導(dǎo)語(yǔ)：商的本質(zhì)探討論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]:商的本質(zhì)乃是資本的謀求價(jià)值增殖的活動(dòng)，這一活動(dòng)具有營(yíng)利性、經(jīng)營(yíng)性?，F(xiàn)代商法的商人身份是建立在現(xiàn)代民法具體人格基礎(chǔ)上的，其根本原因在于現(xiàn)代民法對(duì)妥當(dāng)性的追求。

[關(guān)鍵詞]:商，商人身份，商法，民法

什么是商？商法的調(diào)整對(duì)象是什么？顧名思義，商法是調(diào)整與“商”有關(guān)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，或者更簡(jiǎn)單地說(shuō)，商法就是調(diào)整商事關(guān)系的法律。這種看法并不為錯(cuò)，但是在論及商事關(guān)系的內(nèi)涵時(shí)，問(wèn)題并不簡(jiǎn)單?！笆裁词巧谭?？對(duì)這個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，并不存在一個(gè)簡(jiǎn)單的回答?！盵1]如何把握作為商法的商，無(wú)論對(duì)商法理論還是對(duì)商事立法都是一個(gè)難題。但惟有正確地回答這個(gè)問(wèn)題，才能較為精確的把握商事關(guān)系的性質(zhì)和認(rèn)清商事關(guān)系的范圍，把握商法的真義。本文擬對(duì)此作一探討。

一、關(guān)于商的各種學(xué)說(shuō)

在歷史上，商法是商人身份法，由于這一看法與現(xiàn)代社會(huì)要求人人平等、取消身份特權(quán)的觀念不符，故而現(xiàn)代商法理論試圖對(duì)商進(jìn)行重新解釋，國(guó)外商法理論對(duì)此形成了諸多學(xué)說(shuō)。以日本為例，就有內(nèi)容把握論、特征把握論（注：[日]北澤正啟著：《商法的爭(zhēng)點(diǎn)》，日本有斐閣，第12頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王保樹(shù)主編：《中國(guó)商事法》，人民法院出版社2000年版，第7—8頁(yè)。）。

內(nèi)容把握論是從商應(yīng)有的內(nèi)涵上認(rèn)識(shí)商。又可分為：1.歷史說(shuō)。主張以歷史分析的方法揭示商的內(nèi)容，認(rèn)為商法對(duì)象的商，是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間財(cái)產(chǎn)、貨物交換的媒介行為，開(kāi)始只是媒介一般的財(cái)貨交易，隨著歷史的發(fā)展，擴(kuò)大到居間業(yè)、批發(fā)商業(yè)，現(xiàn)進(jìn)一步擴(kuò)大到運(yùn)輸業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等。2.媒介說(shuō)。該說(shuō)是歷史說(shuō)的擴(kuò)充和發(fā)展，主張作為商法對(duì)象的商是媒介行為，并對(duì)媒介行為持展開(kāi)的見(jiàn)解，認(rèn)為它作為商法對(duì)象的本質(zhì)構(gòu)成，經(jīng)歷了三個(gè)階段，開(kāi)始它作為第一種行為，即商業(yè)、銀行業(yè)的行為，然后擴(kuò)大到第二種行為，即運(yùn)輸業(yè)、居間業(yè)、批發(fā)商業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)的行為，再進(jìn)一步擴(kuò)大到第三種行為，即制造業(yè)、手工業(yè)、租賃業(yè)等行為.3.企業(yè)說(shuō)，認(rèn)為實(shí)質(zhì)意義的商法是企業(yè)關(guān)系特有的法規(guī)的總體，主張商法的對(duì)象是企業(yè)。4.實(shí)證說(shuō)。認(rèn)為商法是關(guān)于商這種法律事實(shí)的特有的法規(guī)的全體，商法的對(duì)象是作為法律意義的商的法律事實(shí)。這種主張持統(tǒng)一把握商法對(duì)象的觀點(diǎn)，是把商法作為關(guān)于法律上的商的必要的、多種多樣的有益的法律制度的見(jiàn)解。

特征把握論是從特性上把握商法的對(duì)象?？煞譃椋?.集團(tuán)交易說(shuō)，該主張充分注意到商事交易的集團(tuán)性，因而對(duì)商法對(duì)象持集團(tuán)交易的見(jiàn)解，認(rèn)為商事契約由多人締結(jié)是使商法形成的必要的因素，所以集團(tuán)交易應(yīng)作為商法的統(tǒng)一的對(duì)象。2.商的色彩說(shuō)，是對(duì)集團(tuán)交易說(shuō)的發(fā)展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的對(duì)象，認(rèn)為商法的法律事實(shí)是通過(guò)以技術(shù)特性所表示的商的色彩表現(xiàn)出來(lái)的，一般私法上的法律事實(shí)如帶有商的色彩即成為商法的對(duì)象.這種商的色彩，是從營(yíng)利的投機(jī)買賣演繹出來(lái)的特性，是以“集團(tuán)性”及“個(gè)性喪失”為主要內(nèi)容的。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者對(duì)“商”或“商業(yè)”持實(shí)證的解釋（注：參見(jiàn)劉清波著：《商事法》，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1998年版，第13頁(yè)。張國(guó)鍵著：《商事法論》，三民書(shū)局刊行。轉(zhuǎn)引自李功國(guó)：《商人精神與商法》，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社1998年版，第8頁(yè)。）。如劉清波對(duì)商的認(rèn)識(shí)是依據(jù)臺(tái)灣商業(yè)登記法的規(guī)定，而張國(guó)鍵認(rèn)為對(duì)“商”之意義，應(yīng)采廣義的解釋，法學(xué)上究竟何者為“商”，則須視各國(guó)商事法律所規(guī)定的“商”的范圍而定。但同時(shí)他們對(duì)商的特征一定程度上也有所揭示。劉清波認(rèn)為，“商業(yè)”是指獨(dú)資或合資經(jīng)營(yíng)各種業(yè)務(wù)之營(yíng)利事業(yè)，包括“營(yíng)利”與“營(yíng)業(yè)”兩種要素。張國(guó)鍵對(duì)“商”的定義則是：“凡屬以營(yíng)利為目的，從事媒介交易行為，皆稱之為商?！辈⒄J(rèn)為隨著商業(yè)的發(fā)達(dá)和商業(yè)種類的愈衍愈繁，法律學(xué)上所謂“商”乃基于法律上的認(rèn)定，逐漸擴(kuò)大范圍，除“固有商”外，還包括“輔助商”和“第三種商”、“第四種商”。

在我國(guó)大陸，學(xué)者在理論上也對(duì)商的內(nèi)涵進(jìn)行了概括。一般說(shuō)來(lái)，學(xué)者們均認(rèn)為商具有營(yíng)利性特征，但在具體界定商的范圍時(shí)則有差異。一些學(xué)者對(duì)商的認(rèn)識(shí)主要建立在傳統(tǒng)商法基礎(chǔ)上，將商視為商品交換活動(dòng)。如梁慧星、王利明把“商”定義為“以營(yíng)利為目的的各種商品交換行為”（注：參見(jiàn)梁慧星、王利明著：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第11頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李功國(guó)：《商人精神與商法》，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社1997年版，第7頁(yè)。）。蘇惠祥等對(duì)“商”的定義是“以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”。[2]（P3）而《中國(guó)大百科全書(shū)。法學(xué)卷》對(duì)商的認(rèn)識(shí)要更為狹窄，對(duì)商的理解僅限于商業(yè)，“當(dāng)代世界上商業(yè)法模式大體有兩種：市場(chǎng)型經(jīng)濟(jì)商業(yè)法，主要指資本主義國(guó)家的商業(yè)立法，傳統(tǒng)稱為商法；計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)商業(yè)法，是實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的國(guó)家的商業(yè)立法。其立法范圍僅限于國(guó)內(nèi)商業(yè)，其內(nèi)容與傳統(tǒng)的商法截然不同?！盵3]（P507）

而另一些學(xué)者對(duì)商的范圍的認(rèn)識(shí)則要寬泛得多。如王書(shū)江等指出，在經(jīng)濟(jì)學(xué)或日常生活中商為溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的媒介行為，而在法律上這種媒介行為僅是商的一種，即固有商或買賣商，此外還有其他許多商行為，且其范圍日益擴(kuò)大，出現(xiàn)“無(wú)業(yè)不商”的情況。[4]（P2—3）王保樹(shù)認(rèn)為：“在近代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，人們已將營(yíng)利視為商的本質(zhì)。這種行為不僅表現(xiàn)在買賣行為之中，也發(fā)展到批發(fā)商、貨物運(yùn)送、倉(cāng)庫(kù)業(yè)、銀行業(yè)、損害保險(xiǎn)業(yè)等，并且發(fā)展到與商業(yè)沒(méi)有直接關(guān)系的人身保險(xiǎn)、旅客運(yùn)送、制造加工業(yè)、印刷業(yè)、出版業(yè)等?！盵5]（P4）把上述廣義的營(yíng)利行為看作是商法上的商。徐學(xué)鹿也不同意把商僅僅局限于從事商品交換的商，認(rèn)為“現(xiàn)代商人，除了經(jīng)銷商人以外，還包括制造商、證券商、保險(xiǎn)商、運(yùn)輸商（含海商）、廣告商、商等”。因此，“完善的現(xiàn)代商人制度，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的現(xiàn)代企業(yè)制度的法律用語(yǔ)”。[6]

二、確定商的內(nèi)涵的方法論思考

馬克思主義認(rèn)為，法律調(diào)整的對(duì)象是社會(huì)關(guān)系。從這一基本觀點(diǎn)出發(fā)，筆者認(rèn)為認(rèn)識(shí)商的內(nèi)涵應(yīng)把握以下原則。

第一，應(yīng)從社會(huì)關(guān)系本身入手，而不能從實(shí)證法入手。法學(xué)和法律上的商概念，是不同國(guó)家在長(zhǎng)期商事實(shí)踐的基礎(chǔ)上逐步概括形成的，其對(duì)商的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但同時(shí)必須指出的是，客觀社會(huì)關(guān)系及其內(nèi)在要求本身，不可能自我表達(dá)任何意思，法律對(duì)客觀社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，是以立法者的主觀意志為中介的，是立法者基于其對(duì)社會(huì)關(guān)系及其客觀要求的理解，加上其自身好惡和利益權(quán)衡對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行的調(diào)整。法有良法、惡法之分正為此故，各國(guó)商法典的內(nèi)容不同也皆因此故。因此，經(jīng)由實(shí)證法認(rèn)識(shí)商的內(nèi)涵不免有緣木求魚(yú)之嫌.

第二，應(yīng)從商事關(guān)系的本質(zhì)上來(lái)認(rèn)識(shí)，而不能只認(rèn)識(shí)其表層特征?？陀^事物可分為本質(zhì)和現(xiàn)象兩個(gè)層面。本質(zhì)所表現(xiàn)的是主要的東西，這種東西能說(shuō)明事物的特性、事物內(nèi)部最重要的方面、事物內(nèi)部深處所發(fā)生的過(guò)程?，F(xiàn)象是本質(zhì)的外部表現(xiàn)，是事物和過(guò)程借以表現(xiàn)的外部形式。事物的本質(zhì)是隱蔽的，是不能靠簡(jiǎn)單的直觀法去認(rèn)識(shí)的。事物的外部形式可以直接通過(guò)感官去感受。但是，事物外部的表現(xiàn)形式常常歪曲和不正確地表達(dá)事物的真正本質(zhì)。本質(zhì)和現(xiàn)象之間往往存在著矛盾的情況?？茖W(xué)和科學(xué)認(rèn)識(shí)的目的就在于透過(guò)事物外部的表現(xiàn)形式揭示事物的本質(zhì)，而不是停留在事物的現(xiàn)象層面上。上述對(duì)商的認(rèn)識(shí)中，有一些就是停留在了商的現(xiàn)象層面上，未能深入到商的本質(zhì)。如從內(nèi)容上或特征上來(lái)把握商就是這樣。

第三，對(duì)商的把握應(yīng)持發(fā)展的眼光，而不能僅僅滿足于對(duì)商的靜止的認(rèn)識(shí)。社會(huì)生活是不斷發(fā)展變化的，作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律也應(yīng)隨之而發(fā)展變化，如果僅僅停留在事物發(fā)展的某一階段上，則非但不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，相反，對(duì)社會(huì)關(guān)系會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。上述將商的內(nèi)涵視為商品交換活動(dòng)即是如此。傳統(tǒng)商法也正是因?yàn)楣淌仄涫菑氖律唐方粨Q活動(dòng)的商人法而致衰落的。

綜上所述，對(duì)商的認(rèn)識(shí)應(yīng)從商的本質(zhì)出發(fā)。上述對(duì)商的認(rèn)識(shí)中，將營(yíng)利視為商的內(nèi)涵正確揭示了商的本質(zhì)，但不足的是，對(duì)這種認(rèn)識(shí)缺乏相應(yīng)的論證。

三、商的本質(zhì)

誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者卡斯騰施密特所言：“對(duì)商法史作一批判性的問(wèn)題，-乃是一種面向未來(lái)的商法學(xué)說(shuō)的不可缺少的組成部分?！盵7]本文擬通過(guò)對(duì)作為商法調(diào)整對(duì)象的商活動(dòng)的歷史發(fā)展的分析尋求對(duì)商的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。

通說(shuō)認(rèn)為，商法起源于中世紀(jì)，最初以商人習(xí)慣法的形式存在，其后隨民族國(guó)家的出現(xiàn)而發(fā)展為成文商法，至資本主義國(guó)家制定的商法典，獲得了最為成熟的表現(xiàn)形式。商法在中世紀(jì)的起源，是適應(yīng)中世紀(jì)商業(yè)的發(fā)展，為規(guī)范商業(yè)活動(dòng)而產(chǎn)生的。應(yīng)指出的是，由商法調(diào)整的中世紀(jì)時(shí)的由商人經(jīng)營(yíng)的此種商業(yè)活動(dòng)與人類歷史上很早就已出現(xiàn)的商品交換活動(dòng)不可等而視之，“實(shí)際上它是資本在歷史上更為古老的自由的存在方式”。[8]（P363）盡管此時(shí)距資本主義生產(chǎn)方式的出現(xiàn)有數(shù)百年之遙。在歷史上，“不僅商業(yè)，而且商業(yè)資本也比資本主義生產(chǎn)方式出現(xiàn)得早”。[8]（P363）商業(yè)資本的活動(dòng)不以資本主義生產(chǎn)方式的存在為前提，“不論以商人為媒介進(jìn)行商品交換的各生產(chǎn)部門(mén)的社會(huì)組織如何，商人的財(cái)產(chǎn)總是作為貨幣財(cái)產(chǎn)而存在，他的貨幣也總是作為資本執(zhí)行職能”。[8]（P364）之所以商人資本早于資本主義生產(chǎn)方式是“因?yàn)樯虡I(yè)資本離不開(kāi)流通領(lǐng)域，而它的職能是專門(mén)對(duì)商品交換起中介作用，所以它的存在-撇開(kāi)由直接的物物交換所產(chǎn)生的各種不發(fā)達(dá)的形式不說(shuō)-所需要的條件，就是簡(jiǎn)單的商品流通和貨幣流通所需要的條件?；蛘卟蝗缯f(shuō)，簡(jiǎn)單的商品流通和貨幣流通就是它的存在條件?！盵8]（P363）因此，在中世紀(jì)隨著商人這一特殊階層的出現(xiàn)，出現(xiàn)了商業(yè)資本的活動(dòng)?！白鳛樯唐愤M(jìn)入流通的產(chǎn)品，不論是在什么生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出來(lái)，-不論是在原始共同體的基礎(chǔ)上，還是在資本主義生產(chǎn)的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出來(lái)的，-都不會(huì)改變自己的作為商品的性質(zhì)，作為商品，它們都要經(jīng)歷交換過(guò)程和隨之發(fā)生的形態(tài)變化。有商人資本在中間作媒介的兩極，對(duì)商人資本來(lái)說(shuō)，是已經(jīng)存在的條件，就像它們對(duì)貨幣和對(duì)貨幣的運(yùn)動(dòng)來(lái)說(shuō)是已經(jīng)存在的條件一樣。唯一必要的事情是這兩極作為商品已經(jīng)存在，而不管生產(chǎn)完全是商品生產(chǎn)，還是投入市場(chǎng)的只是獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的生產(chǎn)者靠自己的生產(chǎn)滿足自己的直接需要以后余下的部分。商人資本只是對(duì)這兩級(jí)的運(yùn)動(dòng)，即對(duì)它來(lái)說(shuō)已經(jīng)作為前提存在的商品的運(yùn)動(dòng)，起中介作用?！盵8]（P363—364）因此，中世紀(jì)的商人習(xí)慣法只不過(guò)是調(diào)整商人資本活動(dòng)的法。

中世紀(jì)和嗣后的封建君主國(guó)家時(shí)期的商人資本，是獨(dú)立的、優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)資本發(fā)展的，“獨(dú)立的商人財(cái)產(chǎn)作為占統(tǒng)治地位的資本形式，意味著流通過(guò)程離開(kāi)它的兩極而獨(dú)立，而這兩極就是進(jìn)行交換的生產(chǎn)者自己。這兩極對(duì)流通過(guò)程來(lái)說(shuō)仍然是獨(dú)立的，而流通過(guò)程對(duì)這兩極來(lái)說(shuō)也是獨(dú)立的。產(chǎn)品在這里是由商業(yè)變成商品的。在這里，正是商業(yè)使產(chǎn)品發(fā)展為商品，而不是已經(jīng)生產(chǎn)出來(lái)的商品以自己的運(yùn)動(dòng)形成商業(yè)。因此，資本作為資本，在這里首先是流通過(guò)程中出現(xiàn)的。在流通過(guò)程中，貨幣發(fā)展成為資本。在流通中，產(chǎn)品首先發(fā)展成為交換價(jià)值，發(fā)展成為商品和貨幣。資本在學(xué)會(huì)統(tǒng)治流通過(guò)程的兩極，即以流通為媒介的不同生產(chǎn)部門(mén)以前，能夠而且必須在流通過(guò)程中形成。貨幣流通和商品流通能夠?qū)M織極不相同、按其內(nèi)部結(jié)構(gòu)主要仍然是從事使用價(jià)值生產(chǎn)的那些生產(chǎn)部門(mén)起中介作用。流通過(guò)程使各生產(chǎn)部門(mén)通過(guò)一個(gè)第三者而互相結(jié)合起來(lái)，流通過(guò)程的這種獨(dú)立化表明兩個(gè)情況。一方面，流通還沒(méi)有支配生產(chǎn)，而是把生產(chǎn)當(dāng)作已經(jīng)存在的前提。另一方面，生產(chǎn)過(guò)程還沒(méi)有把流通作為單純的要素吸收進(jìn)來(lái)?！盵8]（P366—367）因此，“資本作為商人資本而具有獨(dú)立的、優(yōu)先的發(fā)展，意味著生產(chǎn)還沒(méi)有從屬于資本，就是說(shuō)，資本還是在一個(gè)和資本格格不入的、不以它為轉(zhuǎn)移的社會(huì)生產(chǎn)形式的基礎(chǔ)上發(fā)展”。[8]（P366）所以此時(shí)的資本活動(dòng)是尚不包容生產(chǎn)在內(nèi)的活動(dòng)。也正因?yàn)檫@樣，此時(shí)的商法中的商以商品交換活動(dòng)為其內(nèi)涵。

但商人資本的發(fā)展促進(jìn)了資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生。因?yàn)椤吧倘速Y本的存在和發(fā)展到一定的水平，本身就是資本主義生產(chǎn)方式發(fā)展的歷史前提。1.因?yàn)檫@種存在和發(fā)展是貨幣財(cái)產(chǎn)集中的先決條件；2.因?yàn)橘Y本主義生產(chǎn)方式的前提是為貿(mào)易而生產(chǎn)，是大規(guī)模的銷售，而不是面向個(gè)別顧客的銷售，因而需要有這樣的商人，他不是為滿足個(gè)人需要而購(gòu)買，而是把許多人的購(gòu)買行為集中到他的購(gòu)買行為上。另一方面，商人資本的任何一種發(fā)展，會(huì)促使生產(chǎn)越來(lái)越具有以交換價(jià)值為目的的性質(zhì)，促使產(chǎn)品越來(lái)越轉(zhuǎn)化為商品?！盵8]（P365）

16世紀(jì)和17世紀(jì)，在歐洲爆發(fā)了商業(yè)革命，各封建國(guó)家實(shí)行了重商主義政策，導(dǎo)致了資本主義生產(chǎn)方式的形成。“毫無(wú)疑問(wèn)，在16世紀(jì)和17世紀(jì)，由于地理上的發(fā)現(xiàn)而在商業(yè)上發(fā)生的并迅速促進(jìn)了商人資本發(fā)展的大革命，是促使封建生產(chǎn)方式向資本主義生產(chǎn)方式過(guò)渡的一個(gè)主要因素。[8]（P371—372）因?yàn)?，”在任何一種生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上，商來(lái)都會(huì)促進(jìn)那些為了增加生產(chǎn)者（這里指商品所有者）的享受或貯藏貨幣進(jìn)入交換的剩余產(chǎn)品的生產(chǎn)；因此，商業(yè)使生產(chǎn)越來(lái)越具有為交換價(jià)值而生產(chǎn)的性質(zhì)“。[8]（P364）”商業(yè)和商業(yè)資本的發(fā)展，到處都使生產(chǎn)朝著交換價(jià)值的方向發(fā)展。使生產(chǎn)的規(guī)模擴(kuò)大，商業(yè)對(duì)各種已有的、以不同形式主要生產(chǎn)使用價(jià)值的生產(chǎn)組織，都或多或少地起著解體的作用。“[8]（P371）因此隨著商業(yè)而擴(kuò)大了的商業(yè)和商業(yè)資本的發(fā)展使社會(huì)生產(chǎn)日益從使用價(jià)值的生產(chǎn)轉(zhuǎn)化為價(jià)值的生產(chǎn)，即資本主義生產(chǎn)。

資本主義生產(chǎn)方式的形成，擴(kuò)大了資本活動(dòng)的范圍，降低了商人資本的重要性?！霸谫Y本主義生產(chǎn)中，商人資本從它原來(lái)的獨(dú)立存在，下降為一般投資的一個(gè)特殊要素，-它只是作為生產(chǎn)資本的要素執(zhí)行職能?！盵9]（P366）“在資本主義生產(chǎn)方式中，-就是說(shuō)，一旦資本支配生產(chǎn)本身并賦予生產(chǎn)一個(gè)完全改變了的獨(dú)特形式，-商人資本只是表現(xiàn)為執(zhí)行一種特殊職能的資本?！盵8]（P365）“在資本主義生產(chǎn)中，-生產(chǎn)過(guò)程已經(jīng)完全建立在流通的基礎(chǔ)上，流通也已經(jīng)成為生產(chǎn)的一個(gè)單純要素，一個(gè)過(guò)渡階段，只是作為商品來(lái)生產(chǎn)的產(chǎn)品的實(shí)現(xiàn)，和作為商品來(lái)生產(chǎn)的各種商品生產(chǎn)要素的補(bǔ)償。在這里，直接從流通產(chǎn)生出來(lái)的資本形式，-商業(yè)資本，-只表現(xiàn)為資本在它的再生產(chǎn)運(yùn)動(dòng)中的一種形式?！盵8]（P367）適應(yīng)資本活動(dòng)范圍擴(kuò)大的要求，商法調(diào)整范圍也隨之?dāng)U大。到資本主義時(shí)期，商法所認(rèn)定的商行為的范圍，除了一定意義上理解為溝通生產(chǎn)和消費(fèi)的渠道的“買賣商”或稱固有商（第一種商）之外，又發(fā)展了“第二種商”，即間接溝通生產(chǎn)的消費(fèi)渠道的行為，如運(yùn)送、倉(cāng)庫(kù)、居間、行紀(jì)、代辦商等營(yíng)業(yè)，又稱之為“輔助商”：“第三種商”，即為便利資金融通，或與上述兩種商行為有密切關(guān)系的行為，如銀行、交易所、信托、承攬運(yùn)送、制造、加工、出版、印刷、攝影等：“第四種商”，即與第三種商有關(guān)系者，如廣告、保險(xiǎn)、服務(wù)、娛樂(lè)等。須指出的是，盡管商的范圍擴(kuò)大了，但受商法是調(diào)整商品交換活動(dòng)的傳統(tǒng)觀念影響，商品交換活動(dòng)仍被視為商法調(diào)整的中心，而其他商行為則被看作是商品交換活動(dòng)的延伸。綜上所述，作為商法調(diào)整對(duì)象和商法學(xué)中的“商”，就本質(zhì)而言，乃是資本的謀求價(jià)值增殖的活動(dòng)。而資本，出于價(jià)值增殖的要求，必須處于不斷的運(yùn)動(dòng)中，從而使商這一資本的價(jià)值增殖活動(dòng)具有了營(yíng)利性、經(jīng)營(yíng)性的特征。所謂營(yíng)利性是指商活動(dòng)是謀求價(jià)值增殖的活動(dòng)，而經(jīng)營(yíng)性則是指商活動(dòng)表現(xiàn)為一種持續(xù)不斷、反復(fù)的、繼續(xù)的運(yùn)動(dòng)。明確商的本質(zhì)具有重大意義，它使我們認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)商法中商人、商行為的確切內(nèi)涵。所謂商人，只不過(guò)是資本的人格化的化身。而商行為只不過(guò)是資本的營(yíng)利性的活動(dòng)而已。這一解釋標(biāo)明了現(xiàn)代商的營(yíng)利性、商行為的經(jīng)營(yíng)性等基本理念，揭示了商的本質(zhì)特征。這就為商法學(xué)上的“商”，在指明一種趨勢(shì)和范圍同時(shí)，也確定了一個(gè)立法標(biāo)準(zhǔn)。

四、明確商的本質(zhì)對(duì)商法部門(mén)的意義

在近代法制史上，商法脫穎而出成為一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)，但由于商法沒(méi)有民法那樣堅(jiān)固的基石和傳統(tǒng)，沒(méi)有一套嚴(yán)密精深的商法理論和商法學(xué)說(shuō)來(lái)影響歐洲各國(guó)的法律制度和立法活動(dòng)，這就注定了它的出現(xiàn)，不但不能動(dòng)搖民法的傳統(tǒng)地位，而且面對(duì)民法強(qiáng)大的擴(kuò)張性和包容性，還有喪失自己獨(dú)立的危險(xiǎn)。[9]民商合一就是這種危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。民商合一，作為一種思潮其真實(shí)底蘊(yùn)是什么？在處理民法和商法的關(guān)系上，是僅僅要求以統(tǒng)一的民商法典取代民商分立法典的模式，因而停留在反對(duì)在形式上分別制定民法典和商法典，而在實(shí)質(zhì)上并不否認(rèn)民商法存在區(qū)別呢，還是根本上就否定商法存在的實(shí)際價(jià)值，而更進(jìn)一步實(shí)質(zhì)上否定商法的存在？從民商合一論者所持的主要論據(jù)來(lái)看，似是后者。民商合一論者主要立論如下：其一，近代商法典的前身是中世紀(jì)歐洲商人團(tuán)體的習(xí)慣法，亦即商人的法。但現(xiàn)在所謂商人這個(gè)特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為亦失其特殊性。如票據(jù)制度、保險(xiǎn)制度等僅商人利用的制度現(xiàn)今正普及于社會(huì)生活各個(gè)方面，為全社會(huì)的人所利用；其二，即使在民商分立的國(guó)家也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴(yán)格界限，有的國(guó)家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來(lái)劃分，有很大的任意性，因而民法典與商法典的并存引起法律適用上的困難和混亂。[10]（P11）由此可見(jiàn)，民商合一因其立論直指商法存在的基礎(chǔ)，故而并非單純形式上否定商法的存在，而是更進(jìn)而在實(shí)質(zhì)上否定商法的存在，從根本上否認(rèn)民商法的區(qū)別。

民商合一論主張商法融合進(jìn)民法中，主要理由都是建立在對(duì)傳統(tǒng)商法立法基礎(chǔ)的商人和商行為的否定上的（注：在傳統(tǒng)商法里，商人和商行為是兩個(gè)核心概念，傳統(tǒng)商法就是以商人或商行為為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建起來(lái)的體系。傳統(tǒng)商法在確定商時(shí)，采用了兩種立法技術(shù)。一謂商人主義，又稱主體標(biāo)準(zhǔn)，指法律先定商人的概念，然后從中導(dǎo)出商行為概念，依此類推，商行為就是商人的行為；二謂商行為主義，又稱客體標(biāo)準(zhǔn)，即法律先定商行為概念，然后導(dǎo)出商人的概念，依此，商人就是實(shí)施商行為的人。）。民法學(xué)者事實(shí)上在此有兩個(gè)推論，第一是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致人的普遍化，人的普遍化導(dǎo)致人人都是商人，人人都是商人導(dǎo)致商主體與民事主體的融合，因此商法應(yīng)融入民法；第二是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合導(dǎo)致民事行為和商事行為的融合，因此商法應(yīng)融入民法。這兩個(gè)推理都建立在商即是商品交換活動(dòng)的前提上，因此其不合理性是顯而易見(jiàn)的。第一，所謂商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，導(dǎo)致人的普通商化，只不過(guò)是指商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)后，絕大多數(shù)人都被卷入了市場(chǎng)，參與商品交換，但這并非意味著人人都是商人。如前所述，商的本質(zhì)并不是商品交換，而是資本的營(yíng)利活動(dòng)。商人并不是從事商品交換活動(dòng)的人，而是資本的人格化化身。因此民法學(xué)者建立在商是商品交換基礎(chǔ)上的推論是錯(cuò)誤的，不存在商事主體與民事主體的融合。第二，所謂商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合，這種融合導(dǎo)致商事行為與民事行為的融合，更是站不住腳的一種推論。商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合只表明作為商的資本活動(dòng)的范圍的擴(kuò)大，但并不表明商事行為與民事行為的融合。與民商合一論所認(rèn)定的相反，在現(xiàn)代社會(huì)，作為資本營(yíng)利活動(dòng)的商行為成為企業(yè)的專門(mén)活動(dòng)，企業(yè)的商行為因其營(yíng)利追求而與一般民事行為有別，因而要求法律調(diào)整政策上有所區(qū)別。如果說(shuō)民法是對(duì)商品交換的一般進(jìn)行調(diào)整，為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話，那么，商法則對(duì)營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系予以專門(mén)性調(diào)整，營(yíng)利調(diào)節(jié)機(jī)制是它特有的方式。商法把營(yíng)利視為自己的宗旨，創(chuàng)造了自身的價(jià)值體系和新的原則。

商法首先要保障營(yíng)利的實(shí)現(xiàn)和交易的安全、便利和效率，這是商法營(yíng)利性的根本要求。商法的簡(jiǎn)易迅捷原則是瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)所要求的，其具體表現(xiàn)就是交易簡(jiǎn)便性原則、短期時(shí)效原則和定型化交易原則。商人講求交易的靈活與迅捷，更看重交易的安全，因?yàn)闋I(yíng)利活動(dòng)具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，離開(kāi)了交易安全，營(yíng)利仍無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，維護(hù)交易安全是商法營(yíng)利性的又一基本要求。商法上對(duì)交易安全維護(hù)集中表現(xiàn)在商事交易條件的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任諸方面。交易的確定性是商事活動(dòng)安全、有效的前提，也是對(duì)商法的基本要求，在商法上主要體現(xiàn)為商事主體有事實(shí)告知義務(wù)和禁止商欺詐兩方面規(guī)定。

其次，商主體的營(yíng)利活動(dòng)，除了在商主體之間進(jìn)行外，還發(fā)生在商主體與非商主體之間，對(duì)這種行為的法律調(diào)整，應(yīng)考慮到這種行為主體的不對(duì)等性，如果適用民法的一般規(guī)定，以私法自治為原則，不足以保護(hù)非商主體的利益。以消費(fèi)者為例，經(jīng)濟(jì)上極端弱小的消費(fèi)者與企事業(yè)事實(shí)上處于不平等的地位，主要表現(xiàn)為：（1）在締約階段，消費(fèi)者不可能與作為相對(duì)方的大企業(yè)平等協(xié)商，交易條件由企業(yè)提出，消費(fèi)者要想締約就必須接受。（2）消費(fèi)者對(duì)商品的認(rèn)識(shí)來(lái)自于大企業(yè)的商業(yè)宣傳，其自身不可能認(rèn)識(shí)一切所需商品的專業(yè)品質(zhì)狀況。（3）消費(fèi)者個(gè)人不能與有組織的企業(yè)進(jìn)行抗衡。在這種交易雙方事實(shí)上極不平等的條件下，依私法自治原則由交易雙方自由確定交易條件，勢(shì)必出現(xiàn)不公平合同條款和各種附合合同?！耙虼耍欠N完全的私法上的意思自治為基礎(chǔ)的法律調(diào)控制度對(duì)于消費(fèi)者而言，非但不能做到公平不倚，反而會(huì)放任對(duì)消費(fèi)者利益的侵害?！盵11]（P141）因此，有消費(fèi)者參與的交易行為不能僅靠民法來(lái)控制。為此，現(xiàn)代各國(guó)商法形成與控制雙方都是商主體的商事活動(dòng)的普通商法規(guī)則相并列的商事特別法體系，旨在保護(hù)消費(fèi)者基本權(quán)益。這一體系的基本著眼點(diǎn)就在于使企業(yè)負(fù)特別的義務(wù)。

綜上所述，商事活動(dòng)的營(yíng)利特殊性使得民法中平等自由等原則經(jīng)過(guò)商法的改造，變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。商法通過(guò)對(duì)原有民法制度的補(bǔ)充、變更、特殊規(guī)定及特別制度創(chuàng)設(shè)，形成了自己的制度體系。于是，商法具備了獨(dú)立存在的歷史合理性。在承認(rèn)民法的基本原則具有一般指導(dǎo)意義的前提下，商法作為民法的特別法獲得了獨(dú)立地位。作為調(diào)整資本活動(dòng)的現(xiàn)代商法仍然是獨(dú)立存在的，依然表現(xiàn)為現(xiàn)代商人的身份法。只不過(guò)這種身份法與中世紀(jì)的特權(quán)身份法不同，是在現(xiàn)代社會(huì)，民法重又開(kāi)始“從契約到身份”的運(yùn)動(dòng)背景下的身份法.對(duì)現(xiàn)代商法的商人身份法屬性的認(rèn)識(shí)，必須脫離近代民法模式，在現(xiàn)代民法模式下來(lái)認(rèn)識(shí).

所謂近代民法，是指經(jīng)過(guò)17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐洲各國(guó)編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系。[12]它們建立在對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活所作的兩個(gè)基本判斷上。第一是平等性。當(dāng)時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，民事主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上談不到有多大的區(qū)別。因此，法學(xué)者和立法者作了一個(gè)基本判斷，一切民事主體都是平等的。第二是互換性。指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換位置，在這個(gè)交易中作為出賣人，在另一個(gè)交易中則作為買受人，與相對(duì)人建立交換關(guān)系。從而使主體之間存在的并不顯著的經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的差別，因?yàn)橹黧w不斷地互換其地位而被抵銷。在此基礎(chǔ)上，形成了民事主體的抽象人格。近代民法對(duì)于民事主體，僅作極抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。人包括“自然人”和“法人”。自然人，作為一個(gè)抽象概念，把各人的具體情況，如男女老幼、富裕貧窮、文化程度、政治地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別，以及是雇用人或者受雇人、生產(chǎn)者或消費(fèi)者等等，全部抽象掉了，只剩下一個(gè)抽象符號(hào)“自然人”。對(duì)社會(huì)生活中的各種組織體，也是如此。生產(chǎn)企業(yè)、商業(yè)企業(yè)、金融企業(yè)、大企業(yè)、小企業(yè)，以及非從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的組織體，如各種學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)、學(xué)校、醫(yī)院、慈善機(jī)構(gòu)等等，全被無(wú)差別地抽象為一個(gè)法律資格“法人”。這樣，社會(huì)生活中千差萬(wàn)別的民事主體，都抽象化了，高度地劃一了。

從19世紀(jì)末開(kāi)始，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化，公司、企業(yè)的出現(xiàn)使作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化。如企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者的對(duì)立。由此產(chǎn)生了現(xiàn)代民法中的具體人格。近代民法追求形式平等.但鑒于20世紀(jì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活所發(fā)生的根本變化，傳統(tǒng)民法所規(guī)定的抽象的人格，對(duì)一切民事主體作抽象的對(duì)待，造成了經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配，反過(guò)來(lái)動(dòng)搖了民法的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代民法在價(jià)值取向上轉(zhuǎn)而追求實(shí)質(zhì)平等，在維持民法典關(guān)于抽象人格的規(guī)定的同時(shí)，又從抽象人格中，分化出若干具體人格。[12]如果把近代民法對(duì)平等原則的確立稱為從身份到契約的運(yùn)動(dòng)，那么現(xiàn)代民法可稱為從契約到身份的運(yùn)動(dòng)。

傳統(tǒng)商法的商人身份特性是建立在商人的特權(quán)基礎(chǔ)上的。一開(kāi)始，是商法作為商會(huì)的自治規(guī)則，將商人以外的其他人排除在商法適用范圍之外，后來(lái)是近代國(guó)家人為地“把商業(yè)經(jīng)營(yíng)圈定在一個(gè)法律隔離體內(nèi)”。[13]（P11）與傳統(tǒng)商法不同，現(xiàn)代商法的商人身份法的特性是建立在現(xiàn)代民法的具體人格基礎(chǔ)上的。其最根本原因就是現(xiàn)代民法對(duì)社會(huì)妥當(dāng)性的追求。具體說(shuō)，就是作為現(xiàn)代商人的營(yíng)業(yè)對(duì)安全、效率、秩序的價(jià)值追求，和對(duì)與企業(yè)交易的弱勢(shì)群體的保護(hù)的要求，都需要提供特別的法律規(guī)則。

五、余論

本文認(rèn)為商法中的商的本質(zhì)是資本的營(yíng)利活動(dòng)，而在人們的意識(shí)里，資本是資本主義所特有的。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，這是否意味著商法在我國(guó)沒(méi)有其存在的社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)？1993年通過(guò)的公司法對(duì)此事實(shí)上已作了回答。1983年公司法起草伊始，就有一種意見(jiàn)認(rèn)為，我國(guó)公司法中不應(yīng)當(dāng)使用“資本”二字。這種意見(jiàn)認(rèn)為社會(huì)主義國(guó)家可以用“資產(chǎn)”、“資金”，但它們絕不能成為“資本”。經(jīng)過(guò)十年的反復(fù)思考，我們終于認(rèn)識(shí)到“資本”和“資金”、“資產(chǎn)”是不同的概念，認(rèn)識(shí)到股份制公司中的投資經(jīng)營(yíng)與國(guó)有企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營(yíng)的本質(zhì)不同，最終在通過(guò)的公司法中堂而皇之地使用了“資本”、“資本額”這一樣一些更準(zhǔn)確的概念。這應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)歷史的進(jìn)步。1993年通過(guò)的我國(guó)《公司法》中所規(guī)定的兩種公司形式的最基本特性就是資本企業(yè)。這一特征是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要所決定的。資本是要追求最大利潤(rùn)的，這一點(diǎn)在資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)并沒(méi)有什么不同。不同的只是在社會(huì)主義條件下國(guó)有資本的比例要大于私人資本，而在資本主義條件下則相反。[4]因此，商法在實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)同樣有其存在的合理性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我們需要借助商法大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。

「參考文獻(xiàn)」

[1]孫濤。關(guān)于法國(guó)經(jīng)濟(jì)法的概念和學(xué)說(shuō)[A].史際春。經(jīng)濟(jì)法總論[C].北京：法律出版社，2000。

[2]蘇惠祥。中國(guó)商事法概論[M].長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1996。

[3]中國(guó)大百科全書(shū)。法學(xué)[Z].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1985。

[4]王書(shū)江。外國(guó)商法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987。

[5]王保樹(shù)。中國(guó)商事法[M].北京：人民法院出版社，2000。

[6]徐學(xué)鹿。商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求[J].南京大學(xué)法律評(píng)論，1985。

[7][德]沃爾夫?qū)と仗?。從德?guó)商法編纂歷史看德國(guó)民商法之間的關(guān)系[A].范健，等。中德法律繼受與法典編纂[C].北京：法律出版社，2000。

[8][德]馬克思。資本論第三卷[M].北京：人民出版社，1975。

[9]郭祥。民商分立與民商合一的理論評(píng)析[J].中國(guó)法學(xué)，1996，（5）。

[10]梁慧星。民法總論[M].北京：法律出版社，1996。

[11]董安生，等。中國(guó)商法總論[M].長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1993。

[12]梁慧星。從近代民法到現(xiàn)代民法[J].中外法學(xué)，1997，（12）。

[13][法]克洛德。商波。商法。北京：商務(wù)印書(shū)館，1998。

[14]江平?，F(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)。中國(guó)法學(xué)，1997，（6）。