導(dǎo)語(yǔ)：剖析醫(yī)療過(guò)失罪與刑的改善一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

醫(yī)療領(lǐng)域的過(guò)失犯罪并非普通的過(guò)失犯罪，主要是因?yàn)樾袨槿司哂刑厥馍矸?，是救死扶傷的醫(yī)務(wù)人員?？梢?jiàn)，醫(yī)療過(guò)失屬于業(yè)務(wù)過(guò)失。一方面，盡管只可能構(gòu)成過(guò)失犯罪，但是由于醫(yī)療行為直接作用于患者的生命和健康，并且是人們必須接受的治療活動(dòng)，所以，其社會(huì)危害性顯而易見(jiàn)。

另一方面，眾所周知，醫(yī)療行為具有高度救濟(jì)性、高度風(fēng)險(xiǎn)性、高度專業(yè)性的特性，在維護(hù)患者合法權(quán)益的同時(shí)，也務(wù)必考慮醫(yī)療人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的利益。因此，如何平衡大眾患者、醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)三者的利益關(guān)系，是一個(gè)在法治的、和諧的、風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)之中極富現(xiàn)實(shí)性和挑戰(zhàn)性的課題。在世界范圍內(nèi)，業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪在整個(gè)過(guò)失犯罪中占有相當(dāng)大的比重。因此，在立法層面，無(wú)論就我國(guó)刑法，抑或境外刑法而言，醫(yī)療過(guò)失犯罪是醫(yī)事犯罪的核心組成部分。境外刑法多以業(yè)務(wù)過(guò)失致人重傷、死亡犯罪來(lái)認(rèn)定醫(yī)療過(guò)失行為。我國(guó)內(nèi)地刑法規(guī)定了醫(yī)療事故罪，但是卻存在法益歸屬不準(zhǔn)、刑罰設(shè)置單調(diào)的缺陷。在理論研究方面，德國(guó)、日本已經(jīng)形成了規(guī)模，并具有相當(dāng)?shù)纳疃?。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下、在新興的生命科技的浪潮中，我國(guó)內(nèi)地的研究尚需要深入，以期形成科學(xué)的、和諧的罪責(zé)刑體系，并能夠化解諸多沖突，盡量避免出現(xiàn)醫(yī)患關(guān)系高度緊張的局面。因此，筆者以為，應(yīng)該對(duì)罪刑的配置和刑事程序進(jìn)行如下改良。

一、罪的改良。

（一）調(diào)整類罪的設(shè)置。

我們知道，在內(nèi)地現(xiàn)行刑法典之中“，危害公共衛(wèi)生罪”

是歸屬于“妨害社會(huì)管理秩序罪”的。但是，筆者認(rèn)為，該類罪涉及的所有罪名應(yīng)該從“妨害社會(huì)管理秩序罪”之中分離出來(lái)，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一則，從罪名上來(lái)看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命權(quán)和健康權(quán)，即涉及不特定多數(shù)人的生命和健康安全，而非“社會(huì)管理秩序”，因?yàn)椤胺梁ι鐣?huì)管理秩序罪”這一類罪的法益多表現(xiàn)為國(guó)家正常的管理活動(dòng)，故該法益無(wú)法有效地涵蓋“不特定多數(shù)人的生命和健康安全”。二則，在現(xiàn)代的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，公共衛(wèi)生領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)尤為突出，嚴(yán)重地危害和威脅了公民的生命和健康。筆者認(rèn)為，將上述犯罪置于“妨害社會(huì)管理秩序罪”之下，并不能清晰、明確地向公民宣告，哪些行為是刑法所禁止的。試想，如果公民不知道自己已經(jīng)被犯罪行為所侵害，公民就可能不會(huì)去舉報(bào)，進(jìn)而無(wú)法得到刑法的救濟(jì)。

原因就在于，在一般人的常識(shí)里面“，妨害社會(huì)管理秩序”是侵犯國(guó)家利益的行為，似乎和公民的生命權(quán)、健康權(quán)沒(méi)有多大關(guān)聯(lián)。

（二）擴(kuò)充犯罪主體的范圍。

在實(shí)踐中，較為常見(jiàn)的醫(yī)患糾紛是因醫(yī)療事故引起的。而患者及其家屬通常不僅對(duì)當(dāng)值醫(yī)務(wù)人員的行為有異議，而且對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人的處理行為也有質(zhì)疑，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人在醫(yī)療事故中時(shí)常扮演指揮者的角色，或者存在監(jiān)督過(guò)失的行為。換句話說(shuō)，即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人存在監(jiān)督過(guò)失，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任，即不會(huì)被處以罰金刑。原因就在于，根據(jù)我國(guó)內(nèi)地刑法第30條的規(guī)定，單位犯罪必須由刑法分則明文規(guī)定。所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不僅不承擔(dān)醫(yī)療事故罪的刑事責(zé)任，也不承擔(dān)過(guò)失致人死亡罪的刑事責(zé)任。但是，這種結(jié)果是否合理呢？很明顯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的行為是代表醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，發(fā)生了醫(yī)療事故之后，只處罰負(fù)責(zé)人，實(shí)際上是等于將單位的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給個(gè)人承擔(dān)。如果增加醫(yī)療機(jī)構(gòu)為“醫(yī)療事故罪”的犯罪主體，將有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自律，減少醫(yī)療事故的發(fā)生。

（三）建立前科消滅制度。

關(guān)于前科消滅制度的概念，我國(guó)的刑事法律并未規(guī)定。在理論界，較為合適的界定是，前科消滅是指曾經(jīng)受過(guò)法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時(shí)，國(guó)家抹消其犯罪記錄，使其在規(guī)范上的不利益狀態(tài)消失，恢復(fù)正常法律地位的一種刑事制度。

筆者認(rèn)為，對(duì)于醫(yī)療過(guò)失行為，一方面，需要保留犯罪和刑罰，即當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，畢竟醫(yī)療行為掌控了公民的生命和健康，必須嚴(yán)密醫(yī)療過(guò)失犯罪的刑事法網(wǎng)，這是人權(quán)保障的題中應(yīng)有之義。另一方面，也有必要給一部分滿足消滅前科條件的醫(yī)務(wù)人員尋找出口，避免給這部分醫(yī)務(wù)人員造成巨大的心理恐慌，給醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展造成沖擊。因此，建立醫(yī)務(wù)人員犯罪前科消滅制度是必要的，對(duì)符合一定條件且沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的醫(yī)務(wù)人員，允許其戴罪立功。確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。這便是當(dāng)寬則寬的體現(xiàn)。當(dāng)然，建立前科消滅制度還有如下的理由：

第一，我國(guó)刑法中實(shí)則存在前科消滅制度。刑法第四百四十九條規(guī)定，“在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處?！睋Q句話說(shuō)，這是內(nèi)生于我國(guó)刑法典的，并不需要通過(guò)法律移植等途徑從境外引進(jìn)。既然，國(guó)內(nèi)有土壤，為何不適度地進(jìn)行開(kāi)辟？

第二，醫(yī)療行為的特殊危險(xiǎn)性。醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中不可回避的一個(gè)部分，正如德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家烏爾里希?貝克主張“：這不是外在的風(fēng)險(xiǎn)，而是在每個(gè)人的生活中和各種不同的制度中內(nèi)生的風(fēng)險(xiǎn)”。眾所周知，醫(yī)療行為面對(duì)的是未知的后果，即對(duì)于患者是否能夠治愈、是否能夠搶救成功等，醫(yī)務(wù)人員沒(méi)有百分百的把握，這是醫(yī)療行為的特殊性所致。應(yīng)該說(shuō)，正當(dāng)?shù)?、合理的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)是被允許的危險(xiǎn)，如同交通風(fēng)險(xiǎn)一般。

第三，祛除標(biāo)簽效應(yīng)，創(chuàng)造激勵(lì)機(jī)制。我國(guó)內(nèi)地刑法第一百條規(guī)定，“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞?！边@說(shuō)明犯罪前科是必須如實(shí)匯報(bào)的。毋庸置疑，一旦醫(yī)師被認(rèn)定為犯罪，則對(duì)其職業(yè)生涯將是毀滅性的沖擊。然而，醫(yī)師的醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性，也具有人身附屬性，對(duì)于那些一貫表現(xiàn)良好的初犯、偶犯和因受害人過(guò)錯(cuò)等形成過(guò)失犯罪的行為人，可以嘗試適用前科消滅制度，不僅可以使其更好地回歸社會(huì)，也能激勵(lì)其在工作中戴罪立功，給社會(huì)創(chuàng)造價(jià)值。從功利主義的視角來(lái)看，與其讓醫(yī)師在監(jiān)獄中服刑，不如讓他在病房中救死扶傷?？梢?jiàn)，這種機(jī)制的創(chuàng)建可以達(dá)到雙贏的效果。

二、刑罰的改良。

（一）增設(shè)資格刑。

內(nèi)地刑法典規(guī)定，醫(yī)療事故罪的刑罰為短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役?？梢?jiàn)，此罪的刑罰只有主刑，沒(méi)有附加刑。有學(xué)者指出，此罪法定刑幅度較低，不僅嚴(yán)重違背了業(yè)務(wù)過(guò)失重于普通過(guò)失的原則，而且比其他業(yè)務(wù)過(guò)失也偏低。筆者以為，與其說(shuō)立法者沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，倒不如說(shuō)立法者是有意為之，大概是綜合權(quán)衡和考量了醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性和救治性之后設(shè)置的刑期。

由于過(guò)失犯罪的處罰普遍較輕，并且附加刑可以獨(dú)立適用，故增設(shè)資格刑以解決醫(yī)療過(guò)失的問(wèn)題，不失為一個(gè)良方。值得注意的是，第一，資格刑的適用范圍應(yīng)該有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人過(guò)錯(cuò)等造成過(guò)失的行為人，如果情節(jié)較輕的，以不適用資格刑為宜。對(duì)于有多次醫(yī)療過(guò)失的行為人，適用資格刑較為合適。第二，被剝奪資格是附有一定期限的，該期限視醫(yī)療過(guò)失行為的情節(jié)、危害結(jié)果以及行為人的人身危險(xiǎn)性而定。第三，建立起醫(yī)務(wù)人員資格復(fù)效制度，即當(dāng)犯罪人具備法定條件時(shí)，可以減免其資格刑，這將有利于犯罪人的改造。

（二）增設(shè)罰金刑。

可以說(shuō)，增加罰金刑也是立法者較好的選擇。試想，如果增設(shè)了醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的罰金刑，與醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)利益直接掛鉤，能更好地促進(jìn)醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人全心全意地履行職責(zé)，從而更有效地預(yù)防醫(yī)療事故的發(fā)生。

三、刑事程序的改良。

（一）鼓勵(lì)刑事和解。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)認(rèn)為，每個(gè)有理性的人在選擇行為方式的時(shí)候都會(huì)堅(jiān)持付出少而回報(bào)高的原則。醫(yī)療過(guò)失適用刑事和解制度，能獲得較好的社會(huì)效應(yīng)：一方面，彰顯刑法謙抑性的節(jié)約理念。以最少的刑法資源投入，獲取最大的效益。另一方面，一舉多得，實(shí)現(xiàn)“多贏”的局面。首先，對(duì)于被害人而言，可以通過(guò)和解協(xié)議的達(dá)成，獲得相當(dāng)?shù)馁r償和補(bǔ)償，為被害人及其家屬的生活提供保障。其次，對(duì)于行為人而言，可以爭(zhēng)取出罪或者罪輕的處理結(jié)果，對(duì)其自身和家屬的損害可以降到最低，也有機(jī)會(huì)繼續(xù)救死扶傷。最后，對(duì)于國(guó)家而言，可以節(jié)省司法成本，無(wú)疑能實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

（二）設(shè)立暫緩起訴制度。

所謂暫緩起訴，指的是檢察機(jī)關(guān)綜合犯罪人的情況及犯罪后的表現(xiàn)，認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩起訴人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)，如果被暫緩起訴人在法定的考驗(yàn)期間內(nèi)，沒(méi)有違背法定義務(wù)，則考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)就作出不起訴決定；如果違背義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴。我國(guó)內(nèi)地的刑事訴訟法并未規(guī)定暫緩起訴制度，只是規(guī)定了起訴與不起訴制度。換言之，起訴與不起訴均是法定的。然而，在司法實(shí)踐中，武漢、山東、上海、長(zhǎng)春、撫順、南京等地已經(jīng)紛紛嘗試了暫緩起訴的制度。這就意味著，司法實(shí)踐已經(jīng)對(duì)法定的起訴與不起訴制度有所突破，現(xiàn)行的刑事訴訟法已經(jīng)滯后了。

從價(jià)值取向上而言，暫緩起訴制度正好契合了現(xiàn)代刑事法治的根基———最后手段原則，即非犯罪化、非刑罰化和輕刑化，也貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，還是恢復(fù)性司法的重要內(nèi)容之一。既然如此，在刑事訴訟法之中，設(shè)置該項(xiàng)制度也就順理成章，以使其具備合法性，從而為醫(yī)務(wù)人員的戴罪立功創(chuàng)造條件。

四、結(jié)語(yǔ)。

我們生活在一個(gè)追求和諧，卻處處充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，有的風(fēng)險(xiǎn)是人類理應(yīng)容忍和承受的，如正當(dāng)醫(yī)療行為伴隨的風(fēng)險(xiǎn)；有的風(fēng)險(xiǎn)卻是不被允許的風(fēng)險(xiǎn)，如由于重大的醫(yī)療過(guò)失導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。雖然重大過(guò)失不被允許，但是鑒于醫(yī)療活動(dòng)的矛盾性（風(fēng)險(xiǎn)性和救治性），出于對(duì)社會(huì)公共利益的考量，對(duì)一些初犯、偶犯和因受害人過(guò)錯(cuò)等造成過(guò)失的、且沒(méi)有人身危險(xiǎn)性的行為人來(lái)說(shuō)，適當(dāng)?shù)亟o予寬容的待遇，是利大于弊的。試想，倘若刑法對(duì)于這個(gè)特殊的行業(yè)過(guò)于苛刻的話，會(huì)促使醫(yī)學(xué)生在就業(yè)時(shí)回避外科、婦產(chǎn)科等風(fēng)險(xiǎn)較高的科室，不僅造成人才的浪費(fèi)，最終而言，也并非人民之福。倘若醫(yī)療過(guò)失的罪刑設(shè)置不完備的話，不僅被害人及其家屬得不到及時(shí)的撫慰和賠償，也會(huì)促使醫(yī)務(wù)人員隱瞞醫(yī)療活動(dòng)的真相，長(zhǎng)此以往，必將制造更大的悲劇。