導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)致侵權(quán)法律責(zé)任認定研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：近期的司法實踐表明，法院處理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件已經(jīng)越來越多地涉及到一些提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間、搜索、鏈接或者P2P軟件的服務(wù)商是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的認定。在這類訴訟中有一個值得注意的現(xiàn)象是，原告有時不經(jīng)通知，即直接起訴，而被告則援引《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）中的安全港條款，要求適用通知與移除規(guī)則，而這種認識分歧的漩渦中心就是對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（以下簡稱服務(wù)商）在為網(wǎng)絡(luò)傳播行為提供支持時，其義務(wù)到底應(yīng)該如何界定。

一、服務(wù)商的義務(wù)辨析

在服務(wù)商的行為客觀上起到幫助侵權(quán)的作用時，一般認為，如果它具有主觀過錯，即有可能承擔(dān)民事責(zé)任，但是對于過錯程度的確定，司法實踐中一直存在爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”[1]本文所指的提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間、搜索、鏈接等服務(wù)的服務(wù)商均屬提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而適用該條規(guī)定。不過，該規(guī)定只是規(guī)范了此類服務(wù)商在明知的情況下所應(yīng)負的責(zé)任，那么在應(yīng)知的情況下又當(dāng)如何呢？2006年7月實施的《條例》明文規(guī)定，無論是提供信息存儲空間還是提供搜索、鏈接服務(wù)，服務(wù)商免除賠償責(zé)任的前提條件是他們不明知也不應(yīng)知服務(wù)對象實施了侵權(quán)行為，[2]由此明確了“通知與移除”規(guī)則的適用前提和服務(wù)商因過失侵權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任的可能性。

筆者認為，既然《條例》規(guī)定服務(wù)商在應(yīng)知其服務(wù)對象實施侵權(quán)行為時負有損害賠償責(zé)任，那就意味著它對服務(wù)對象實施的行為負有某種義務(wù)以保護著作權(quán)人的權(quán)利。有人認為，服務(wù)商對其服務(wù)對象在網(wǎng)上傳播的內(nèi)容負有審查義務(wù)，這種觀點顯然是缺乏法理依據(jù)的。因為作為民事主體，無論是著作權(quán)人、服務(wù)商還是網(wǎng)絡(luò)用戶，他們的主體地位都是平等的，不存在誰凌駕于誰之上，對別人的行為予以審查的權(quán)利基礎(chǔ)。因此，司法實踐已經(jīng)自覺地引入了民法上的一般注意義務(wù)，以彌補網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)規(guī)范的缺失。事實上，這種實踐符合成文法國家法律適用的普遍邏輯。法國學(xué)者路卡斯等就指出：“在（著作權(quán)法）缺乏規(guī)定的情況下，民法中有關(guān)幫助侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則可以適用”。無獨有偶，意大利學(xué)者穆索等也持同樣的觀點。[3]湊巧的是，無論大陸法系還是英美法系，注意義務(wù)都是法官造法的產(chǎn)物，[4]因此，中國法官在處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛時自發(fā)地運用這一理論也許是早已注定的事情。民法上的注意義務(wù)本來就是為了應(yīng)對不作為侵權(quán)責(zé)任擴大的需要而產(chǎn)生，[5]如今轉(zhuǎn)了一圈，用到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護時，所欲達到的目的竟然完全相同。

二、服務(wù)商注意義務(wù)的判斷標準

僅僅確立注意義務(wù)并不足以解決問題，因為過失以其欠缺注意之程度為標準可以分為抽象的過失、具體的過失和重大過失。因此，要確定過失侵權(quán)責(zé)任，必須明確采用何種過失標準，而這又牽涉到如何合理地確定行為人的注意程度。民法上的通說認為，按照交易上的一般觀念，認為有相當(dāng)?shù)闹R、經(jīng)驗和誠意的人應(yīng)盡的注意，為善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即構(gòu)成抽象的過失；應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。[6]那么，在將其適用到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，在確定實施幫助行為的服務(wù)商的注意程度時，應(yīng)作如何考慮呢？

（一）確定注意程度的城外參考

提到服務(wù)商的注意義務(wù)，我們很容易想到考察美國的相應(yīng)規(guī)則。由于美國是當(dāng)今世界上知識經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達的國家之一，因此如何平衡這兩種利益早已成為立法不容回避的問題。為此，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定，服務(wù)商可以在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)訴訟中享有責(zé)任限制，即只要承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任而不必承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但必須滿足法律規(guī)定的前提條件?！稊?shù)字千年版權(quán)法》區(qū)分了提供不同服務(wù)的服務(wù)商，其所適用的前提條件亦不盡相同，但是歸納起來可以認為，服務(wù)商免除賠償責(zé)任必須符合以下三個條件：首先，不知道侵權(quán)材料的存在，或者沒有意識到侵權(quán)活動的發(fā)生；其次，沒有從任何其能夠控制的侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟利益；最后，如果被以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷謾?quán)活動的存在，或者得知或意識到侵權(quán)的存在，立即作出反應(yīng)，清除或阻止他人訪問侵權(quán)材料。[7]這顯然也是關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定，至于怎樣認定不知道或者沒有意識到的問題，美國國會給出了答案。立法者認為，只有當(dāng)侵權(quán)行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務(wù)提供商面前公然地雙揚”時，才能推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉侵權(quán)行為。只要侵權(quán)行為沒有明顯到不可能不發(fā)現(xiàn)的程度，就不能推定其應(yīng)當(dāng)知曉。[8]

（二）確定注意程度的現(xiàn)實理由

美國采用“紅旗標準”，那么這一標準是否合理，我國是否應(yīng)該引人這種程度的注意標準呢？筆者認為，對此作出回答需要結(jié)合以下因素進行綜合考慮。

1．服務(wù)商的信息管理能力。通常，服務(wù)商都是通過技術(shù)手段對網(wǎng)絡(luò)進行管理，故其管理能力幾乎完全取決于技術(shù)手段。服務(wù)商可以選用的、防止侵權(quán)信息傳播的技術(shù)手段有很多種，最常見的是過濾技術(shù)，即讓所有的信息及信息碎片都經(jīng)過某個電子過濾器，以便自動濾除侵權(quán)信息。[9]盡管因為信息量大和信息不斷變化等原因，要依靠這一技術(shù)進行信息的完全監(jiān)控是不可能的，但是當(dāng)信息被限定到一定范圍內(nèi)，通過技術(shù)手段來診除侵權(quán)信息還是切實可行的。因此，當(dāng)服務(wù)商意識到某一信息涉嫌侵犯著作權(quán)時，其過濾范圍就會明顯縮小，此時海量信息即轉(zhuǎn)變?yōu)槎啃畔ⅲ瑢ζ溥M行過濾的技術(shù)難度即顯著下降。

2．服務(wù)商采用的技術(shù)手段沒有法律判斷能力。隨著版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，作品的權(quán)利歸屬對于有經(jīng)臉的律師和法官而言也未必涇渭分明，要求服務(wù)商甚至其所使用的電子過慮器來作出區(qū)分的確勉為其難。如果服務(wù)商為了避免責(zé)任把可疑的信息都封鎖或刪除，則可能引發(fā)更為復(fù)雜的法律糾紛。[10]因此，如果不是十分明顯的侵權(quán)材料，那么要求服務(wù)商及時予以甄別，將對其課以過重的注意義務(wù)。

通過上述分析，我們可以得出結(jié)論，服務(wù)商只要盡到一個普通人的一般注意程度即可免除侵權(quán)賠償責(zé)任。這一標準與美國的“紅旗標準”具有同樣的價值追求，如果用大陸法系的理論來界定，那么可以認為，服務(wù)商的注意標準應(yīng)不低于重大過失的注意程度。[11]

三、服務(wù)商注意義務(wù)的判定方法

設(shè)定了注意義務(wù)的標準以后，將其應(yīng)用于司法實踐仍是一個復(fù)雜的過程，因為過錯是一種主觀心理狀態(tài)，必須通過對行為人所實施行為進行綜合分析，才能作出判斷，因此筆者認為，服務(wù)商是否存在重大過失這一主觀要件，應(yīng)該綜合判斷服務(wù)商的各種行為來進行客觀化的認定。在進行客觀化認定時，法官可以著重審查以下這些因素。

（一）服務(wù)商促成俊權(quán)的可能程度

服務(wù)商幫助實施的網(wǎng)絡(luò)傳播行為到底在多大程度上可能造成侵權(quán)結(jié)果是判斷其注意義務(wù)的重要因素。例如在廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司、上?？ㄜ綇V告有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案（以下簡稱POCO案）[12]中，數(shù)聯(lián)公司經(jīng)營的POCO網(wǎng)宣稱自己是“中國絕對領(lǐng)先的免費電影、音樂、動漫等多媒體分享平臺，同時在線人數(shù)突破70萬人，是中國最大的電影音樂動漫分享平臺。”而且“千萬好友分享無限量影音資源”，“現(xiàn)在登陸POCO，立即下載海盆多媒體資源，完全免費”。作為一個專業(yè)提供P2P軟件的網(wǎng)站，如此強調(diào)免費的信息交換，而且“信息”又側(cè)重于影音資源，其促成侵權(quán)的可能性即顯著提升。

（二）服務(wù)商的先行行為

例如在原告新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司訴被告上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案[13]中，原告經(jīng)授權(quán)獲得電影《瘋狂的石頭》在中國大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告經(jīng)營的土豆網(wǎng)提供信息存儲空間，網(wǎng)站首頁右側(cè)顯示有“土豆精彩頻道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩頻道”分設(shè)有“原創(chuàng)”、“娛樂”、“音樂”、“影視”、“搞笑”、“動畫”等。2006年12月，原告在土豆網(wǎng)上搜索出了“衛(wèi)星小BB”當(dāng)月的“瘋狂的石頭A”、“瘋狂的石頭B”、“瘋狂的石頭C”、“瘋狂的石頭D”，并進行了在線播放。原告認為被告構(gòu)成侵權(quán)，遂于2007年4月提起訴訟。訴訟中查明，土豆網(wǎng)的后臺設(shè)有“豆單”、“用戶管理”、“評論管理”、“標簽管理”、“舉報管理”以及“審批節(jié)目”等頻道條，并顯示節(jié)目信息、用戶信息等，其中設(shè)置的操作項包括“□刪除、□不準、□不開、□推薦、□原創(chuàng)”。被告曾對其網(wǎng)站內(nèi)的視頻“瘋狂的石頭笑”和“瘋狂石頭A’，進行了刪除操作。庭審中，原告人進入土豆網(wǎng)搜索，仍然可以搜出134個名為“瘋狂的石頭”的視頻，其中“sunshine1987”于2007年6月的視頻分為五段，每段時長均為20幾分鐘，“瘋狂的石頭1”的信息顯示該視頻被播放了20，033次。法院認定，土豆網(wǎng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在該案中，土豆網(wǎng)對于其網(wǎng)站上的信息具有相當(dāng)強的控制能力，如果說被告對于海量信息沒有能力全面注意的話，那么具體到影片《瘋狂的石頭》，被告已經(jīng)作過刪除處理，應(yīng)該知曉該信息屬于侵權(quán)信息，此后其對該同名信息的注意程度即應(yīng)提升，但土豆網(wǎng)仍不予重視，導(dǎo)致同名侵權(quán)信息在其網(wǎng)站上持續(xù)傳播。在該案中，土豆網(wǎng)對于侵權(quán)信息的先行刪除行為可以認為是認定其應(yīng)知侵權(quán)的關(guān)鍵因素。

（三）侵權(quán)信息的明顯程度

與工業(yè)產(chǎn)權(quán)不同，著作權(quán)因創(chuàng)作而產(chǎn)生，沒有注冊或者登記公示的程序，這就給服務(wù)商對侵權(quán)信息予以注意提高了難度。在海量信息的情況下，要求服務(wù)商對于所有的信息去辨別是否侵犯著作權(quán)顯然是勉為其難，因此侵權(quán)信息的顯著性就成為判斷服務(wù)商責(zé)任的重要考慮因素。例如在POCO案中，進入被告經(jīng)營的POCO網(wǎng)站，首頁設(shè)有電影、攝影、視頻、影視交互區(qū)等條目欄。點擊“影視交互區(qū)”，進入“多媒體交流”，該頁面顯示“POCO欄目導(dǎo)航”，分為電影交流區(qū)、電視劇交流區(qū)等，電影交流區(qū)另有細分。進入其中的“動作片”后，頁面顯示《殺破狼》電影海報與劇情簡介，時間2005年11月19日，右側(cè)的指引下載欄記載：“您必須安裝POCO才能點擊下載，大碟版殺破狼rmvb”字樣，該指引欄下面還有電影類型、導(dǎo)演、演員、上映日期與國家地區(qū)等信息。盡管該信息是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，但是法院最終判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任。法院指出，電影作品本身的性質(zhì)決定了其制作完成需耗費大量的人力、物力、財力，電影作品的著作權(quán)人通常不是個人，也不會將影片無償提供給公眾欣賞，尤其是新片?！稓⑵评恰酚?005年11月首次在香港公映，其在POCO網(wǎng)上的時間為2005年11月19日，幾乎與影片首映時間同步，這顯然是網(wǎng)絡(luò)用戶擅自的行為。更為值得注意的是，POCO網(wǎng)提示網(wǎng)友，只有下載POCO軟件，才能下載“大碟版殺破狼rmvb”，而且該影片的海報及文字信息一應(yīng)俱全。在2005年11月到2006年6月原告公證保全POCO網(wǎng)證據(jù)的期間內(nèi)，被告的網(wǎng)管對這樣一部公然貼有海報的新片居然未能發(fā)現(xiàn)，這顯然是不合常理的。本案中，作品的類型、公眾對影片著作權(quán)人的常識、影片的檔期、影片海報的顯著性、影片文字介紹的詳細程度以及侵權(quán)信息在網(wǎng)站上的持續(xù)時間等一系列因素都支持同一個結(jié)論，即被告沒有盡到一個普通人的一般注意義務(wù)。公務(wù)員之家

（四）服務(wù)商對侵權(quán)警告的反應(yīng)

《條例》為服務(wù)商設(shè)定了通知與移除規(guī)則，其主要原因是服務(wù)商在很多情況下沒有辦法也沒有能力對網(wǎng)站上的海量信息進行系統(tǒng)地排查，并從中甄別出侵權(quán)信息。問題在于，當(dāng)海量信息轉(zhuǎn)變?yōu)槎啃畔⒑?，這種責(zé)任豁免是否依然適用呢？《條例》第14條規(guī)定，著作權(quán)人要求服務(wù)商刪除侵權(quán)信息時，須向服務(wù)商提供侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，這是否意味著服務(wù)商只要刪除相應(yīng)地址中的侵權(quán)信息，就無需對其余同名的侵權(quán)信息加以注意呢？在原告上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴被告深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案[14]中，法院給出了否定性的結(jié)論。該案原告在迅雷影視頻道中的“電影TDP50”欄目搜索到權(quán)利作品《傷城》后，委托律師向被告發(fā)函，要求被告停止侵權(quán)。然而，原告此后在迅雷影視中再次發(fā)現(xiàn)了附有電影海報、劇情介紹和評價資料的影片《傷城》。直至原告起訴后，被告才斷開了《傷城》的所有下載鏈接。法院指出，被告在客觀上參與和幫助了第三方網(wǎng)站傳播涉案侵權(quán)影片，在原告人向被告發(fā)函交涉后，被告不僅未予回復(fù)，而且仍然繼續(xù)提供該片的搜索鏈接服務(wù)，并改變了搜索鏈接方式。新的模式隱藏了其所鏈接的第三方網(wǎng)站情況，導(dǎo)致著作權(quán)人甚至無法指出第三方網(wǎng)站及其網(wǎng)址。據(jù)此，被告對原告發(fā)函之后繼續(xù)就涉案影片提供搜索鏈接服務(wù)的行為具有明顯的主觀過錯。對于法院的上述判斷，筆者予以贊同。該案的事實表明，當(dāng)海量信息在具體案件中轉(zhuǎn)化為具體的定量信息后，服務(wù)商完全有能力切斷與侵權(quán)信息有關(guān)的所有鏈接，因此服務(wù)商在接到移除通知之后的反應(yīng)與原告起訴之后的反應(yīng)之間所體現(xiàn)出來的差異，有時候?qū)τ诜ü倥袛喾?wù)商是否采用鴕鳥政策至關(guān)重要。

當(dāng)然，在每一個具體的案件中，判斷服務(wù)商注意義務(wù)的因素可能千差萬別，本文難免掛一漏萬，但是根據(jù)我們的實踐經(jīng)驗，上述四個因素顯然是其中不容忽視的重要部分。它們將為行為人主觀意識判斷的客觀化提供堅實的基礎(chǔ)。

注釋:

[1]根據(jù)權(quán)威解釋，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者：前者指僅提供連線、接入等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；后者指提供大量各類作品、新聞等信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括電子公告版、郵件新聞組、聊天室等有關(guān)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等等。根據(jù)上述定義，本文所相的提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間、搜索、健接等服務(wù)的服務(wù)商都應(yīng)該算作提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而適用該條規(guī)定。參見蔣志培：“人民法院對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護——知何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋”，載《人民法院報》2004年2月1日第3版。

[2]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條和第23條。

[3]轉(zhuǎn)引自王遷：“論版權(quán)‘間接侵權(quán)’及其規(guī)則的法定化”，載《法學(xué)》2005年第12期。

[4]楊垠紅：“一般注意義務(wù)”，載《廈門大學(xué)法律評論》第9輯。

[5]同上注。

[6]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第259頁。

[7]薛紅：“再論網(wǎng)絡(luò)展務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任”，載《科技與法律》2000年第1期。

[8]同注[3]。

[9]同注[7]。

[10]同注[7]。

[11]美國的“紅旗標準”其實可以對應(yīng)到大陸法系的間接故意和重大過失兩個程度，由于在實踐中，間接故意比重大過失容易把握，故本文主要圍繞重大過失的標準展開討論。

[12]案情詳見（2006）滬一中民五（知）初字第384號民事判決。

[13]案情詳見（2007）滬一中民五（知）初字第129號民事判決。

[14]案情詳見（2007）浦民三（知）初字第69號民事判決。