更不會去干涉他們的交易活動,以造就一個完全自由的社會。因此,無論是從其演生動因而言,還是從哲學(xué)本質(zhì)上來說,民法都在彰顯著自由的色彩。

(三)民法的制度構(gòu)成

民法在制度上由財產(chǎn)法與身份法構(gòu)成,而身份法又包括親屬法與繼承法,因身份法與此處所討論的“從契約到身份”運動關(guān)聯(lián)不大,本文對其不再作詳細(xì)分析。而對于財產(chǎn)法而言,無論是物權(quán)法中的所有權(quán)絕對原則,還是債權(quán)法中的契約自由原則,我們都能深刻地體悟到民法對自由的神圣捍衛(wèi)。這一點,從近代民法的三大基石的表述中也可悟出。民法通過對私有財產(chǎn)的保護,確保私法主體獲得進(jìn)行自由交易的基礎(chǔ);通過對契約自由的維護來直接保護交易的自由。雖然自現(xiàn)代以來,我們也總能從民法的一些制度設(shè)置中看到公平的影子,但“這種改革只是以判例與特別法的形式出現(xiàn),它們并沒有動搖民法的基石”[6]。并且在物權(quán)法與債權(quán)法兩者的地位的比較中,我們總能強烈地感受到債權(quán)的優(yōu)越地位[7]。而債權(quán)法的優(yōu)越,恰恰是自由價值在民法體系中最高價值地位的體現(xiàn)。

因而,我們不難得出這樣一個結(jié)論,民法的最終價值追求只能是自由。在自由的面前,所有的價值都必須低下它高昂的頭。而平等,只不過是為實現(xiàn)自由的一個工具性價值罷了。沒有自由,民法無法得以產(chǎn)生;沒有自由,民法不會在資本主義發(fā)展中得到如此輝煌的勃興;沒有自由,民法不可能會得到無數(shù)自由主義學(xué)者的偏愛。正是對自由的追求,民法的制度設(shè)置才顯得更加的完美而牢固;正是對自由的追求,民法才可能具有如此強烈的普適性而得以跨越國度地傳播;也正是對自由的追求,民法才得以被稱為人法。

二、“從契約到身份”的運動

這一運動具體發(fā)展之軌跡,已多有著作論及。筆者在此不再重復(fù)。既然在此所討論的是社會運動,那么,對運動的分析就應(yīng)當(dāng)沿循法社會學(xué)的分析思路展開。

從契約到身份的運動中,最先表現(xiàn)的就是資本家與工人之間的關(guān)系。這一關(guān)系在十九世紀(jì)中葉表現(xiàn)得最為突出。因為一紙契約,工人將自己的一切都給了資本家。縱然,我們還可以說他們的人格是平等的,但我們卻無法否認(rèn)此時的平等是多么的虛偽與脆弱。對于他們之間的關(guān)系,我們可以從馬克思的分析得出啟示:此時的工人除了有出賣自己勞動力的自由之外,別的已經(jīng)一無所有。而對于資本方而言,“一個人上升到可以號令別人的時候,一切就都來競相剝奪他的正義感和理性了”[8]。

其次所出現(xiàn)的就是競爭者之間的不平等運動。

這一運動始于19世紀(jì)末期,伴隨著壟斷的興起而開始。作為理性的人,我們都能體會到弱小的競爭者面對壟斷者是多么的不堪一擊。他們事實上必然淪為壟斷者的羔羊,或者沒有人格的附庸。

歷史上出現(xiàn)最晚的“從契約到身份”運動就是消費者保護運動了。筆者自忖,這一運動之所以出現(xiàn)較晚,一方面有消費者問題還不曾顯現(xiàn)得如此突出的原因,另一方面也是因為消費者與經(jīng)營者的關(guān)系是交易的最經(jīng)典體現(xiàn)。如若對這種交易自由加以干涉,將會導(dǎo)致自由資本主義的根基動搖。但是最終對公平的訴求還是戰(zhàn)勝了固有觀念的恪守。我們知道,在社會化生產(chǎn)之下,“人們所面對的已不是生產(chǎn)這些商品的具體的有血有肉的自然人生產(chǎn)者,而是追求利益最大化的企業(yè)”[9]。再者,在交易過程中,經(jīng)營者所承擔(dān)的是經(jīng)濟風(fēng)險,而消費者承擔(dān)的除了經(jīng)濟風(fēng)險外還有生存風(fēng)險。此時,消費者的弱者地位已無需作太多渲染。

三、現(xiàn)代民法的困境與突破

通過上述分析,再進(jìn)一步我們不難發(fā)現(xiàn),現(xiàn)代“從契約到身份”的運動恰恰又掩蓋在契約自由的面紗之下。正是由于契約,勞動者的人格才在一紙合同之下表現(xiàn)得如此脆弱不堪,而自由往往還會成為壟斷者正當(dāng)化其行為的“牌坊”;面對消費者的主張,經(jīng)營者們也同樣是在以契約自由與消費者玩著概念游戲。我們在此處就不得不產(chǎn)生這樣一個疑問:現(xiàn)代社會事實中的“從契約到身份”運動下,民法究竟是繼續(xù)捍衛(wèi)著自由使命,還是“契約自由讓位于社會福利和對一個更公平的工作和生活的維護”[10]?就是在對此答案的選擇中,現(xiàn)代民法似乎陷入了某種困境。

表現(xiàn)最為明顯的,當(dāng)是此時民法形式理性的哲學(xué)本性受到嚴(yán)重的沖擊。如上所述,民法的自由價值決定它對人格的假設(shè)是一種絕對抽象人格的假設(shè),進(jìn)而彰顯為一種法人格的平等。然而,當(dāng)上述的身份運動出現(xiàn)時,他們從表面上看起來也是一種平等主體之間的法律關(guān)系,這是否仍可由民法來調(diào)整呢?一些民法學(xué)者堅持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由民法來調(diào)整。然而,我們發(fā)現(xiàn),這樣一種堅持只會導(dǎo)致民法的價值取向發(fā)生偏離,使民法放棄其所存在的基礎(chǔ)。因此,有學(xué)者一方面堅持民法的基本原理只能是私法自治,另一方面又主張民法的本位追求中應(yīng)當(dāng)包含對社會本位的追求。[6]從而,民法體系內(nèi)部便充斥著價值截然對立的兩種制度,整個民法體系似乎面臨著被解構(gòu)的危險。我們必須承認(rèn),民法無法解決一些形式上似乎屬于平等主體間的身份性問題。

當(dāng)面對上述的悖論,一些學(xué)者希望通過改變民法的價值追求來求得民法體系的自洽時,后民法觀念也就誕生了。但后民法是否就可以解決身份運動中的民法困境呢?筆者以為并不盡然。縱然后民法學(xué)者所強調(diào)的民法上的人格“更是一個具有人文關(guān)懷和社會責(zé)任感的人”,同樣是一種合理的人性訴求,但我們必須明白,這樣的一種訴求在價值哲學(xué)上已經(jīng)背離了對自由的捍衛(wèi)。如若再認(rèn)為“民法本身所體現(xiàn)的平等與法治精神就足以顯現(xiàn)其價值了”,只會使民法成了一個大口袋,什么都可以往里裝?！皼r且其承認(rèn)民法上對具體人的重視與其說是對弱者的保護,還不如說是對社會穩(wěn)定的維護。”[5]而在后民法學(xué)者分析思路的基礎(chǔ)上,我們會發(fā)現(xiàn)在認(rèn)知本質(zhì)上,這樣的思路并沒有將對弱者的保護本身當(dāng)作目的,這在很大程度上正是對人性的另一種貶低。我們可以強烈地體會到后民法學(xué)者依然是以維護自由的秩序作為民法的最終價值,這無疑將討論帶回到了起點。另外,其認(rèn)為通過對弱者的保護可以實現(xiàn)法的安定性,十分類似于有學(xué)者在討論民法由近代向現(xiàn)代的演變中將安定性作為近代民法的價值取向[4],進(jìn)一步扭曲了民法對自由這一終極價值的追求?？傊?這種希望通過改變民法的價值來實現(xiàn)民法體系的自洽的研究精神固然值得我們尊重,但那只會讓我們愈發(fā)尋不到前行的方向。民法的存在根基就是自由,它必須以之為信守———任何東西都無法改變。尤其在我國市民社會尚未形成的態(tài)勢之下,如若再放棄民法追求自由的絕對性,那真不知民法所能為我們提供的福祉何在。

因此,民法的自由價值不容以任何理由放棄或改變。民法就是因自由而存在,希望通過對自由價值的放棄來實現(xiàn)民法體系的自洽,只會使我們在價值上一無所有。民法上不應(yīng)去關(guān)注強者與弱者的劃分,必須要承認(rèn)“私的所有決定私的人格”?！啊畯钠跫s到身份’的運動就是弱勢群體身份的崛起”[11],是基于對人性的另一面———對公平渴求的關(guān)注,這樣的一種關(guān)注與交易活動沒有直接關(guān)聯(lián),并且是存在于交易活動邊界之外的。所以,只要強者沒有違背自由的原則,民法就不應(yīng)理會。畢竟此問題的出現(xiàn)已經(jīng)超越了自由的范圍,它以社群主義與福利經(jīng)濟學(xué)的興起為背景,而與自由主義哲學(xué)與古典經(jīng)濟學(xué)的價值理念背道而馳。如此問題還是交由以社會公共性為本原的經(jīng)濟法調(diào)整為當(dāng),因為經(jīng)濟法才是以自由基礎(chǔ)上的公平為追求———也只有如此,我們才能在“從契約到身份”的運動本質(zhì)上,在與民法的悖離中,實現(xiàn)民法與這一事實的共生。