導(dǎo)語：詮釋建造中的船舶的所有權(quán)問題一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、概述

（一）船舶抵押制度的歷史發(fā)展

船舶抵押制度，源自古代的冒險借貸，是當(dāng)時的航海經(jīng)營人的一種特殊籌款方式，后來隨著科學(xué)的發(fā)展和航海技術(shù)的進(jìn)步，海損事故減少，航海不再是一項冒險事業(yè)，冒險借貸也失去了存在的基礎(chǔ)，然而在新的社會條件下，航海事業(yè)的發(fā)展與航海經(jīng)營人資金不足的矛盾依然存在，甚至更加突出。一方面，航海經(jīng)營人為了擴(kuò)大再生產(chǎn)需要大量的資金投入，不僅要對現(xiàn)有的船只進(jìn)行檢測、保養(yǎng)，更需要建造新的船舶投入運(yùn)營；另一方面，金融機(jī)構(gòu)為了賺取利潤也需要尋找投資市場，如何使得金融機(jī)構(gòu)能夠放心的把錢借給航海經(jīng)營者，成為擺在立法者面前的一道難題，于是有人想到了抵押和質(zhì)押。

依據(jù)大陸法系有關(guān)抵押和質(zhì)押的傳統(tǒng)理論，抵押指對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而供擔(dān)保的不動產(chǎn)，抵押權(quán)人得就其賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，可見能夠成立抵押的兩個條件是：（1）抵押權(quán)人以債務(wù)人或第三人提供的不動產(chǎn)為標(biāo)的物；（2）不轉(zhuǎn)移所有權(quán)人對抵押標(biāo)的物的占有。質(zhì)押，成立質(zhì)權(quán)，而質(zhì)權(quán)又有權(quán)利質(zhì)權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之分，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)者，指為擔(dān)保債權(quán)，占有由債務(wù)人或第三人轉(zhuǎn)移的動產(chǎn)，并得就賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，相應(yīng)的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以動產(chǎn)為標(biāo)的物，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有為特征。所謂不動產(chǎn)，指土地及其定著物,或指性質(zhì)上不能移動其位置或非經(jīng)破壞、變更則不能移動其位置的物；動產(chǎn)則指不動產(chǎn)之外的物。

由此看來，船舶應(yīng)屬于動產(chǎn)一類，其結(jié)果是，如果船舶所有人需要融通資金，以其船舶作為債務(wù)擔(dān)保，必然失去對船舶的占有，不能為船舶之用益，魚與熊掌不可兼得，無法達(dá)到融通資金的目的；而金融機(jī)構(gòu)，作為一個非船舶經(jīng)營者，不僅不能為船舶之用益，反而徒增保管的成本費(fèi)用，浪費(fèi)時間和精力，如此，對雙方均屬不利，對于整個社會的整體利益，亦屬有損。有鑒于此，海運(yùn)先進(jìn)的國家，紛紛仿照不動產(chǎn)抵押制度，使船舶的抵押權(quán)人，借著船舶登記制度，代替對船舶的實際占有；而船舶所有人得以繼續(xù)利用其船舶，達(dá)到融通資金之目的；使得資金借貸人（金融機(jī)構(gòu)）則有船舶擔(dān)保其債權(quán)，同時無須另負(fù)保管船舶的責(zé)任，應(yīng)該說是兩全其美。由此，船舶抵押制度，成為了海商法上特有的制度，作為民法的特別法予以適用。發(fā)展到今天，為了鼓勵航運(yùn)和發(fā)展造船業(yè)，使得當(dāng)事人可以獲得造船所需的資金的貸款，甚至“建造中的船舶”通過各國的特別立法也能成為船舶抵押權(quán)的標(biāo)地物這也成為當(dāng)今國際上十分流行的做法。

（二）建造中的船舶作為船舶抵押權(quán)標(biāo)的的合法性

由上所述，將船舶作為抵押權(quán)的標(biāo)的設(shè)定抵押權(quán)已成為各國立法的共識，究其原委，一方面船舶造價高昂，不易轉(zhuǎn)讓，法律上又規(guī)定有船舶登記制度，船舶具有不動產(chǎn)性；另一方面，船舶有船名，有國籍、船籍港、生存期，具有人格性，將船舶作為類似不動產(chǎn)的處理尚能管理，因此各國法例雖認(rèn)為船舶是動產(chǎn)，但實踐中都將其作類似不動產(chǎn)的處理。但是建造中的船舶，又有不同，它不過是船舶建造合同簽定后，船舶建造完畢前并交付定造人之前，所有用于建造該船的材料和部件的總和，即為動產(chǎn)，建造中的船舶如何能夠成為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的，其合法性值得探討。

我國對于物權(quán)采法定主義，當(dāng)事人不得另行約定創(chuàng)設(shè)除法律規(guī)定之外物權(quán)類型，變更法律規(guī)定的有關(guān)物權(quán)的內(nèi)容、程序等。有關(guān)抵押權(quán)的法律依據(jù)最早見于1986年《民法通則》，通則第八十九條規(guī)定：“依照法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，可采取下列方式擔(dān)保債務(wù)的履行?！痹摋l同時列舉了若干債務(wù)擔(dān)保的方式，其中第二款規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)按照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還?！睆臈l文中可以看到抵押權(quán)實現(xiàn)的方法有折價和變賣兩種，但是還沒有對抵押權(quán)給出一個清晰的定義，也沒有清楚的劃分抵押和質(zhì)押，而將它們籠統(tǒng)的稱為“抵押”。

1995年《中華人民共和國擔(dān)保法》的第三十三條明確給出了中國抵押權(quán)的定義：“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)按照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡谝淮蚊鞔_了抵押權(quán)的一大特征是不移轉(zhuǎn)抵押物的占有，同時明確表示抵押權(quán)的標(biāo)的物僅限于法律的明文。第三十四條規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和地上定著物；（四）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。”嚴(yán)格來說，建造中的船舶并不是交通運(yùn)輸工具，而只是一些材料和部件的總和，不論從功能或外形上皆不具備船舶的特征，但是第三十四條第一款第六項的概括式規(guī)定為建造中的船舶依法成為抵押權(quán)的標(biāo)的提供了可能性。

我國1992年通過的《中華人民共和國海商法》第十四條規(guī)定：“建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)?！币环矫?，海商法是法律，符合擔(dān)保法第三十四條第一款第六項中所謂的“依法”的要求；另一方面，海商法是特別法，擔(dān)保法是一般法，根據(jù)法律適用的規(guī)則，當(dāng)兩者規(guī)定有矛盾的時候，適用特別法的規(guī)定，況且作者認(rèn)為兩者的規(guī)定并沒有矛盾之處，相反，海商法的規(guī)定補(bǔ)充和豐富了擔(dān)保法的規(guī)定。綜上所述，作者認(rèn)為，建造中的船舶作為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的具有合法性。

二、建造中的船舶的所有權(quán)問題

所有權(quán)制度，為近代各國民法所承認(rèn)，是一種典型的物權(quán)或物權(quán)的原型，但就其產(chǎn)生的根據(jù)，在所有權(quán)理論的探討中卻經(jīng)歷了一番長期的蛻變，先后有神授說、先占說、勞力說、法定說等，時至今日，大多數(shù)學(xué)者將法令限制列入所有權(quán)的概念內(nèi)，認(rèn)為“所有權(quán)者，除法律禁止外，的對物為全面支配的權(quán)利?！?，其積極全能表現(xiàn)為占有、使用、收益、處分標(biāo)的物。而中國大陸也于1986年民法第71、72條做了類似的規(guī)定。

（一）有關(guān)的法律規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十三條規(guī)定：“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作為抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。”

《中華人民共和國海商法》第十二條第一款規(guī)定：“船舶所有人或者所有人授權(quán)的人可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”

據(jù)此，我國法律規(guī)定可以設(shè)定船舶抵押權(quán)的主體分為兩類：一、船舶的所有人；二、船舶所有人授權(quán)的人。建造中的船舶抵押權(quán)的設(shè)定，非經(jīng)船舶所有人或其授權(quán)的人，不得設(shè)定，可見建造中的船舶的所有權(quán)對于建造中的船舶抵押權(quán)的設(shè)定具有至關(guān)重要的意義。遺憾的是，海商法并沒有進(jìn)一步就如何確定建造中的船舶的所有權(quán)做規(guī)定，實踐中往往造成很多糾紛。

（二）問題的提出

物權(quán)的發(fā)生、變更和終止，通常要通過合同方式實現(xiàn)。在船舶抵押關(guān)系的形成中，通常可能涉及幾個合同。顯而易見，其中一個不可避免的是所謂的船舶抵押合同，在這個合同關(guān)系中，一方是債權(quán)人，即借出資金的人，另一方是債務(wù)人或第三人，其中債權(quán)人和債務(wù)人之間有一個借貸合同作為基礎(chǔ)關(guān)系，第三人雖然不是借貸合同的一方，但他是基于某種原因愿意為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保的人，至于原因如何，不在本文討論之列；但是，不論如何，根據(jù)法律，該債務(wù)人或第三人必須是建造中的船舶的所有權(quán)人。而另一個在新船抵押關(guān)系中所必然涉及的合同關(guān)系是所謂的船舶建造合同，即船舶建造人按約定的條件建造船舶，由定造人支付價款的協(xié)議。合同一方當(dāng)事人為船舶建造人（shipbuilder），又稱為承攬人（contractor），通常是造船廠家；另一方當(dāng)事人為船舶定造人（customer），又稱為購買人，通常是船公司，合同的標(biāo)的物是船舶。

作者認(rèn)為討論建造中的船舶的所有權(quán)屬，必須先明確一個認(rèn)識：建造中的船舶的所有權(quán)是一個需要放在時間中去考量的概念，它是處在不停的變化中的，具有時間性、總體性。所謂時間性，是指建造中的船舶所有權(quán)特指船舶在投入建設(shè)時起至建造完畢這段時間內(nèi)的所有權(quán)，這段時間的長短具有可預(yù)期性（通常會在當(dāng)事人的造船合同中體現(xiàn)）；而所謂總體性，意指這里的所有權(quán)含蓋了在造船過程中可能的前后出現(xiàn)過的建造中的船舶的所有權(quán)，換言之，在造船的特定期間內(nèi)，對建造中的船舶的所有權(quán)可能數(shù)易其手，尤其在對該造船合同性質(zhì)有不同認(rèn)識而導(dǎo)致適用不同法律的情況下，所有權(quán)可能在不同的民事主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，從而影響到有權(quán)設(shè)定建造中船舶抵押的資格者的認(rèn)定。而本文的目的，在于考查不同情況下，在造船期間內(nèi)，對建造中的船舶所有權(quán)歸屬的變化，期望以此使認(rèn)定新船抵押主體資格的問題明朗化。

鑒于此，作者將從兩個層面展開對問題的討論：1、對建造中的船舶所有權(quán)的原始取得。“所謂市場，乃是無數(shù)的交易的總和，而交易的產(chǎn)生，必須以財產(chǎn)所有權(quán)的界定為前提；交易的結(jié)果，也就是所有權(quán)的轉(zhuǎn)手。高斯根據(jù)帕累托定律證明‘資產(chǎn)的權(quán)利界定是市場交易的前提條件’這一所謂的‘高斯定律’，實際上正是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度闡述了法律上的所有權(quán)制度的功能?！倍袡?quán)的取得分為原始取得和繼受取得，其中原始取得指非依據(jù)他人既存的權(quán)利而取得的權(quán)利，又稱為固有取得；繼受取得指基于他人的既存權(quán)利而取得權(quán)利，又稱傳來取得，原始取得是繼受取得的基礎(chǔ)、前提，沒有所有權(quán)的原始取得，談不上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。具體到船舶抵押關(guān)系中，確立建造中的船舶的最初的所有權(quán)歸屬，有利于明確抵押權(quán)設(shè)立的合法主體；2、討論關(guān)于船舶建造合同的性質(zhì)，并考察由于各國對其性質(zhì)的認(rèn)識和適用法律的不同，對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的影響。在民法的制度設(shè)計中，物權(quán)法的功能在于保護(hù)靜的安全，而合同法的目的是市場的動的安全，兩者相輔相成，相互配合，組成一套完備的市場交易規(guī)則，要考察一個物權(quán)的變動，不僅要從靜的方面考慮，也要從動的方面入手。

（三）建造中的船舶所有權(quán)的原始取得

關(guān)于建造中的船舶的所有權(quán)的歸屬，學(xué)者觀點(diǎn)不一，現(xiàn)分述如下：

1、有認(rèn)為“建造中的船舶，其所有權(quán)歸屬，依民法關(guān)于動產(chǎn)的規(guī)定”，船舶以他人材料施工建筑的，其所有權(quán)歸屬于所有人（Dunnv.Oneal,1Sneed(Tenn.)106,60Am.Dec.140(obiter),但因加工所增的價值顯然超過材料的價值的，其加工物的所有權(quán)歸屬于加工人。船舶經(jīng)改建時，若龍骨如舊，所有權(quán)仍屬于所有人（propertyinanexistingvesselfollowsherkeel）,所附加的材料的價值仍屬于所有人。但如價金或報酬未清償，承攬人有留置權(quán)。依美國法例，建筑中的船舶，雖其主要材料由定造人供給，除另有約定外，則除非到船舶建造完畢并經(jīng)定造人受領(lǐng)，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移（48Am.Jur.S.63）。船舶在完成交付并經(jīng)由受領(lǐng)人受領(lǐng)前，雖已漆上定造人的姓名，亦同（Mucklowv.Mongles,1Taunt.318,9R,R.784），船舶造價，經(jīng)由分期支付者，除另有約定外，定造人并不當(dāng)然就未完成的船舶取得部分所有權(quán)（Woodv.Russel,5B.andAnd.942,24R.R.621,1D.&R.587），在他人土地上建筑船舶，因承攬人積欠租金，地主就未完成的船舶行使留置權(quán)的時候，即使造價由定造人分期支付，定造人也不得以其有一部分的所有權(quán)而提出異議（Clarkv.MillwallDockCo.55L.J.Q.B.378;17Q.B.D.494;54L.T.814;34W.R.698;51J.P5-c.A）。

2、有人認(rèn)為“建造中的船舶的所有權(quán)，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)由造船廠所有?！标P(guān)于這一點(diǎn)，如果材料由船廠供給，當(dāng)然沒有問題；如果材料由定造人供給（包括買材料的價金），也可因造船廠的加工所增價值明顯超過材料為理由，認(rèn)定該建造中的船舶所有權(quán)屬于船廠。但是這一見解，不問材料由誰供給，一概認(rèn)為建造中的船舶的所有權(quán)歸于造船廠，對于供給材料的定造人，甚為不利。鑒于此，臺灣海商法第十條設(shè)定所謂“定造人的繼續(xù)建造權(quán)”，使得供給材料的定造人的按約定，按建造程度分期獲得建造中的船舶的所有權(quán)或?qū)ㄔ熘械拇霸O(shè)定抵押，以獲得保障，在遇到造船廠破產(chǎn)時，得自行出資在原處完成船舶的建造，可謂對定造人的權(quán)利的救濟(jì)性的制度設(shè)計。

3、也有人認(rèn)為“建造中的船舶，其所有權(quán)應(yīng)又何人原始取得，不得一概而論。”

1)船舶所有人欲以自己的材料，在自己的船廠自行建造，則該建造的船舶，由船舶所有人原始取得，即自己出料自己造船。實務(wù)中，有的船公司規(guī)模巨大，甚至成立集團(tuán)公司，不但有船隊，而且有自己的船廠，負(fù)責(zé)船隊船只的檢修、保養(yǎng)以及新船的建造，為的是節(jié)省成本，取得規(guī)模效應(yīng)。在這種情況下，由公司自己籌資買料、自己的船廠負(fù)責(zé)建造，建造中的船舶的所有權(quán)當(dāng)然始終屬于該船公司，因而他也當(dāng)然有權(quán)以該建造中的船舶為抵押標(biāo)的物設(shè)定抵押，這是沒有問題的。

2)如定造人以自己的材料，委托承攬的造船廠建造，則屬于一種單純的承攬合同，定造人原始取得船舶的所有權(quán)。

3)如造船人以自己的材料或大部分材料，為定造人建造船舶，則屬于一種“工作物供給契約”。當(dāng)事人的意思，兼具產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與工作物的完成，是承攬與買賣的混合契約。換言之，關(guān)于船舶建造完成，適用承攬之規(guī)定；關(guān)于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，適用買賣的規(guī)定。此時，建造的船舶的所有權(quán)，由造船人原始取得。

4、臺灣學(xué)者劉宗榮認(rèn)為：

1)承攬人提供材料并完成船舶的建造，那么船舶建造合同是一個買賣與承攬的混合，針對不同的法律情況適用相關(guān)的法律。

2)如果由造船人和定造人共同出資、提供材料，則需要區(qū)分材料是否有主物：

A、在沒有主物的情況下，造船人和定造人共同共有建造中的船舶，如果要在建造中的船舶上設(shè)置抵押權(quán)，則雙方必須遵守海商法中相關(guān)類似的規(guī)定。

B、如果可以區(qū)分主物，則由主物的所有人取得建造中的船舶的所有權(quán)。

3)如定造人供料，則是一個典型的承攬合同，定做人原始取得物之所有權(quán)。但是作者認(rèn)為這一觀點(diǎn)沒有考慮到加工的因素，尚不周全。

結(jié)論：對于建造中的船舶的所有權(quán)，一概論其歸屬，過于刻板，顯然沒有考慮到實際操作中的多種可能情況，勢必難以事盡周全，實現(xiàn)法律公平的理念，作者認(rèn)為應(yīng)該結(jié)合民法中有關(guān)動產(chǎn)添附的理論分類進(jìn)行討論：

I.由定造人提供全部的材料在這種情況下，又有兩種不同的情形：

（1）造船廠是自己的企業(yè)則定造人和造船人實際上是同一個人，這時有定造人取得所有權(quán)；

（2）造船廠是獨(dú)立于定造人的企業(yè)則需要看造船人加工的價值是否明顯超過了材料的價值，如果加工的價值明顯超過了材料的價值，則造船人取得對建造中船舶的所有權(quán)；相反，則定造人取得所有權(quán)。

II.由定造人和造船人共同供料在這種情況下，看是否能夠區(qū)分主物：

（1）能夠區(qū)分主物時，主物的所有人取得建造中的船舶的所有權(quán)；當(dāng)加工的價值顯然超過了定造人提供的主物的價值時，造船人取得所有權(quán)。

（2）不能區(qū)分主物時，原則上由造船人和定造人共同共有。

III.由造船廠供料，則原始取得所有權(quán)，無庸置疑。

對于前文分類中的Ⅰ（2）、Ⅱ（1）型，其特點(diǎn)都是建造中的船舶的所有權(quán)因為造船廠的加工，而加工的價值明顯超過材料的價值，致使所有權(quán)從定造人轉(zhuǎn)移到造船廠，從邏輯上講，這種分析并沒有不妥，但是在實務(wù)中，恐怕難以行得通。首先，從所有權(quán)轉(zhuǎn)移的邏輯推理而言，所有權(quán)原為定造人所有，因為他提供了造船材料，但是卻因造船人的加工明顯超過材料價值而失去所有權(quán)，從法律的角度，對定造人而言，原本由自己花錢提供的材料卻變成了他人所有，對其甚為不利；其次，何為“明顯超過”，誰來認(rèn)定在什么時候加工價值“明顯超過”材料的價值，對當(dāng)事人而言都是難以達(dá)成一致意見的問題，要訴諸法院或公斷人往往又徒增成本，而由于無法確定所有權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移也給建造中的船舶所有權(quán)登記帶來困難，反而使本來要澄清的問題變的復(fù)雜混亂。作者參考了中外法例，認(rèn)為可以學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，對于Ⅰ（2）、Ⅱ（1）類型進(jìn)行變通，使問題變的清晰劃一：

依臺灣省最高院1964年臺上字第三二一號判例所示：“因承攬契約而完成動產(chǎn)，如該財產(chǎn)由定做人供給材料，而承攬人僅負(fù)有工作的義務(wù)，則除有特約外，承攬人為履行承攬之工作，無論其為既成品的加工或為新品制作，其所有權(quán)歸屬于供給材料的定做人?！睋?jù)此，定造人原始取得該建造中的船舶的所有權(quán)。如果定做人以自己的大部分材料，委由承攬之造船廠建造，造船廠負(fù)擔(dān)小部分零星材料，仍屬承攬之一種，依動產(chǎn)附合理論，有可視為主物者，該主物所有人，取得合成物的所有權(quán)，定造人仍原始取得所有權(quán)，即便承攬人加工所增的價值，明顯超過材料的價值，其所有權(quán)歸屬也歸定造人所有，這樣就能夠解決由于加工致使在船舶建造過程所有權(quán)頻繁轉(zhuǎn)移帶來的麻煩。如此，對于承攬人殊為不公之處，通過承攬人的留置權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。

（四）船舶建造合同

1、關(guān)于船舶建造合同的性質(zhì)，各國觀點(diǎn)不一，國際上主要有以下觀點(diǎn)：

（1）英國認(rèn)為船舶建造合同是買賣合同，適用于有關(guān)買賣的法律，標(biāo)的物是未來的貨物（futuregoods），合同適用《1979貨物銷售法》，和英國持相同觀點(diǎn)的國家還有美國、挪威、法國等。

（2）德國、臺灣地區(qū)的部分學(xué)者認(rèn)為船舶建造合同具有雙重性質(zhì)

A、一般情況下，造船合同是一個承攬契約。

B、在造船人提供材料時，造船合同是買賣與承攬的混合，適用有關(guān)買賣和承攬的規(guī)定。

（3）認(rèn)為船舶建造合同是承攬合同，適用有關(guān)承攬合同的法律。在我國，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為船舶建造合同是承攬合同，船舶建造合同是建造合同的一種，而所謂建造合同也是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付報酬的合同，顯而易見的是屬于承攬合同的范疇的，適用有關(guān)承攬合同的規(guī)定。交通部系統(tǒng)制定的國內(nèi)造船合同文本采用的就是加工承攬合同的形式。但是在實踐中，有些當(dāng)事人尤其是造船廠家，往往將船舶建造合同稱為“船舶建造買賣合同”或干脆為“船舶買賣合同”，中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司（CSTC）制定的造船合同文本也將合同定性為買賣合同。

結(jié)論：作者認(rèn)為，一概的將造船合同定性為買賣合同或承攬合同都是不合適的。實務(wù)中，造船合同雙方當(dāng)事人有不同的情況，一概的定性，難保不對一方當(dāng)事人造成不公的結(jié)果。

I.認(rèn)定造船合同就是買賣合同前提應(yīng)該是造船人對建造中的船舶享有所有權(quán)（或處分權(quán)）。根據(jù)最基本的法理，任何一個人都無權(quán)處分他人之物。如果造船人對船舶都不享有所有權(quán)，何來買賣？除非法律一概推定即便由定造人出資造船，造船人也能原始取得對建造中的船舶的所有權(quán)，但是這種推定對定造人極為不公。這種法律規(guī)定的結(jié)果只有兩種：

1）當(dāng)事人另行約定，船舶所有權(quán)由定造人保有，他僅負(fù)有船舶建造完畢支付造船人勞務(wù)報酬的債務(wù)；而造船人對船舶不享有任何所有權(quán)，其合同權(quán)利是在交付船舶后收取價金，并在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，對定造人所有的船舶行使留置權(quán)并對其賣得價金優(yōu)先受償。很顯然，造船合同經(jīng)過當(dāng)事人改造而成為一個承攬契約，從而規(guī)避了買賣法的適用。

2）定造人不會再向造船人提供任何材料、資金支持。這樣的話，只有那些少數(shù)資金雄厚、與金融機(jī)構(gòu)有著很好合作關(guān)系的大船廠可能完成造船事業(yè)，而那些缺乏資金支持的中小船廠，空有良好技藝，也沒有生意可做，只能自嘆命運(yùn)不濟(jì)。法律鼓勵造船事業(yè)意圖如何體現(xiàn)，值得置疑。

II.同理，一概認(rèn)定造船合同是承攬合同前提是法律認(rèn)定船舶所有權(quán)歸屬于船舶定做人。這一點(diǎn)無論從《海商法》的條款還是一般動產(chǎn)的角度分析，都會得出相同的結(jié)論。

我國《合同法》第251條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付報酬的合同?！钡?64條規(guī)定：“定做人未向承攬人支付報酬或材料費(fèi)等價款的，承攬人對完成的工作物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”而《海商法》第25條第2款相應(yīng)的也規(guī)定了造船人、修船人的留置權(quán)。船舶留置權(quán)也是留置權(quán)的一種，依照民法一般理論，留置權(quán)的發(fā)生有三個條件：債權(quán)已界清償期，債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債權(quán)與占有的動產(chǎn)之間存在牽連關(guān)系?？梢姺稍谫x予債權(quán)人留置權(quán)的同時，也肯定了債務(wù)人對動產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，同理推之于船舶抵押權(quán)，即若認(rèn)為造船合同是承攬合同，造船人對船舶有留置權(quán)，說明法律推定債務(wù)人對建造中的船舶乃至新建成的船舶有所有權(quán)。但是，這種推定又給造船人帶來了莫大的風(fēng)險，不公平，作者將在后文中詳述。

總之，由于實際情況中，原始取得建造中的船舶的所有權(quán)，有多種復(fù)雜的情況，所有權(quán)有可能屬于定造人，有可能歸于造船人，一概的給造船合同定性缺乏說服力，具體操作中還需研究雙方當(dāng)事人的合同條款而定，作者認(rèn)為應(yīng)采德國法例，分而治之。

2、建造中的船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移，取決于適用何種法律，也取決于簽定何種合同條款，這不僅對船廠船東而言至關(guān)重要，而且當(dāng)合同一方無力建完船舶而在在建船舶上設(shè)置擔(dān)保物權(quán)融資時，對貸款人也具有同樣重要的意義。根據(jù)國際私法規(guī)則，一般主張有關(guān)船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系適用注冊登記的地法或者旗國法或標(biāo)志國法律。而目前各國法律雖然對船舶所有權(quán)登記有不同規(guī)定，但是對于船舶抵押權(quán)卻達(dá)成了一致，均規(guī)定設(shè)定船舶抵押權(quán)，應(yīng)進(jìn)行登記，只有經(jīng)過登記的船舶抵押權(quán)，才具有對抗第三人的效力。并且1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》明確規(guī)定，船舶不屬于公約所指的貨物范疇，以船舶為標(biāo)的物的國際買賣合同不適用于該公約?？梢?，關(guān)于建造中的船舶的所有權(quán)歸屬和抵押權(quán)社的設(shè)定都必須適用船舶建造地法律。實務(wù)中，許多造船合同都是具有涉外因素的工作物供給合同，因此，注意研究各國關(guān)于所有權(quán)、合同的游戲規(guī)則，同時進(jìn)一步完善我們自己是很有意義的。

（1）前提

在進(jìn)入對建造中的船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移的討論之前，作者以為有必要說明兩個前提：

1）造船合同具有買賣合同的性質(zhì)單純的承攬合同中，不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，承攬人權(quán)利限于勞務(wù)報酬的請求權(quán)以及相對方逾期不清償債務(wù)時對動產(chǎn)標(biāo)的物的留置權(quán)，以義務(wù)是按照合同的約定完成加工、定作、修理、復(fù)制、檢測、檢驗等工作。而定做人的權(quán)利在于按合同的約定要求承攬人完成工作，同時履行支付價金、協(xié)作承攬人工作的義務(wù)…，只有在買賣合同中，有易物的過程，才有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的問題。這種具有買賣性質(zhì)的造船合同主要有：

A、由造船人提供全部材料進(jìn)行建設(shè)的船舶建造合同

B、造船人和定造人共同出料，他們共同共有建造中的船舶。這時造船人賣的是他對船舶的那部分所有權(quán)。

2）造船人享有對建造中的船舶的所有權(quán)，至于是否全部享有，不在所問。

（2）各國國內(nèi)法有關(guān)貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定

各國在民法或買賣法中的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題都有具體規(guī)定，但各國法律在這個問題上的差異很大：

1）英國買賣法的規(guī)定在英國貨物買賣法中，貨物所有權(quán)從何時起由賣方轉(zhuǎn)移于買方是一個十分重要的問題，它決定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，并直接影響買賣雙方在一方違約時有可能采取的救濟(jì)方法和相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。具體來說英國貨物買賣法對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題，主要是區(qū)別特定物（SaleofSpecificGoods）的買賣和非特定物（SaleofUnascertainedGoods）的買賣兩種不同的情況。主要規(guī)則是：

A、貨物非特定化，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。貨物特定化是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提；

B、特定物所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移，取決于雙方合意；

C、賣方得保留對貨物的處分權(quán)（reservetherightofdisposal）

2）美國統(tǒng)一商法典的有關(guān)規(guī)定一項基本原則是，在把貨物確定在合同項下（IdentificationtotheContract）前，貨物的所有權(quán)不轉(zhuǎn)移于買方。根據(jù)美國統(tǒng)一商法典2—401條的規(guī)定，除雙方當(dāng)事人另有約定，貨物的所有權(quán)應(yīng)于賣方完成其履行交貨義務(wù)時移轉(zhuǎn)于買方。

3）法國民法典的有關(guān)規(guī)定

按照法國民法典第1583條的規(guī)定，當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由賣方轉(zhuǎn)移于買方。這是法國有關(guān)貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基本原則，當(dāng)然，在具體的審判實踐中，法國法院會根據(jù)案件的實際情況適用不同的原則。

4）德國民法典的有關(guān)規(guī)定

德國法和法國法不同。德國法認(rèn)為，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是屬于物權(quán)法的范疇，而買賣合同則屬于債法的范疇，買賣合同本身并不起到移轉(zhuǎn)所有權(quán)的效力。依照德國法，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須符合下列要求：如為動產(chǎn)須以交付標(biāo)的物為必要條件。如屬于不動產(chǎn)，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移須以向主管機(jī)關(guān)登記為要件。

5）中國的相關(guān)規(guī)定

A、買賣合同中總體而言，中國屬于大陸法系，法律的相關(guān)規(guī)定較多的承襲了德國民法的原則：如動產(chǎn)須以交付標(biāo)的物為必要條件；而對于不動產(chǎn)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為必要。但是，中國民法與德國民法很大的不同是中國民法沒有物權(quán)行為理論，貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移無須在買賣契約之外再就物權(quán)的轉(zhuǎn)移成立一個合意。1986年《中華人民共和國民法通則》第72條第二款規(guī)定：“按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”而1999年頒布《中華人民共和國合同法》也在第133條就買賣中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移做出了規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！钡?，船舶所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以登記為必要，具有海商法意義的船舶的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移未經(jīng)登記，不得對抗第三人。

B、承攬合同中如前所述，在承攬合同中，我國的法律推定標(biāo)的物的所有權(quán)歸債務(wù)人所有，具體在船舶建造合同中，即建造中的船舶的所有權(quán)屬于船舶定造人，但是所有權(quán)從何時轉(zhuǎn)移的，法律沒有規(guī)定。按照這種推論，一般情況下，沒有問題，但是在由承攬人包工包料制造工作物的時候，也推定對工作物的所有權(quán)屬于定造人，對承攬人而殊為不公，風(fēng)險太大，曾經(jīng)轟動一時的“金滄”輪案就是極好的例證：

案情如下：原告大連海運(yùn)公司與被告天津新港船廠與1991年5月簽定了“金滄”輪建造合同。合同采分期付款的方式，約定1993年10月18日交船，但未對所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題作出約定，原告與1991年9月和1992年8月兩次付三期進(jìn)度款給被告，占船價的40%。1993年因國家計劃貸款未能到位，至原告拖欠被告進(jìn)度款，被告在多次催告無效的情況下，8月11日宣布解除合同，并于10天后與外商簽約將“金滄”輪改造后更名賣給外商。原告訴至天津海事法院，主張“金滄”歸其所有并要求賠償損失。審理中，原告指出合同性質(zhì)是以完成一定工作成果為標(biāo)的的加工承攬合同，根據(jù)《民法通則》第89條第4款、《經(jīng)濟(jì)合同法》第19條第4款，原告對“金滄”輪擁有所有權(quán)，被告僅在以界交船期但原告未履約的情況下享有留置權(quán)，且留置權(quán)后6個月內(nèi)原告仍不履約時才可處置該物。在交船日期未到前，被告無權(quán)解除合同，更無權(quán)將“金滄”輪賣于他人。對原告的陳述，被告天津新港船廠幾乎未能做任何法律上的答辯和反駁，處境十分危急。因為一旦此案敗訴，船廠將面臨另一個更棘手的訴訟，即因無法向外商交付船舶而不得不承擔(dān)違約的責(zé)任。后來在有關(guān)國家機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)和法院的主持下，雙方就此案達(dá)成了調(diào)解，但本案留給造船廠商的教訓(xùn)卻是深刻的。

三、結(jié)語

借著本文的論述，可以看到隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了繁榮和活躍經(jīng)濟(jì)，法律越來越傾向于放松在融資擔(dān)保領(lǐng)域的限制，允許更多的物成為抵押物進(jìn)入融資的領(lǐng)域。而隨著我國民商事和經(jīng)濟(jì)立法的日益完善和現(xiàn)代化，建造中的船舶也可以成為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的物，這是值得慶幸的。但是，不可回避的是，在許多相關(guān)的方面我們的法律還有不盡之處，使得某些情況下糾紛的解決無法可依，或依照法律的粗簡規(guī)定而難以實現(xiàn)對當(dāng)事人的公平對待，從而使不應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險的當(dāng)事人白白遭受了損失，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡早出臺相關(guān)的法律或司法解釋，并希望通過本文的探討能對問題的澄清有所益處。