導(dǎo)語：小議胎兒權(quán)益民法維護一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

權(quán)利能力制度肇始于羅馬法中的人格制度，但是人格是指法律上做人的資格,是自然法上的概念；“權(quán)利能力”是指享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的地位,是實在法上的概念。人格側(cè)重表示的是條件,而權(quán)利能力側(cè)重表示的是一種結(jié)果。

民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。在傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力制度中，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，而胎兒是一種處于母體受胎之后，自然人出生之前的生物體狀態(tài)。胎兒尚未出生，沒有獨立地人格，因此也無法以自己的名義來享受權(quán)利。但是在司法實踐中，因?qū)μ旱那謾?quán)行為導(dǎo)致胎兒出生缺陷，或是因侵權(quán)導(dǎo)致胎兒的撫養(yǎng)人死亡或者喪失勞動能力，都會對胎兒出生之后的自然人造成嚴重的影響。但是在立法上往往缺少對胎兒權(quán)益的保護。

一、胎兒的概念

何謂胎兒？根據(jù)醫(yī)學(xué)辭典解釋,受孕12周(也有的認為是8周)開始,四肢明顯可見,手足已經(jīng)分化,才是胎兒。S而在此之前則是受精卵和胚胎期,而不是胎兒。若依此定義，那么在12周之前的生命體權(quán)益無法得到保護。因此，為了避免保護上出現(xiàn)盲區(qū)，法律上的胎兒與醫(yī)學(xué)上的胎兒定義有一定的區(qū)別。我國臺灣法學(xué)家胡長清關(guān)于胎兒的觀點“胎兒者,乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時此起,至出生完成之時止,謂之胎兒”。也有學(xué)者觀點為胎兒是指自受胎時起，至出生完成前，在母體內(nèi)尚未出生的生命體。在美國的侵權(quán)法上，曾經(jīng)認為“一個未出生的胎兒不能與他母親分離，而作為一個獨立的人存在。因此，他不會因為不法行為中獲得賠償?！钡请S著社會的不斷發(fā)展，美國侵權(quán)法也開始逐漸重新認識胚胎的法律地位。1946年美國哥倫比亞特區(qū)法院于Bonbes．Koz一案中最早承認了自然人得就其在胎兒期間所收損害行使損害賠償請求權(quán)。自然人民事權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，不具有權(quán)利能力。但是任何人都是經(jīng)過胎兒期間才可能成為一個民事主體，對于胎兒，“只因其出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。在自然人出生之前，也客觀地存在某些人身利益，對這些人身利益有予以保護的必要。并且胎兒期間，“不僅未來的利益要保護，某些現(xiàn)實的利益也需要保護?！?/p>

二、對胎兒侵權(quán)的行為分析

1．對胎兒的直接侵權(quán)。即在出生前因不當行為導(dǎo)致胎兒的出生缺陷。如某甲在生產(chǎn)其子某乙時難產(chǎn)，某醫(yī)院用產(chǎn)鉗牽拉助產(chǎn)，在手術(shù)中出現(xiàn)困難，導(dǎo)致七分鐘后胎兒才分娩出來，并造成新生兒頭部嚴重產(chǎn)傷。后又發(fā)現(xiàn)某乙患有繼發(fā)性腦積水，法醫(yī)學(xué)鑒定為出生時產(chǎn)程時間過長及產(chǎn)傷造成，某乙父母以某乙的名義將該醫(yī)院訴至法院，要求醫(yī)院對其在助產(chǎn)過程中損害原告的行為承擔(dān)責(zé)任，并給予經(jīng)濟賠償。若胎兒出生后為活體但是帶有缺陷，這種直接侵權(quán)行為將給出生后的自然人造成極大的痛苦。若是按照我國目前的立法，胎兒不能就該種侵害行為提起訴訟，只能由母親對侵權(quán)人對其的行為要求賠償。這樣的規(guī)定極為不合理，造成對胎兒權(quán)益保護的不周延。但是就此種侵權(quán)行為的侵權(quán)主體也有較大的爭議：

（1）父母之外的第三人造成的侵權(quán)。這種侵權(quán)行為最為普遍，如上例中的醫(yī)院醫(yī)護人員。對于該類人的侵權(quán)主體資格并無爭議。

（2）胎兒父親的侵權(quán)主體資格。對于胎兒的父親能否成為侵權(quán)的主體，理論上存在較大的爭議。一說認為父親不能夠成為對胎兒的侵權(quán)主體，如英美法系出現(xiàn)了對出生后的孩子賦予向父親請求賠償?shù)呐欣齔。胎兒的生命為父親賦予，胎兒出生后也由父母撫養(yǎng)，給予胎兒對父親的賠償權(quán)似乎無現(xiàn)實意義。一說認為父親可以成為胎兒的侵權(quán)責(zé)任人。雖然大多數(shù)胎兒出生后由父親撫養(yǎng)，但是也存在父親拋棄胎兒或是拒絕撫養(yǎng)的情況，在此種情形下，胎兒對父親的損害賠償請求權(quán)就變得至關(guān)重要。筆者認為父親可以成為對待胎兒侵權(quán)的主體。首先，胎兒出生后無論父親是否盡到撫養(yǎng)義務(wù)，出生后的胎兒和父親都是兩個獨立的民事主體，不能夠剝奪胎兒的這種權(quán)利；其次，如果不能夠?qū)Ω赣H行使損害賠償請求權(quán)，也將不利于胎兒的保護。父親可能會在懷孕期間不注意對胎兒的保護。而若父親可以成為侵權(quán)主體，那么這種賠償請求權(quán)可以成為遏制家庭暴力等的一種有效手段。

（3）母親可否成為侵權(quán)主體。對于母親的侵權(quán)主體地位，是理論中爭議最大的問題。一般意義而言，傷害胎兒必定會對母體造成不好的影響，大部分的母親不會刻意侵犯胎兒權(quán)益。因此，確立母親的侵權(quán)責(zé)任人地位并無意義。但是在母親選擇墮胎時，母親的生育權(quán)和胎兒的生命權(quán)就產(chǎn)生了極大地沖突。筆者認為，不應(yīng)該確立母親的侵權(quán)主體地位。首先，在現(xiàn)實生活中，確立母親的侵權(quán)主體地位并無太大意義；第二，母親有生育選擇權(quán)，如若因胎兒的生命權(quán)而剝奪母親的生育選擇權(quán)，即是為了保護一種不確定的權(quán)益而傷害一種既存的權(quán)益，這是不可取的。

（4）父母在胎兒出生前，因為故意或過失對胎兒造成侵權(quán)的。比如由于父母患有遺傳病，因為生育而傳染給嬰兒的。筆者認為這種情況下，父母不應(yīng)該成為侵權(quán)的主體。從法律邏輯而言，父母應(yīng)當承擔(dān)對胎兒所受損害的過失賠償責(zé)任，然而從自然感情和親自關(guān)系角度而言，做如此規(guī)定又不合情理。如果法律要求父母就胎兒利益保護負擔(dān)過重的義務(wù)，勢必導(dǎo)致對父母行動自由不適當?shù)南拗啤?/p>

2．對胎兒撫養(yǎng)人的侵權(quán)。此種侵權(quán)行為是指在母親懷孕期間，因侵權(quán)人的行為導(dǎo)致胎兒的父親或其他撫養(yǎng)人死亡或者喪失勞動能力，導(dǎo)致胎兒出生后在經(jīng)濟上和精神上缺少撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)。

三、胎兒的權(quán)益保護形式

對于胎兒權(quán)益保護的形式，羅馬法對胎兒利益保護的原則為：胎兒從現(xiàn)實角度上講不是人，由于它仍然是一個潛在的（infiei）人，人們?yōu)樗４娌⒕S護自出生之日起即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對其有利，權(quán)利能力從受孕之時而不是從出生之時計算。正如保羅所說：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！盶亦即在羅馬法上，當涉及胎兒利益保護時，胎兒被視為自母體受孕時具有權(quán)利能力。]而近代民法上，世界各國對胎兒利益保護的立法例主要有以下幾種：

1．總括的保護主義（概括保護主義）。即凡涉及胎兒利益之保護時，視為其已經(jīng)出生。如《瑞士民法典》第31條第2款規(guī)定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生?！?/p>

2．個別的保護主義（列舉保護主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為其具有權(quán)利能力。法國、德國、日本均采用此種立法例。如《法國民法典》第906條規(guī)定：“僅需在生前贈與之時已經(jīng)受孕的胎兒，即有能力接受贈與。在立遺囑人死亡時已經(jīng)受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產(chǎn)的能力。但是，僅在胎兒出生時生存者，贈與或遺囑始產(chǎn)生效力?！钡?923條在繼承制度中規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生?！薄度毡久穹ǖ洹返?21條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！钡?86條規(guī)定：“胎兒就繼承視為已出生；前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生的情形?！?/p>

3．絕對主義。即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則。按照該立法模式，胎兒不具有權(quán)利能力，不得為民事權(quán)利主體。一般認為，1964年《蘇俄民法典》和我國《民法通則》采用此種立法模式。

絕對主義立法完全否認胎兒的權(quán)利能力，使胎兒的權(quán)利保護處于完全空白的狀態(tài)，導(dǎo)致多數(shù)侵犯胎兒權(quán)利的案件無法可依，最不可取。

個別保護主義給予胎兒權(quán)利一定的保護，最大的優(yōu)點是保護范圍清晰明確，在遇到案件時可以嚴格地按照法律來辦理。然而隨著社會生活的變化，社會關(guān)系日新月異，法律僅僅依靠列舉的方式，往往會導(dǎo)致法律滯后性凸顯。在遇到新的情況時，胎兒的某些特殊利益仍然無法得到有效的保護，這也有悖于對胎兒權(quán)利保護予以立法的初衷。

相比較而言，總括保護主義對胎兒權(quán)益保護最為完善。概括保護主義在胎兒活著出生的前提下，認為胎兒階段涉及其利益時，均視為已出生。這就使胎兒的權(quán)益受到了全面的保護，避免了權(quán)益保護真空狀態(tài)。

而何謂“出生”，即何時對胎兒的權(quán)益保護結(jié)束，開始采用一般自然人的保護方法。對于該問題，也存在多種理論。在羅馬法上，規(guī)定的出生條件包括：（1）胎兒與母體完全分離：“但所謂分離，并不以臍帶是否切斷為標準”。（2）需為活產(chǎn)；（3）須有生存能力，指嬰兒脫離母體后能夠繼續(xù)生存下去的能力；（4）須有一般的人形。而近現(xiàn)代關(guān)于出生的標準主要有一部露出說、全部露出說、陣痛說、初啼說、獨立呼吸說等：

1．獨立呼吸說是指胎兒全部脫離母體，且在分離之際有呼吸行為，為完成出生。胎兒是否繼續(xù)生存，在所非問。此說為羅馬法采取的標準；目前德國法學(xué)界也多主張獨立呼吸說，英國布羅德里克委員會提出應(yīng)采用獨立呼吸說；_

2．一部露出說是指胎兒一部分脫離母胎即為完成出生。這一學(xué)說是日本刑法實務(wù)上所確立的標準，但在民法實務(wù)上并非通行標準；`

3．全部露出說是指胎兒全部脫離母體之時，為完成出生。德國學(xué)者梅迪庫斯特持此說，并且此說為日本民法界通說；

4．陣痛說認為孕婦開始陣痛，為完成出生；

5．初啼說認為胎兒降生后，需能發(fā)聲才是完成出生。

而史尚寬認為出生的條件有二：（1）胎兒需由母體完全脫離，而一部分露出者，不得謂之出生，反之其身體既已脫出，則臍帶雖尚與母體聯(lián)絡(luò)，不妨謂之出生。（2）胎兒由母體脫離后，有活存之必要。茍已死于胎內(nèi)或出生前已死亡者，無法律之人格。然出生后無須長時間之生活，即一瞬間之活存為已足。即全部露出時須有呼吸能力。目前通說大致采用了該觀點，即胎兒完全脫離母體并開始獨立呼吸的時間為出生時間。因此胎兒全部露出并能夠獨立呼吸，即成為一個自然人，享有權(quán)利能力，即使在呼吸后立即死亡，也作為自然人曾經(jīng)存在。

四、胎兒的權(quán)利能力性質(zhì)

關(guān)于胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)，亦即胎兒的法律地位，現(xiàn)有的立法例主要有兩種：第一種，承認胎兒的民事主體地位，即胎兒具有民事權(quán)利能力。根據(jù)這種立法例，胎兒享有民事權(quán)利能力，因此具有生命權(quán)，那么目前的墮胎行為的合法性就有疑問。若胎兒是一個獨立的生命，那么墮胎無異于故意殺人，而這顯然不符合當前大多數(shù)國家的立法。目前大多數(shù)國家承認婦女有墮胎的權(quán)利，但是可能會附加一些條件。如法國《韋伊法》允許墮胎，但前提是在受孕后三個月內(nèi)進行。美國在判例oeSade一案后，孕婦個人可以選擇是否墮胎。即使有的國家禁止墮胎，卻極少有國家將墮胎作為故意殺人來處理。就中國目前的情況來看，“一旦賦予胎兒以權(quán)利能力，則流產(chǎn)無異于殺人，將對婦女保護和中國社會發(fā)展極大不利”。胎兒是生命形成的一個過程，但因此即認為胎兒具有權(quán)利能力，享有生命權(quán)，雖然可以使胎兒權(quán)益保護十分周延，但是將動搖傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力制度，并在立法上帶來許多困境。第二種是主流的觀點，即自然人民事權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，仍然是屬于母體的一部分，因此胎兒不具有權(quán)利能力。但是基于胎兒的特殊性，即胎兒在大多數(shù)情況下能夠順利發(fā)育，最終形成自然人。因此在胎兒孕育過程中其權(quán)利必須得到保護。所以該說認為在一定的條件下（能夠活著出生），胎兒可以享有權(quán)利能力。由于該說對胎兒權(quán)利能力的取得附有條件，即活產(chǎn)。而墮胎等行為導(dǎo)致胎兒無法活產(chǎn)，因此被墮胎的胎兒并不享有權(quán)利能力，從而避免了對墮胎合法性的爭議。但是關(guān)于所附條件的性質(zhì)，也存在不同的學(xué)說：

1．法定停止條件說或人格溯及說。該說認為在懷胎期間胎兒并沒有權(quán)利能力，當胎兒系活產(chǎn)時再追溯到問題發(fā)生的時間（繼承開始時或是侵權(quán)行為發(fā)生時）。即胎兒的權(quán)利能力的取得附有停止條件——活著出生。該說實際上在承認保護胎兒利益時，并不承認在胎兒涉及利益的當時具有權(quán)利能力，只有在胎兒活著出生時，才能夠取得。此種學(xué)說，為日本判例所采用?；谠搶W(xué)說，在問題發(fā)生當時，該權(quán)利主體并不存在，胎兒的賠償請求權(quán)只有在其活著出生時才能取得。但是在問題發(fā)生當時，導(dǎo)致了權(quán)利主體的“虛位”，從而在問題發(fā)生當時無法確認人，胎兒權(quán)益保護人不確定。如在繼承、受遺贈的情形，當法律關(guān)系開始時，胎兒利益由誰保護不明；在贈與（生前贈與）時，無法判定法律關(guān)系是否成立；而在胎兒遭受損害時，不能立即行使請求權(quán)，有可能使索賠最佳時間喪失。

2．法定解除條件說或限制人格說。該學(xué)說認為，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與出生的人同樣的法律地位，具有權(quán)利能力。如果以后胎兒為死產(chǎn)時，其已經(jīng)取得的權(quán)利能力才被溯及地取消。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有解除條件。此說為我國臺灣地區(qū)民法所采用，臺灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生?！被谠摲N學(xué)說，當發(fā)生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為既已出生，取得權(quán)利能力，但由于胎兒的特殊性，其無法行使權(quán)利，因此可以將其父母確定為其法定人，從而能夠及時地行使自己的權(quán)利，避免了權(quán)利主體虛位的問題。如若發(fā)生了對胎兒健康權(quán)的侵害，若侵害結(jié)果和因果聯(lián)系能夠即時確定，則可由父母行使侵權(quán)損害賠償權(quán)。若之后胎兒為死產(chǎn)時，解除條件生效，胎兒不具有權(quán)利能力，該賠償可依不當?shù)美颠€或是對其不生侵權(quán)行為，只是母親的身體健康遭到損害，母親可作為受害人請求賠償。因此，法定解除條件說對胎兒利益的保護更為有利。例如《德國民法典》第1912條規(guī)定為胎兒將來的利益，特設(shè)管理人，其于出生時在親權(quán)以下者，由父母為其管理；我國臺灣地區(qū)民法典第1166條第2項規(guī)定：“遺產(chǎn)之分割，以其母為人?！卑l(fā)生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為已出生，即承認胎兒在懷孕期間有權(quán)利能力，以胎兒的父母為其法定人，顯然在制度上更加有效地保護了胎兒利益。

五、我國胎兒權(quán)益保護現(xiàn)狀及出路

我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”而《中華人民共和國繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！边@一法條是我國目前立法上唯一對胎兒權(quán)益的保護。然而這也并非德、日等國的個別保護主義。個別保護主義是承認在某些特殊方面胎兒具有權(quán)利能力，而我國只是在繼承時保留胎兒份額，并沒有承認胎兒在該問題上有權(quán)利能力，且并沒有細致的規(guī)定來保證特留份能夠得到有效實現(xiàn)。比如侵害胎兒特留份額時保護請求權(quán)由誰行使法律規(guī)定并不明確：胎兒尚未出生，無法行使權(quán)利。且因胎兒不具有權(quán)利能力，不是權(quán)利主體，因此也無法確定人。而母親也并非特留份的主體，由母親行使請求權(quán)也沒有法律和理論的基礎(chǔ)。所以我國在胎兒利益保護上是絕對主義。除了特留份的規(guī)定外，法律在其他方面的權(quán)利保護處于空白狀態(tài)。若胎兒受侵權(quán)損害、胎兒的撫養(yǎng)人因侵權(quán)去世或者失去勞動能力從而失去撫養(yǎng)能力等情況，胎兒將處于無法要求法律保護的狀態(tài)。絕對主義在胎兒利益保護上完全真空，在胎兒健康權(quán)受到侵害時、繼承權(quán)被侵害時都找不到相應(yīng)的法律加以維護，因此對胎兒權(quán)利極為不利，亟需改變。我國目前的絕對主義造成了實踐中許多案例無法律依據(jù)，胎兒權(quán)益得不到有效保護，人為地造成了情與法之間的沖突?！坝^之德、日等國，學(xué)者尚且以個別保護主義對胎兒保護不力，主張改變立法主義，采總括的保護主義。可見我國《民法通則》所采絕對主義不合時宜，乃毋庸置疑。因此，建議制定民法典時采總括保護主義，以強化對胎兒保護，順乎人情及民法至進步潮流?！?/p>

因此，筆者認為，要周延地保護胎兒的權(quán)益，應(yīng)該采用概括保護主義，涉及胎兒利益時，視為其已出生。同時，在胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)上，采用法定解除條件說，若胎兒非死產(chǎn)，則懷孕期間胎兒視為已出生，就胎兒所受不法侵害的損害賠償或者其父親被害致死的損害賠償，均得由胎兒的法定人代為行使。