導(dǎo)語：小議商業(yè)機密法律保護(hù)中的思索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、商業(yè)秘密的認(rèn)定問題

我國的反不正當(dāng)競爭法及刑法均規(guī)定，商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！痹撘?guī)定揭示了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件：1、非公開性。即商業(yè)秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業(yè)價值性。即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性。也就是說商業(yè)秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率并因此而使權(quán)利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權(quán)利人對商業(yè)秘密采取了合理的保密措施，如訂立保密協(xié)議、建立保密制度等。這是對權(quán)利人的義務(wù)性要求，因為商業(yè)秘密是靠保密維持的一種專有權(quán)，其法律保護(hù)的期限與效力取決于權(quán)利人能保密多久。一但因權(quán)利人保密措施不當(dāng)而使秘密泄露，則任何人都有權(quán)自由利用。明確構(gòu)成要件是認(rèn)定商業(yè)秘密的前提和基礎(chǔ)，但由于商業(yè)秘密所涉及的范圍相當(dāng)廣泛、且是以權(quán)利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認(rèn)定比較困難，容易在執(zhí)法和司法中產(chǎn)生模糊認(rèn)識而導(dǎo)致裁判錯誤，致使商業(yè)秘密的法律保護(hù)不力。筆者認(rèn)為以下兩個問題對商業(yè)秘密的正確認(rèn)定尤為重要。

（一）商業(yè)秘密的非公開性問題。商業(yè)秘密是一種智力勞動成果，在這一點上與專利等其他知識產(chǎn)權(quán)相同。因此非公開性實際上是要求體現(xiàn)在商業(yè)秘密中的智力勞動部分未公開，但應(yīng)看到智力勞動部分并不必然是商業(yè)秘密的全部組成內(nèi)容。按照一定的標(biāo)準(zhǔn)或方式可以將商業(yè)秘密的內(nèi)容做不同的劃分或排列，智力勞動成果并非是一定條件下商業(yè)秘密各組成部分內(nèi)容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內(nèi)容進(jìn)行一定創(chuàng)造性整合的結(jié)果。例如有人將列車上提供的一次性消費口杯與該次列車的相關(guān)時刻表結(jié)合在一起）即將時刻表印制在口杯上，方便了乘客換乘車次并因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創(chuàng)造性整合。因此應(yīng)認(rèn)為，只要創(chuàng)造性整合內(nèi)容未公開即可滿足非公開性要求，至于不體現(xiàn)創(chuàng)造性整合的商業(yè)秘密各組成部分內(nèi)容是否公開并不影響非公開性的成立。據(jù)此，可將商業(yè)秘密的非公開性表現(xiàn)形式概括為以下三種：第一，商業(yè)秘密的各組成部分內(nèi)容均體現(xiàn)一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業(yè)秘密的部分內(nèi)容均已公開，但體現(xiàn)智力勞動成果部分的內(nèi)容未公開；第三，組成商業(yè)秘密的各部分內(nèi)容已公開，但體現(xiàn)智力勞動成果的有機整合未公開。應(yīng)當(dāng)明確一點，如果體現(xiàn)在商業(yè)秘密中智力勞動成果部分的內(nèi)容也是可分的，只要其關(guān)鍵或核心部分的內(nèi)容未公開，即使其他部分內(nèi)容已公開，但這種公開并不必然使公眾知悉或很容易知悉其關(guān)鍵或核心部分的內(nèi)容，也應(yīng)視為商業(yè)秘密未公開。這實際上應(yīng)為商業(yè)秘密非公開性的特殊表現(xiàn)形式。

（二）商業(yè)秘密認(rèn)定中的鑒定問題。商業(yè)價值是商業(yè)秘密的實質(zhì)屬性，不具有商業(yè)價值的信息不能成為商業(yè)秘密。在侵犯商業(yè)秘密案件處理中往往涉及技術(shù)信息的鑒定問題。一般而言，只要專家們的鑒定結(jié)論表明某技術(shù)信息與同類或同檔次水平的實用技術(shù)相比具有一定程度的進(jìn)步性或先進(jìn)性，司法機關(guān)就可以確定其具有商業(yè)價值。但是應(yīng)明確，技術(shù)信息是否具有商業(yè)價值，關(guān)鍵在于其能否使權(quán)利人商品在市場競爭中處于相對優(yōu)勢，并因此優(yōu)勢而使權(quán)利人獲益。盡管具有進(jìn)步性或先進(jìn)性的實用技術(shù)能提高商品競爭力而使權(quán)利人獲益，但先進(jìn)性或進(jìn)步性并不是證明技術(shù)信息有商業(yè)價值的唯一手段或途徑。實際上，利權(quán)人因技術(shù)信息獲益的事實、行為人因侵犯技術(shù)信息而獲益的事實及權(quán)利人因技術(shù)信息被侵犯而受損的事實等均可以證明技術(shù)信息具有商業(yè)價值。因此，在可能因先進(jìn)性較小或過于微小而專家作出技術(shù)信息不具有進(jìn)步性的鑒定，或者對是否有進(jìn)步性專家意見嚴(yán)重分歧的情況下，司法機關(guān)應(yīng)結(jié)合其它事實或證據(jù)綜合判斷確定該技術(shù)信息是否具有商業(yè)價值，而不能只依據(jù)鑒定結(jié)論簡單確定。另外，在某些情況下某技術(shù)信息不僅沒有進(jìn)步性或先進(jìn)性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性*并因此而使權(quán)利人獲益，那么司法機關(guān)也應(yīng)肯定其商業(yè)價值性。

二、商業(yè)秘密的價值和損失評估問題

對商業(yè)秘密的價值和損失進(jìn)行評估的目的在于解決其價值與損失的量化問題，以便確定侵犯行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。由于商業(yè)秘密的價值及損失構(gòu)成中存在諸多不確定因素，要做到準(zhǔn)確具體的量化十分困難，因而是司法實踐面臨的困難和復(fù)雜問題。一般認(rèn)為，商業(yè)秘密的價值越大，侵犯行為造成的經(jīng)濟損失也就越大；只有明確了商業(yè)秘密的價值，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)而認(rèn)識和明確侵犯商業(yè)秘密行為的具體危害性及其造成的損失；商業(yè)秘密是一種無形資產(chǎn)，因此其價值和損失只能通過評估才能相對量化。同時還應(yīng)明確，商業(yè)秘密損失的大小不僅影響到侵犯行為人對反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的民事責(zé)任和經(jīng)濟處罰的行政責(zé)任的具體承擔(dān)，也直接決定了侵犯行為是否構(gòu)成犯罪及行為人相關(guān)刑事責(zé)任的承擔(dān)問題。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的價值由成本價和市場潛在價值兩部分構(gòu)成。成本價是指權(quán)利人研制、開發(fā)或購買（購買所有權(quán)或使用權(quán)）商業(yè)秘密的成本。市場潛在價值主要是指根據(jù)權(quán)利人使用商業(yè)秘密的現(xiàn)實情況及市場預(yù)期獲利情況綜合分析后的估算價值。在技術(shù)、信息高度發(fā)達(dá)、競爭日趨激烈的今天，市場風(fēng)險莫測，對商業(yè)秘密市場潛在價值的評估不可能做到證據(jù)確實、充分、量化準(zhǔn)確無誤。因此所謂的評估必然具有蓋然性，那么法律對評估的最高要求也只能以最為合理的評估或最接近真實的評估為限，但要做到這一點相當(dāng)不易。另外，在商業(yè)秘密的成本中，購買成本相對確定，可以認(rèn)為不需要評估。但權(quán)利人研發(fā)成本的大小可因管理、人員素質(zhì)、工作效率及資金等情況而不同，甚至差別較大，因此也可能涉及評估問題。相比較而言，商業(yè)秘密的損失評估比價值評估更加困難。這是因為商業(yè)秘密的價值、侵權(quán)行為人的生產(chǎn)能力及其使用商業(yè)秘密所獲利益、權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受的損失等，均是損失評估必須考慮的因素，而這些因素均具程度不等的不確定性，導(dǎo)致?lián)p失評估的困難和復(fù)雜。此外，對司法機關(guān)來講還表現(xiàn)在評估涉及科技、企業(yè)經(jīng)營與管理、市場等諸多方面的專業(yè)知識，從一定意義上講評估比鑒定更加困難和復(fù)雜，因此評估問題顯然不能由法官在審判庭上直接處理解決。從我國目前實際看，商業(yè)秘密價值與損失的評估主要由隸屬于政府部門的無形資產(chǎn)評估機構(gòu)負(fù)責(zé)，但卻產(chǎn)生以下弊端，第一，體現(xiàn)了行政對司法的干涉；第二，由于評估過程缺少司法制約以致評估結(jié)果的隨意性在所難免。事實上司法機關(guān)只把評估結(jié)果作為一種參考因素，加之評估本身的蓋然性，因此導(dǎo)致裁判結(jié)果往往有利于侵權(quán)行為人，而不利于權(quán)利人合法權(quán)益的維護(hù)，不利于商業(yè)秘密的法律保護(hù)。為避免上述弊端，解決評估難題，有效地保護(hù)商業(yè)秘密，筆者建議：第一，以法明確規(guī)定商業(yè)秘密價值與損失評估只能是最為合理或最接近真實的評估，而不是證據(jù)確實、充分，評估準(zhǔn)確無誤。第二，吸收或引進(jìn)相關(guān)專業(yè)人士，成立司法機關(guān)的評估機構(gòu)并依法規(guī)定相關(guān)評估操作規(guī)范，保證侵犯商業(yè)秘密案件的正確處理。

三、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任問題

侵犯商業(yè)秘密的行為，不僅侵犯了權(quán)利人的智力成果權(quán)，也嚴(yán)重擾亂和破壞了公平競爭的市場秩序，妨害了我國市場經(jīng)濟的法制化運行乃至法治國家的建設(shè)。既使不構(gòu)成犯罪的侵犯商業(yè)秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權(quán)行為大的多。因此我國反不正當(dāng)競爭法及刑法從不同層面規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為相應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任無疑是必要的，這些規(guī)定也與世界貿(mào)易組織，的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的要求基本相符。但法律保護(hù)不力的現(xiàn)象亦反映了現(xiàn)行法律責(zé)任規(guī)定與侵犯商業(yè)秘密行為的嚴(yán)重危害性存在一定程度的不相適應(yīng)，因此應(yīng)通過修改法律加重處罰力度，以有效地保護(hù)商業(yè)秘密。《反不正當(dāng)競爭法》第！"條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權(quán)所獲得的利潤，？？”。那么，如果行為人在侵犯商業(yè)秘密期間因侵權(quán)所獲得的利潤也難以計算的話，依上述規(guī)定將沒有辦法進(jìn)行賠償。事實上行為人為逃避法律制裁，往往采取生產(chǎn)經(jīng)營不做帳或做假帳、隱蔽生產(chǎn)場所、及時轉(zhuǎn)移相關(guān)資產(chǎn)等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。這種情況下，司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠(yuǎn)，有利可圖的行為人是不會停止再次侵犯的。另外，《反不正當(dāng)競爭法》第！1條規(guī)定的監(jiān)督檢查部門對侵犯商業(yè)秘密行為“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”，亦顯得處罰過輕，不足以懲戒侵犯行為，且沒有與刑事保護(hù)相銜接的規(guī)定即“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”在這里筆者主要圍繞侵犯商業(yè)秘密行為所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，提出對《反不正當(dāng)競爭法》的如下修改設(shè)想：

1、確立針對侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰性賠償責(zé)任。在權(quán)利人的損失或行為人的違法所得經(jīng)評估機構(gòu)評估也難以確定或計算并經(jīng)司法機關(guān)依法認(rèn)定的情況下，適用懲罰性賠償責(zé)任確定賠償額。懲罰性賠償?shù)臉?biāo)難可以商業(yè)秘密的價值為基數(shù)，按一定的比例關(guān)系合理確定。需要說明的是，作為基數(shù)的價值應(yīng)包括相對確定的商業(yè)秘密的成本價以及具有蓋然性的評估價兩種，應(yīng)以哪種價值為基數(shù)、按何種比例關(guān)系確定懲罰賠償應(yīng)由立法機關(guān)調(diào)研后具體規(guī)定。

2、賦予權(quán)利人在特定條件下選擇懲罰性賠償?shù)臋?quán)利。所謂特定條件是指在依第20條所確定的賠償額明顯低于或可能低于合理的懲罰性賠償?shù)那闆r。由于損失評估的蓋然性，依第20條所確定的賠償可能不足以彌補權(quán)利人的實際損失。賦予權(quán)利人賠償方式選擇權(quán)，不僅有利于維護(hù)其合法權(quán)益，也可有機協(xié)調(diào)兩種賠償方式之間的沖突。從我國《刑法》第219條的規(guī)定看，侵犯商業(yè)秘密犯罪的最高刑期僅為七年有期徒刑，與危害越來越大，作案手段越來越惡劣的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為不相適應(yīng)。因此建議將《刑法》第！$2條第一款修改為：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。隨著市場競爭的日趨激烈，許多國家對商業(yè)秘密的法律保護(hù)越來越重視，對侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰也越來越嚴(yán)厲。妥善解決我國處理侵犯商業(yè)秘密案件中的司法難題、強化商業(yè)秘密的法律保護(hù)力度、嚴(yán)懲侵犯商業(yè)秘密的犯罪，不僅有利于營造我國公平競爭的市場環(huán)境，也有利于鼓勵企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、提高經(jīng)營管理水平。同時還應(yīng)看到，隨著我國加入wto步伐的加快，切實有效地保護(hù)商業(yè)秘密對于履行國際條約義務(wù)，吸引國外技術(shù)也具有重要意義。