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對從事民法教學(xué)和研究的人而言，最高人民法院關(guān)于民事方面的司法解釋是不得不研讀的，筆者也不例外。研讀司法解釋，不僅可以了解司法實務(wù)的發(fā)展動態(tài)，而且可以從中發(fā)現(xiàn)新的法律規(guī)則，為民法教學(xué)和研究提供素材。筆者在研讀民事司法解釋時，時常會為一些精辟的解釋而叫好，但也不免對某些解釋產(chǎn)生疑惑。

綜觀民事司法解釋，其內(nèi)容不外乎三個方面：一是對法律規(guī)定不清楚的地方加以說明；二是對法律沒有規(guī)定的制度加以確立；三是對法律規(guī)定不合適的內(nèi)容加以改變。第一項內(nèi)容是天經(jīng)地義的，符合司法解釋的規(guī)則。從現(xiàn)行的司法解釋來看，這類司法解釋大都能反映立法精神，適應(yīng)司法實踐的需求。當然，也不排除有的司法解釋不能真正反映立法精神或違背了立法精神。第二項內(nèi)容屬于立法問題，以司法解釋為之，超出了司法解釋的權(quán)限，形成了人們通常所說“司法立法”。第三項內(nèi)容屬于修改法律的問題，其職權(quán)也歸屬于立法機關(guān)，我們暫且稱之為“司法修法”。應(yīng)當說，“司法立法”盡管不符合司法解釋的規(guī)則，但在我國民事法律還不十分健全的情況下，為適應(yīng)法院審判工作的需要，“司法立法”也還勉強說得過去。但是，“司法修法”無論如何是說不過去的。因為“惡法亦法”，在立法機關(guān)沒有作出修改之前，法院只能執(zhí)行法律而無權(quán)修改法律。

目前，對于這種“司法立法”或“司法修法”現(xiàn)象，很多人為之振臂高呼，稱之為“里程碑”，或具有“劃時代的意義”，或具有“重大突破”。然而，筆者以為，司法解釋畢竟屬于法律解釋，以司法解釋確立法律規(guī)則，特別是改變法律的規(guī)定，其弊大于利。首先，違反法律解釋的規(guī)則。所謂司法解釋，是國家司法機關(guān)在法律適用的過程中，對具體應(yīng)用法律的問題所進行的解釋。因此，從理論上說，司法解釋只能解釋法律，而不能創(chuàng)立法律規(guī)則或改變法律的規(guī)定。其次，有損法律和法院的權(quán)威。法律是至高無上的，任何組織或個人都應(yīng)遵守法律的規(guī)定，法院也不例外。可以說，“司法立法”或“司法修法”是一種嚴重的有法不依的表現(xiàn)，屬于一種違法行為。因為，按照《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律，全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律?？梢姡八痉⒎ā被颉八痉ㄐ薹ā币呀?jīng)違反了《立法法》的規(guī)定，當屬違法行為無疑。這種現(xiàn)象嚴重損害了法律的嚴肅性，不利于樹立法律的權(quán)威。同時，法院不遵守法律的規(guī)定，其形象也必然會受到影響，使人們對法院的權(quán)威產(chǎn)生懷疑。再次，不利于法律的適用。刪1年暑假，筆者到廣東某地講課，一位法官提出了這樣的問題：在“司法修法”的情況下，應(yīng)當如何適用法律？筆者當時是這樣回答的：從理論上講，應(yīng)當依照法律規(guī)定處理案件，因為法律的效力高于司法解釋。但在實踐中，恐怕不能這樣處理，而只能適用司法解釋。否則，上級法院就會說你辦錯案了。對此，有人解釋說，在“司法修法”的情況下，適用司法解釋是遵循了新法優(yōu)于舊法的原則，因司法解釋為新法，故應(yīng)優(yōu)先適用之。筆者認為，“新法優(yōu)于舊法”這一規(guī)則并沒有錯，但若將司法解釋與法律本身相提并論則未必正確。我們知道，所謂新法優(yōu)于舊法，是就兩個效力層次相同的法律而言的，而司法解釋與法律并不在一個效力層次上，故無所謂新法優(yōu)于舊法的問題。最后，在一定程度上會養(yǎng)成法官的依賴心理。在目前的民事審判實務(wù)中，普遍存在著這樣一種奇怪的現(xiàn)象：法官在審理案件時，看重的是司法解釋而不是民法的規(guī)定。法官處理案件通常是先看有沒有相關(guān)的司法解釋，其次才研究法律有無規(guī)定和如何規(guī)定的。這種現(xiàn)象表明，司法解釋在審判實踐中已經(jīng)居于核心地位。長此以往，法官就會產(chǎn)生一種依賴的心理，不再將精力放在發(fā)現(xiàn)法律和適用法律上，這對于提高法官的素質(zhì)是十分不利的。

當然，造成“司法立法”或“司法修法”的現(xiàn)象也是有原因的。概括言之，主要有兩個方面原因。首先，法律規(guī)定本身存在很多缺陷，這是“司法立法”或“司法修法”的直接原因。從法律本身看，現(xiàn)行法律規(guī)定主要存在三點缺陷：一是過于簡單、粗糙，許多應(yīng)當規(guī)定的制度沒有規(guī)定；二是落后于實踐，許多規(guī)定不能適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的需要；三是有悖于法學(xué)理論，錯誤的規(guī)定時有所見。因此，有人形容，我國的很多法律規(guī)定只是“紙上的法律”，而不是“生活中的法律”，在司法實踐中很難適用。正是現(xiàn)行法律規(guī)定的諸多缺陷，造成了法院適用法律上的障礙。為排除這些障礙，最高人民法院只能采取“司法立法”或“司法修法”這種迫不得已的手段。其次，法官的素質(zhì)普遍較低。盡管近些年來我國各級法院為提高法官的素質(zhì)做了大量的工作，取得了一定的成效，但法官的素質(zhì)仍不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，不能正確理解和適用法律的法官還大有人在。因此，為提高辦案質(zhì)量，最高人民法院只能以司法解釋的形式明確法官們不易理解的問題，以便法官“正確”處理案件。其實，大量司法解釋的出臺，也間接地說明了法官的素質(zhì)還達不到發(fā)現(xiàn)法律和適用法律的程度。

有鑒于此，筆者提出幾點不成熟的建議。一是司法解釋應(yīng)當慎行。筆者并不是反對司法解釋，而是主張只有在必要的情況下，才能作出司法解釋，而且在作出司法解釋時，應(yīng)廣泛進行論證，聽取各方面的意見和建議。二是要加強法律監(jiān)督。在我國，全國人民代表大會及其常委會行使制定和修改法律的職權(quán)，任何單位和個人都無權(quán)制定、修改法律。因此，全國人民代表大會及其常委會應(yīng)當加強對司法解釋的監(jiān)督。對于超越職權(quán)的司法解釋，應(yīng)當加以廢止或通過一定的程序使之合法化。遺憾的是，到目前為止，我們還沒有看到立法機關(guān)對“司法立法”或“司法修法”有一個說法。三是立法機關(guān)在制定法律時，應(yīng)盡量使法律規(guī)定的內(nèi)容詳盡、具體，并使法律規(guī)定更加合理，從而減少司法解釋的適用機會，避免目前這種出臺一部法律，緊接著就會有一部司法解釋出臺的現(xiàn)象。四是繼續(xù)加強法官隊伍建設(shè)，嚴格法官的任職資格，提高法院的門檻，將不能勝任法官工作的人攔在門外。

以上閑談，其意并不在于貶低司法解釋，而只是想借此為司法解釋的制定者提一個醒，以便制定更好的司法解釋。因此，不當之處還望見諒。