導(dǎo)語：商的本質(zhì)探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]:商的本質(zhì)乃是資本的謀求價值增殖的活動，這一活動具有營利性、經(jīng)營性?，F(xiàn)代商法的商人身份是建立在現(xiàn)代民法具體人格基礎(chǔ)上的，其根本原因在于現(xiàn)代民法對妥當性的追求。

[關(guān)鍵詞]:商，商人身份，商法，民法

什么是商？商法的調(diào)整對象是什么？顧名思義，商法是調(diào)整與“商”有關(guān)的社會經(jīng)濟關(guān)系的法律，或者更簡單地說，商法就是調(diào)整商事關(guān)系的法律。這種看法并不為錯，但是在論及商事關(guān)系的內(nèi)涵時，問題并不簡單?！笆裁词巧谭?？對這個簡單的問題，并不存在一個簡單的回答?！盵1]如何把握作為商法的商，無論對商法理論還是對商事立法都是一個難題。但惟有正確地回答這個問題，才能較為精確的把握商事關(guān)系的性質(zhì)和認清商事關(guān)系的范圍，把握商法的真義。本文擬對此作一探討。

一、關(guān)于商的各種學(xué)說

在歷史上，商法是商人身份法，由于這一看法與現(xiàn)代社會要求人人平等、取消身份特權(quán)的觀念不符，故而現(xiàn)代商法理論試圖對商進行重新解釋，國外商法理論對此形成了諸多學(xué)說。以日本為例，就有內(nèi)容把握論、特征把握論（注：[日]北澤正啟著：《商法的爭點》，日本有斐閣，第12頁，轉(zhuǎn)引自王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社2000年版，第7—8頁。）。

內(nèi)容把握論是從商應(yīng)有的內(nèi)涵上認識商。又可分為：1.歷史說。主張以歷史分析的方法揭示商的內(nèi)容，認為商法對象的商，是生產(chǎn)者與消費者之間財產(chǎn)、貨物交換的媒介行為，開始只是媒介一般的財貨交易，隨著歷史的發(fā)展，擴大到居間業(yè)、批發(fā)商業(yè)，現(xiàn)進一步擴大到運輸業(yè)、保險業(yè)等。2.媒介說。該說是歷史說的擴充和發(fā)展，主張作為商法對象的商是媒介行為，并對媒介行為持展開的見解，認為它作為商法對象的本質(zhì)構(gòu)成，經(jīng)歷了三個階段，開始它作為第一種行為，即商業(yè)、銀行業(yè)的行為，然后擴大到第二種行為，即運輸業(yè)、居間業(yè)、批發(fā)商業(yè)、保險業(yè)的行為，再進一步擴大到第三種行為，即制造業(yè)、手工業(yè)、租賃業(yè)等行為.3.企業(yè)說，認為實質(zhì)意義的商法是企業(yè)關(guān)系特有的法規(guī)的總體，主張商法的對象是企業(yè)。4.實證說。認為商法是關(guān)于商這種法律事實的特有的法規(guī)的全體，商法的對象是作為法律意義的商的法律事實。這種主張持統(tǒng)一把握商法對象的觀點，是把商法作為關(guān)于法律上的商的必要的、多種多樣的有益的法律制度的見解。

特征把握論是從特性上把握商法的對象?？煞譃椋?.集團交易說，該主張充分注意到商事交易的集團性，因而對商法對象持集團交易的見解，認為商事契約由多人締結(jié)是使商法形成的必要的因素，所以集團交易應(yīng)作為商法的統(tǒng)一的對象。2.商的色彩說，是對集團交易說的發(fā)展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的對象，認為商法的法律事實是通過以技術(shù)特性所表示的商的色彩表現(xiàn)出來的，一般私法上的法律事實如帶有商的色彩即成為商法的對象.這種商的色彩，是從營利的投機買賣演繹出來的特性，是以“集團性”及“個性喪失”為主要內(nèi)容的。

我國臺灣學(xué)者對“商”或“商業(yè)”持實證的解釋（注：參見劉清波著：《商事法》，臺灣商務(wù)印書館1998年版，第13頁。張國鍵著：《商事法論》，三民書局刊行。轉(zhuǎn)引自李功國：《商人精神與商法》，載王保樹主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社1998年版，第8頁。）。如劉清波對商的認識是依據(jù)臺灣商業(yè)登記法的規(guī)定，而張國鍵認為對“商”之意義，應(yīng)采廣義的解釋，法學(xué)上究竟何者為“商”，則須視各國商事法律所規(guī)定的“商”的范圍而定。但同時他們對商的特征一定程度上也有所揭示。劉清波認為，“商業(yè)”是指獨資或合資經(jīng)營各種業(yè)務(wù)之營利事業(yè)，包括“營利”與“營業(yè)”兩種要素。張國鍵對“商”的定義則是：“凡屬以營利為目的，從事媒介交易行為，皆稱之為商?！辈⒄J為隨著商業(yè)的發(fā)達和商業(yè)種類的愈衍愈繁，法律學(xué)上所謂“商”乃基于法律上的認定，逐漸擴大范圍，除“固有商”外，還包括“輔助商”和“第三種商”、“第四種商”。

在我國大陸，學(xué)者在理論上也對商的內(nèi)涵進行了概括。一般說來，學(xué)者們均認為商具有營利性特征，但在具體界定商的范圍時則有差異。一些學(xué)者對商的認識主要建立在傳統(tǒng)商法基礎(chǔ)上，將商視為商品交換活動。如梁慧星、王利明把“商”定義為“以營利為目的的各種商品交換行為”（注：參見梁慧星、王利明著：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第11頁。轉(zhuǎn)引自李功國：《商人精神與商法》，載王保樹主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社1997年版，第7頁。）。蘇惠祥等對“商”的定義是“以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟活動”。[2]（P3）而《中國大百科全書。法學(xué)卷》對商的認識要更為狹窄，對商的理解僅限于商業(yè)，“當代世界上商業(yè)法模式大體有兩種：市場型經(jīng)濟商業(yè)法，主要指資本主義國家的商業(yè)立法，傳統(tǒng)稱為商法；計劃型經(jīng)濟商業(yè)法，是實行計劃經(jīng)濟的國家的商業(yè)立法。其立法范圍僅限于國內(nèi)商業(yè)，其內(nèi)容與傳統(tǒng)的商法截然不同?！盵3]（P507）

而另一些學(xué)者對商的范圍的認識則要寬泛得多。如王書江等指出，在經(jīng)濟學(xué)或日常生活中商為溝通生產(chǎn)與消費的媒介行為，而在法律上這種媒介行為僅是商的一種，即固有商或買賣商，此外還有其他許多商行為，且其范圍日益擴大，出現(xiàn)“無業(yè)不商”的情況。[4]（P2—3）王保樹認為：“在近代經(jīng)濟發(fā)展中，人們已將營利視為商的本質(zhì)。這種行為不僅表現(xiàn)在買賣行為之中，也發(fā)展到批發(fā)商、貨物運送、倉庫業(yè)、銀行業(yè)、損害保險業(yè)等，并且發(fā)展到與商業(yè)沒有直接關(guān)系的人身保險、旅客運送、制造加工業(yè)、印刷業(yè)、出版業(yè)等。”[5]（P4）把上述廣義的營利行為看作是商法上的商。徐學(xué)鹿也不同意把商僅僅局限于從事商品交換的商，認為“現(xiàn)代商人，除了經(jīng)銷商人以外，還包括制造商、證券商、保險商、運輸商（含海商）、廣告商、商等”。因此，“完善的現(xiàn)代商人制度，就是經(jīng)濟學(xué)上的現(xiàn)代企業(yè)制度的法律用語”。[6]

二、確定商的內(nèi)涵的方法論思考

馬克思主義認為，法律調(diào)整的對象是社會關(guān)系。從這一基本觀點出發(fā)，筆者認為認識商的內(nèi)涵應(yīng)把握以下原則。

第一，應(yīng)從社會關(guān)系本身入手，而不能從實證法入手。法學(xué)和法律上的商概念，是不同國家在長期商事實踐的基礎(chǔ)上逐步概括形成的，其對商的內(nèi)涵的認識有相當?shù)暮侠硇?。但同時必須指出的是，客觀社會關(guān)系及其內(nèi)在要求本身，不可能自我表達任何意思，法律對客觀社會關(guān)系的調(diào)整，是以立法者的主觀意志為中介的，是立法者基于其對社會關(guān)系及其客觀要求的理解，加上其自身好惡和利益權(quán)衡對社會關(guān)系進行的調(diào)整。法有良法、惡法之分正為此故，各國商法典的內(nèi)容不同也皆因此故。因此，經(jīng)由實證法認識商的內(nèi)涵不免有緣木求魚之嫌.

第二，應(yīng)從商事關(guān)系的本質(zhì)上來認識，而不能只認識其表層特征。客觀事物可分為本質(zhì)和現(xiàn)象兩個層面。本質(zhì)所表現(xiàn)的是主要的東西，這種東西能說明事物的特性、事物內(nèi)部最重要的方面、事物內(nèi)部深處所發(fā)生的過程?，F(xiàn)象是本質(zhì)的外部表現(xiàn)，是事物和過程借以表現(xiàn)的外部形式。事物的本質(zhì)是隱蔽的，是不能靠簡單的直觀法去認識的。事物的外部形式可以直接通過感官去感受。但是，事物外部的表現(xiàn)形式常常歪曲和不正確地表達事物的真正本質(zhì)。本質(zhì)和現(xiàn)象之間往往存在著矛盾的情況。科學(xué)和科學(xué)認識的目的就在于透過事物外部的表現(xiàn)形式揭示事物的本質(zhì)，而不是停留在事物的現(xiàn)象層面上。上述對商的認識中，有一些就是停留在了商的現(xiàn)象層面上，未能深入到商的本質(zhì)。如從內(nèi)容上或特征上來把握商就是這樣。

第三，對商的把握應(yīng)持發(fā)展的眼光，而不能僅僅滿足于對商的靜止的認識。社會生活是不斷發(fā)展變化的，作為調(diào)整社會關(guān)系的法律也應(yīng)隨之而發(fā)展變化，如果僅僅停留在事物發(fā)展的某一階段上，則非但不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，相反，對社會關(guān)系會產(chǎn)生負面影響。上述將商的內(nèi)涵視為商品交換活動即是如此。傳統(tǒng)商法也正是因為固守其是從事商品交換活動的商人法而致衰落的。

綜上所述，對商的認識應(yīng)從商的本質(zhì)出發(fā)。上述對商的認識中，將營利視為商的內(nèi)涵正確揭示了商的本質(zhì)，但不足的是，對這種認識缺乏相應(yīng)的論證。

三、商的本質(zhì)

誠如德國學(xué)者卡斯騰施密特所言：“對商法史作一批判性的問題，-乃是一種面向未來的商法學(xué)說的不可缺少的組成部分。”[7]本文擬通過對作為商法調(diào)整對象的商活動的歷史發(fā)展的分析尋求對商的本質(zhì)的認識。

通說認為，商法起源于中世紀，最初以商人習(xí)慣法的形式存在，其后隨民族國家的出現(xiàn)而發(fā)展為成文商法，至資本主義國家制定的商法典，獲得了最為成熟的表現(xiàn)形式。商法在中世紀的起源，是適應(yīng)中世紀商業(yè)的發(fā)展，為規(guī)范商業(yè)活動而產(chǎn)生的。應(yīng)指出的是，由商法調(diào)整的中世紀時的由商人經(jīng)營的此種商業(yè)活動與人類歷史上很早就已出現(xiàn)的商品交換活動不可等而視之，“實際上它是資本在歷史上更為古老的自由的存在方式”。[8]（P363）盡管此時距資本主義生產(chǎn)方式的出現(xiàn)有數(shù)百年之遙。在歷史上，“不僅商業(yè)，而且商業(yè)資本也比資本主義生產(chǎn)方式出現(xiàn)得早”。[8]（P363）商業(yè)資本的活動不以資本主義生產(chǎn)方式的存在為前提，“不論以商人為媒介進行商品交換的各生產(chǎn)部門的社會組織如何，商人的財產(chǎn)總是作為貨幣財產(chǎn)而存在，他的貨幣也總是作為資本執(zhí)行職能”。[8]（P364）之所以商人資本早于資本主義生產(chǎn)方式是“因為商業(yè)資本離不開流通領(lǐng)域，而它的職能是專門對商品交換起中介作用，所以它的存在-撇開由直接的物物交換所產(chǎn)生的各種不發(fā)達的形式不說-所需要的條件，就是簡單的商品流通和貨幣流通所需要的條件?；蛘卟蝗缯f，簡單的商品流通和貨幣流通就是它的存在條件?！盵8]（P363）因此，在中世紀隨著商人這一特殊階層的出現(xiàn)，出現(xiàn)了商業(yè)資本的活動。“作為商品進入流通的產(chǎn)品，不論是在什么生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出來，-不論是在原始共同體的基礎(chǔ)上，還是在資本主義生產(chǎn)的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出來的，-都不會改變自己的作為商品的性質(zhì)，作為商品，它們都要經(jīng)歷交換過程和隨之發(fā)生的形態(tài)變化。有商人資本在中間作媒介的兩極，對商人資本來說，是已經(jīng)存在的條件，就像它們對貨幣和對貨幣的運動來說是已經(jīng)存在的條件一樣。唯一必要的事情是這兩極作為商品已經(jīng)存在，而不管生產(chǎn)完全是商品生產(chǎn)，還是投入市場的只是獨立經(jīng)營的生產(chǎn)者靠自己的生產(chǎn)滿足自己的直接需要以后余下的部分。商人資本只是對這兩級的運動，即對它來說已經(jīng)作為前提存在的商品的運動，起中介作用?！盵8]（P363—364）因此，中世紀的商人習(xí)慣法只不過是調(diào)整商人資本活動的法。

中世紀和嗣后的封建君主國家時期的商人資本，是獨立的、優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)資本發(fā)展的，“獨立的商人財產(chǎn)作為占統(tǒng)治地位的資本形式，意味著流通過程離開它的兩極而獨立，而這兩極就是進行交換的生產(chǎn)者自己。這兩極對流通過程來說仍然是獨立的，而流通過程對這兩極來說也是獨立的。產(chǎn)品在這里是由商業(yè)變成商品的。在這里，正是商業(yè)使產(chǎn)品發(fā)展為商品，而不是已經(jīng)生產(chǎn)出來的商品以自己的運動形成商業(yè)。因此，資本作為資本，在這里首先是流通過程中出現(xiàn)的。在流通過程中，貨幣發(fā)展成為資本。在流通中，產(chǎn)品首先發(fā)展成為交換價值，發(fā)展成為商品和貨幣。資本在學(xué)會統(tǒng)治流通過程的兩極，即以流通為媒介的不同生產(chǎn)部門以前，能夠而且必須在流通過程中形成。貨幣流通和商品流通能夠?qū)M織極不相同、按其內(nèi)部結(jié)構(gòu)主要仍然是從事使用價值生產(chǎn)的那些生產(chǎn)部門起中介作用。流通過程使各生產(chǎn)部門通過一個第三者而互相結(jié)合起來，流通過程的這種獨立化表明兩個情況。一方面，流通還沒有支配生產(chǎn)，而是把生產(chǎn)當作已經(jīng)存在的前提。另一方面，生產(chǎn)過程還沒有把流通作為單純的要素吸收進來?！盵8]（P366—367）因此，“資本作為商人資本而具有獨立的、優(yōu)先的發(fā)展，意味著生產(chǎn)還沒有從屬于資本，就是說，資本還是在一個和資本格格不入的、不以它為轉(zhuǎn)移的社會生產(chǎn)形式的基礎(chǔ)上發(fā)展”。[8]（P366）所以此時的資本活動是尚不包容生產(chǎn)在內(nèi)的活動。也正因為這樣，此時的商法中的商以商品交換活動為其內(nèi)涵。

但商人資本的發(fā)展促進了資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生。因為“商人資本的存在和發(fā)展到一定的水平，本身就是資本主義生產(chǎn)方式發(fā)展的歷史前提。1.因為這種存在和發(fā)展是貨幣財產(chǎn)集中的先決條件；2.因為資本主義生產(chǎn)方式的前提是為貿(mào)易而生產(chǎn)，是大規(guī)模的銷售，而不是面向個別顧客的銷售，因而需要有這樣的商人，他不是為滿足個人需要而購買，而是把許多人的購買行為集中到他的購買行為上。另一方面，商人資本的任何一種發(fā)展，會促使生產(chǎn)越來越具有以交換價值為目的的性質(zhì)，促使產(chǎn)品越來越轉(zhuǎn)化為商品?！盵8]（P365）

16世紀和17世紀，在歐洲爆發(fā)了商業(yè)革命，各封建國家實行了重商主義政策，導(dǎo)致了資本主義生產(chǎn)方式的形成?！昂翢o疑問，在16世紀和17世紀，由于地理上的發(fā)現(xiàn)而在商業(yè)上發(fā)生的并迅速促進了商人資本發(fā)展的大革命，是促使封建生產(chǎn)方式向資本主義生產(chǎn)方式過渡的一個主要因素。[8]（P371—372）因為，”在任何一種生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上，商來都會促進那些為了增加生產(chǎn)者（這里指商品所有者）的享受或貯藏貨幣進入交換的剩余產(chǎn)品的生產(chǎn)；因此，商業(yè)使生產(chǎn)越來越具有為交換價值而生產(chǎn)的性質(zhì)“。[8]（P364）”商業(yè)和商業(yè)資本的發(fā)展，到處都使生產(chǎn)朝著交換價值的方向發(fā)展。使生產(chǎn)的規(guī)模擴大，商業(yè)對各種已有的、以不同形式主要生產(chǎn)使用價值的生產(chǎn)組織，都或多或少地起著解體的作用?！癧8]（P371）因此隨著商業(yè)而擴大了的商業(yè)和商業(yè)資本的發(fā)展使社會生產(chǎn)日益從使用價值的生產(chǎn)轉(zhuǎn)化為價值的生產(chǎn)，即資本主義生產(chǎn)。

資本主義生產(chǎn)方式的形成，擴大了資本活動的范圍，降低了商人資本的重要性?！霸谫Y本主義生產(chǎn)中，商人資本從它原來的獨立存在，下降為一般投資的一個特殊要素，-它只是作為生產(chǎn)資本的要素執(zhí)行職能?！盵9]（P366）“在資本主義生產(chǎn)方式中，-就是說，一旦資本支配生產(chǎn)本身并賦予生產(chǎn)一個完全改變了的獨特形式，-商人資本只是表現(xiàn)為執(zhí)行一種特殊職能的資本。”[8]（P365）“在資本主義生產(chǎn)中，-生產(chǎn)過程已經(jīng)完全建立在流通的基礎(chǔ)上，流通也已經(jīng)成為生產(chǎn)的一個單純要素，一個過渡階段，只是作為商品來生產(chǎn)的產(chǎn)品的實現(xiàn)，和作為商品來生產(chǎn)的各種商品生產(chǎn)要素的補償。在這里，直接從流通產(chǎn)生出來的資本形式，-商業(yè)資本，-只表現(xiàn)為資本在它的再生產(chǎn)運動中的一種形式?！盵8]（P367）適應(yīng)資本活動范圍擴大的要求，商法調(diào)整范圍也隨之擴大。到資本主義時期，商法所認定的商行為的范圍，除了一定意義上理解為溝通生產(chǎn)和消費的渠道的“買賣商”或稱固有商（第一種商）之外，又發(fā)展了“第二種商”，即間接溝通生產(chǎn)的消費渠道的行為，如運送、倉庫、居間、行紀、代辦商等營業(yè)，又稱之為“輔助商”：“第三種商”，即為便利資金融通，或與上述兩種商行為有密切關(guān)系的行為，如銀行、交易所、信托、承攬運送、制造、加工、出版、印刷、攝影等：“第四種商”，即與第三種商有關(guān)系者，如廣告、保險、服務(wù)、娛樂等。須指出的是，盡管商的范圍擴大了，但受商法是調(diào)整商品交換活動的傳統(tǒng)觀念影響，商品交換活動仍被視為商法調(diào)整的中心，而其他商行為則被看作是商品交換活動的延伸。綜上所述，作為商法調(diào)整對象和商法學(xué)中的“商”，就本質(zhì)而言，乃是資本的謀求價值增殖的活動。而資本，出于價值增殖的要求，必須處于不斷的運動中，從而使商這一資本的價值增殖活動具有了營利性、經(jīng)營性的特征。所謂營利性是指商活動是謀求價值增殖的活動，而經(jīng)營性則是指商活動表現(xiàn)為一種持續(xù)不斷、反復(fù)的、繼續(xù)的運動。明確商的本質(zhì)具有重大意義，它使我們認識到傳統(tǒng)商法中商人、商行為的確切內(nèi)涵。所謂商人，只不過是資本的人格化的化身。而商行為只不過是資本的營利性的活動而已。這一解釋標明了現(xiàn)代商的營利性、商行為的經(jīng)營性等基本理念，揭示了商的本質(zhì)特征。這就為商法學(xué)上的“商”，在指明一種趨勢和范圍同時，也確定了一個立法標準。

四、明確商的本質(zhì)對商法部門的意義

在近代法制史上，商法脫穎而出成為一個獨立的部門，但由于商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了它的出現(xiàn)，不但不能動搖民法的傳統(tǒng)地位，而且面對民法強大的擴張性和包容性，還有喪失自己獨立的危險。[9]民商合一就是這種危險的現(xiàn)實表現(xiàn)。民商合一，作為一種思潮其真實底蘊是什么？在處理民法和商法的關(guān)系上，是僅僅要求以統(tǒng)一的民商法典取代民商分立法典的模式，因而停留在反對在形式上分別制定民法典和商法典，而在實質(zhì)上并不否認民商法存在區(qū)別呢，還是根本上就否定商法存在的實際價值，而更進一步實質(zhì)上否定商法的存在？從民商合一論者所持的主要論據(jù)來看，似是后者。民商合一論者主要立論如下：其一，近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習(xí)慣法，亦即商人的法。但現(xiàn)在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為亦失其特殊性。如票據(jù)制度、保險制度等僅商人利用的制度現(xiàn)今正普及于社會生活各個方面，為全社會的人所利用；其二，即使在民商分立的國家也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性，因而民法典與商法典的并存引起法律適用上的困難和混亂。[10]（P11）由此可見，民商合一因其立論直指商法存在的基礎(chǔ)，故而并非單純形式上否定商法的存在，而是更進而在實質(zhì)上否定商法的存在，從根本上否認民商法的區(qū)別。

民商合一論主張商法融合進民法中，主要理由都是建立在對傳統(tǒng)商法立法基礎(chǔ)的商人和商行為的否定上的（注：在傳統(tǒng)商法里，商人和商行為是兩個核心概念，傳統(tǒng)商法就是以商人或商行為為邏輯起點構(gòu)建起來的體系。傳統(tǒng)商法在確定商時，采用了兩種立法技術(shù)。一謂商人主義，又稱主體標準，指法律先定商人的概念，然后從中導(dǎo)出商行為概念，依此類推，商行為就是商人的行為；二謂商行為主義，又稱客體標準，即法律先定商行為概念，然后導(dǎo)出商人的概念，依此，商人就是實施商行為的人。）。民法學(xué)者事實上在此有兩個推論，第一是商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致人的普遍化，人的普遍化導(dǎo)致人人都是商人，人人都是商人導(dǎo)致商主體與民事主體的融合，因此商法應(yīng)融入民法；第二是商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合導(dǎo)致民事行為和商事行為的融合，因此商法應(yīng)融入民法。這兩個推理都建立在商即是商品交換活動的前提上，因此其不合理性是顯而易見的。第一，所謂商品經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致人的普通商化，只不過是指商品經(jīng)濟高度發(fā)達后，絕大多數(shù)人都被卷入了市場，參與商品交換，但這并非意味著人人都是商人。如前所述，商的本質(zhì)并不是商品交換，而是資本的營利活動。商人并不是從事商品交換活動的人，而是資本的人格化化身。因此民法學(xué)者建立在商是商品交換基礎(chǔ)上的推論是錯誤的，不存在商事主體與民事主體的融合。第二，所謂商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合，這種融合導(dǎo)致商事行為與民事行為的融合，更是站不住腳的一種推論。商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大，但并不表明商事行為與民事行為的融合。與民商合一論所認定的相反，在現(xiàn)代社會，作為資本營利活動的商行為成為企業(yè)的專門活動，企業(yè)的商行為因其營利追求而與一般民事行為有別，因而要求法律調(diào)整政策上有所區(qū)別。如果說民法是對商品交換的一般進行調(diào)整，為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話，那么，商法則對營利性的經(jīng)營活動形成的經(jīng)濟關(guān)系予以專門性調(diào)整，營利調(diào)節(jié)機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨，創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。

商法首先要保障營利的實現(xiàn)和交易的安全、便利和效率，這是商法營利性的根本要求。商法的簡易迅捷原則是瞬息萬變的市場所要求的，其具體表現(xiàn)就是交易簡便性原則、短期時效原則和定型化交易原則。商人講求交易的靈活與迅捷，更看重交易的安全，因為營利活動具有很大的風(fēng)險，離開了交易安全，營利仍無法實現(xiàn)。因此，維護交易安全是商法營利性的又一基本要求。商法上對交易安全維護集中表現(xiàn)在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責(zé)任諸方面。交易的確定性是商事活動安全、有效的前提，也是對商法的基本要求，在商法上主要體現(xiàn)為商事主體有事實告知義務(wù)和禁止商欺詐兩方面規(guī)定。

其次，商主體的營利活動，除了在商主體之間進行外，還發(fā)生在商主體與非商主體之間，對這種行為的法律調(diào)整，應(yīng)考慮到這種行為主體的不對等性，如果適用民法的一般規(guī)定，以私法自治為原則，不足以保護非商主體的利益。以消費者為例，經(jīng)濟上極端弱小的消費者與企事業(yè)事實上處于不平等的地位，主要表現(xiàn)為：（1）在締約階段，消費者不可能與作為相對方的大企業(yè)平等協(xié)商，交易條件由企業(yè)提出，消費者要想締約就必須接受。（2）消費者對商品的認識來自于大企業(yè)的商業(yè)宣傳，其自身不可能認識一切所需商品的專業(yè)品質(zhì)狀況。（3）消費者個人不能與有組織的企業(yè)進行抗衡。在這種交易雙方事實上極不平等的條件下，依私法自治原則由交易雙方自由確定交易條件，勢必出現(xiàn)不公平合同條款和各種附合合同?！耙虼?，那種完全的私法上的意思自治為基礎(chǔ)的法律調(diào)控制度對于消費者而言，非但不能做到公平不倚，反而會放任對消費者利益的侵害?！盵11]（P141）因此，有消費者參與的交易行為不能僅靠民法來控制。為此，現(xiàn)代各國商法形成與控制雙方都是商主體的商事活動的普通商法規(guī)則相并列的商事特別法體系，旨在保護消費者基本權(quán)益。這一體系的基本著眼點就在于使企業(yè)負特別的義務(wù)。

綜上所述，商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經(jīng)過商法的改造，變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。商法通過對原有民法制度的補充、變更、特殊規(guī)定及特別制度創(chuàng)設(shè)，形成了自己的制度體系。于是，商法具備了獨立存在的歷史合理性。在承認民法的基本原則具有一般指導(dǎo)意義的前提下，商法作為民法的特別法獲得了獨立地位。作為調(diào)整資本活動的現(xiàn)代商法仍然是獨立存在的，依然表現(xiàn)為現(xiàn)代商人的身份法。只不過這種身份法與中世紀的特權(quán)身份法不同，是在現(xiàn)代社會，民法重又開始“從契約到身份”的運動背景下的身份法.對現(xiàn)代商法的商人身份法屬性的認識，必須脫離近代民法模式，在現(xiàn)代民法模式下來認識.

所謂近代民法，是指經(jīng)過17、18世紀的發(fā)展，于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系。[12]它們建立在對當時社會生活所作的兩個基本判斷上。第一是平等性。當時市場經(jīng)濟不發(fā)達，民事主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，在經(jīng)濟實力上談不到有多大的區(qū)別。因此，法學(xué)者和立法者作了一個基本判斷，一切民事主體都是平等的。第二是互換性。指民事主體在民事活動中頻繁地互換位置，在這個交易中作為出賣人，在另一個交易中則作為買受人，與相對人建立交換關(guān)系。從而使主體之間存在的并不顯著的經(jīng)濟實力上的差別，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。在此基礎(chǔ)上，形成了民事主體的抽象人格。近代民法對于民事主體，僅作極抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。人包括“自然人”和“法人”。自然人，作為一個抽象概念，把各人的具體情況，如男女老幼、富裕貧窮、文化程度、政治地位、經(jīng)濟實力的差別，以及是雇用人或者受雇人、生產(chǎn)者或消費者等等，全部抽象掉了，只剩下一個抽象符號“自然人”。對社會生活中的各種組織體，也是如此。生產(chǎn)企業(yè)、商業(yè)企業(yè)、金融企業(yè)、大企業(yè)、小企業(yè)，以及非從事生產(chǎn)經(jīng)營的組織體，如各種學(xué)會、協(xié)會、學(xué)校、醫(yī)院、慈善機構(gòu)等等，全被無差別地抽象為一個法律資格“法人”。這樣，社會生活中千差萬別的民事主體，都抽象化了，高度地劃一了。

從19世紀末開始，人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化，公司、企業(yè)的出現(xiàn)使作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化。如企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者的對立。由此產(chǎn)生了現(xiàn)代民法中的具體人格。近代民法追求形式平等.但鑒于20世紀社會經(jīng)濟生活所發(fā)生的根本變化，傳統(tǒng)民法所規(guī)定的抽象的人格，對一切民事主體作抽象的對待，造成了經(jīng)濟上的強者，對經(jīng)濟上的弱者在實質(zhì)上的支配，反過來動搖了民法的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代民法在價值取向上轉(zhuǎn)而追求實質(zhì)平等，在維持民法典關(guān)于抽象人格的規(guī)定的同時，又從抽象人格中，分化出若干具體人格。[12]如果把近代民法對平等原則的確立稱為從身份到契約的運動，那么現(xiàn)代民法可稱為從契約到身份的運動。

傳統(tǒng)商法的商人身份特性是建立在商人的特權(quán)基礎(chǔ)上的。一開始，是商法作為商會的自治規(guī)則，將商人以外的其他人排除在商法適用范圍之外，后來是近代國家人為地“把商業(yè)經(jīng)營圈定在一個法律隔離體內(nèi)”。[13]（P11）與傳統(tǒng)商法不同，現(xiàn)代商法的商人身份法的特性是建立在現(xiàn)代民法的具體人格基礎(chǔ)上的。其最根本原因就是現(xiàn)代民法對社會妥當性的追求。具體說，就是作為現(xiàn)代商人的營業(yè)對安全、效率、秩序的價值追求，和對與企業(yè)交易的弱勢群體的保護的要求，都需要提供特別的法律規(guī)則。

五、余論

本文認為商法中的商的本質(zhì)是資本的營利活動，而在人們的意識里，資本是資本主義所特有的。我國是社會主義國家，這是否意味著商法在我國沒有其存在的社會政治和經(jīng)濟基礎(chǔ)？1993年通過的公司法對此事實上已作了回答。1983年公司法起草伊始，就有一種意見認為，我國公司法中不應(yīng)當使用“資本”二字。這種意見認為社會主義國家可以用“資產(chǎn)”、“資金”，但它們絕不能成為“資本”。經(jīng)過十年的反復(fù)思考，我們終于認識到“資本”和“資金”、“資產(chǎn)”是不同的概念，認識到股份制公司中的投資經(jīng)營與國有企業(yè)中的國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營的本質(zhì)不同，最終在通過的公司法中堂而皇之地使用了“資本”、“資本額”這一樣一些更準確的概念。這應(yīng)該說是一個歷史的進步。1993年通過的我國《公司法》中所規(guī)定的兩種公司形式的最基本特性就是資本企業(yè)。這一特征是由市場經(jīng)濟需要所決定的。資本是要追求最大利潤的，這一點在資本主義社會和社會主義社會并沒有什么不同。不同的只是在社會主義條件下國有資本的比例要大于私人資本，而在資本主義條件下則相反。[4]因此，商法在實行社會主義市場經(jīng)濟的中國同樣有其存在的合理性。在市場經(jīng)濟條件下，我們需要借助商法大力發(fā)展市場經(jīng)濟，促進生產(chǎn)力的發(fā)展。

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