導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)攻擊與國際法自衛(wèi)權(quán)行使一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“與那些血腥的殺人武器和手段相比，網(wǎng)絡(luò)武器似乎是‘無害’的。即便是一場全面的網(wǎng)絡(luò)攻擊也不可能造成像一次常規(guī)武器空襲或地面入侵一樣的傷害，所以說網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭是沒有硝煙的戰(zhàn)爭。……但是，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭帶來的損害是巨大的。一旦全面展開，遭受攻擊的一方可能面臨軍事安全或國民經(jīng)濟(jì)全面崩潰的危險?！保?］(P198)在這種情況下，我們實在無法要求受害國在受到這類網(wǎng)絡(luò)武力攻擊時依然保持無動于衷而不行使自衛(wèi)權(quán)。1945年《聯(lián)合國憲章》第2條第4款以及第51條為國家行使自衛(wèi)權(quán)提供了國際法的依據(jù)和基礎(chǔ)，特別是第51條規(guī)定:“聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認(rèn)為禁止行使單獨(dú)或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。會員國因行使此項自衛(wèi)權(quán)而采取之辦法，應(yīng)立向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認(rèn)為必要行動之權(quán)責(zé)，以維持或恢復(fù)國際和平及安全?！比欢?，比較棘手的問題是，面對來自于網(wǎng)絡(luò)這種特定類型的武力攻擊，國家到底應(yīng)如何合法和適當(dāng)?shù)?a href="http://www.eimio.cn/lunwen/faxuelunwen/gjflw/201207/534156.html" target="_blank">行使國際法所賦予的自衛(wèi)權(quán)?對于這個問題，事實上，我們并不能輕松自如地進(jìn)行回答。在這里，依據(jù)憲章第51條的規(guī)定，有5個與自衛(wèi)權(quán)行使有關(guān)的條件特別需要進(jìn)行討論。

一、網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成武力攻擊需要滿足的條件

使用武力和武力攻擊是兩個不同的法律概念，分別出現(xiàn)在憲章第2條第4款和第51條之中。很顯然，就行使自衛(wèi)權(quán)而言，使用武力不等同于武力攻擊。這意味著，并非所有非法使用武力的形式都可視為武力攻擊，或者換句話說，并非所有非法武力行為都可以自衛(wèi)的武力來抵制。［2］(P21)然而，不幸的是，現(xiàn)有國際法并沒有對基于網(wǎng)絡(luò)攻擊行為是否可以認(rèn)定為傳統(tǒng)意義上的“武力攻擊”作出明確的規(guī)定?！堵?lián)合國憲章》第51條的規(guī)定只是提到了“武力攻擊”一詞，沒有對什么是“武力攻擊”以及構(gòu)成“武力攻擊”的條件包括哪些等問題進(jìn)行回答。不過，1977年《日內(nèi)瓦公約第一附加議定書》第49條對于武力攻擊的定義和適用范圍作出了規(guī)定:“一、‘攻擊’是指不論在進(jìn)攻或防御中對敵人的暴力行為。二、本議定書關(guān)于攻擊的規(guī)定，適用于不論在什么領(lǐng)土內(nèi)的一切攻擊，包括在屬于沖突一方但在敵方控制領(lǐng)土內(nèi)的攻擊。”可見，基于人道保護(hù)的考慮，上述議定書對于什么是武力攻擊的行為的要求標(biāo)準(zhǔn)顯得比較寬松和包容，只是簡單地將“在進(jìn)攻或防御中對敵人的暴力行為”都視為是武力攻擊的行為，而且主要是指在戰(zhàn)爭中爆發(fā)的武力攻擊行為，因而一般不能以此作為判斷網(wǎng)絡(luò)攻擊是否構(gòu)成武力攻擊的標(biāo)準(zhǔn)。在和平時期，網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成武力攻擊的標(biāo)準(zhǔn)顯然要嚴(yán)格得多，因為普通的網(wǎng)絡(luò)攻擊并不能當(dāng)然地視為武力攻擊。但當(dāng)今時代網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的兩個特點使得我們不能排除網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成武力攻擊的可能性，這主要因為:一是在現(xiàn)代戰(zhàn)爭中，各國武器系統(tǒng)的各類平臺越來越多地依賴于軟件、計算機(jī)硬件和戰(zhàn)場網(wǎng)絡(luò)，因而也易受到來自網(wǎng)絡(luò)的攻擊。雖然這些武器系統(tǒng)的安全措施也在隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和使用而不斷加強(qiáng)，但它們受到網(wǎng)絡(luò)攻擊的可能性也越來越大，一旦遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊，其后果將會變得不可預(yù)測。二是當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)日益發(fā)達(dá)，互聯(lián)互通已經(jīng)變得相當(dāng)普遍，民用網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)和軍用網(wǎng)絡(luò)設(shè)施系統(tǒng)的界限也變得日益模糊，在這種情況下，基于網(wǎng)絡(luò)攻擊導(dǎo)致的破壞性同樣難以預(yù)知。有學(xué)者認(rèn)為，電腦攻擊作為一種“武力攻擊”，它的密度和后果在嚴(yán)重性上應(yīng)當(dāng)同傳統(tǒng)武力攻擊造成的后果相同。也就是說，外國發(fā)動的、一時擾亂另一國家當(dāng)?shù)仉娫捁?，造成一小部分人不能使用電話服?wù)的活動不能和“武裝進(jìn)攻”相提并論。相反，故意更改化學(xué)或生物公司的控制系統(tǒng)，從而導(dǎo)致大量有毒氣體擴(kuò)散到人口稠密區(qū)的電腦攻擊，很可能被認(rèn)為與武裝進(jìn)攻相同。［3］(P863)自衛(wèi)權(quán)是由武力攻擊而非使用武力所引起的這一事實清楚說明，達(dá)到武力攻擊門檻的使用武力應(yīng)當(dāng)具有最嚴(yán)重的性質(zhì)，如造成人員傷亡或重大財產(chǎn)損失，只有具有最嚴(yán)重性質(zhì)的使用武力才構(gòu)成武力攻擊，反之則不能視為武力攻擊。［2］(P22)1986年國際法院在“尼加拉瓜一案”中指出，武力攻擊不僅包括一國的正規(guī)部隊越過國際邊界的直接攻擊行為，而且，還包括一國派遣或代表該國派遣武裝團(tuán)隊或雇傭兵到另一國的間接攻擊，如果他們在另一國內(nèi)進(jìn)行武力行為的嚴(yán)重性等同于正規(guī)部隊進(jìn)行的實際武力攻擊的話。［4］(PP103－104)因此，如果一個網(wǎng)絡(luò)攻擊為一個國家的政府部門或軍方直接或間接所為，并且是一種非常嚴(yán)重的使用武力行為，同時導(dǎo)致了有關(guān)國家人員和財產(chǎn)大規(guī)模傷亡或巨大傷害，則該網(wǎng)絡(luò)攻擊行為應(yīng)該視為武力攻擊。

二、網(wǎng)絡(luò)武力攻擊的實施者一般應(yīng)是國家

2011年5月16日，美國政府公布了一份題為《網(wǎng)絡(luò)空間國際戰(zhàn)略》的文件。這份文件稱美國將通過多邊和雙邊合作確立新的國際行為準(zhǔn)則，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)防御的能力，減少針對美國政府、企業(yè)，尤其是對軍方網(wǎng)絡(luò)的入侵。在這份文件中，美國高調(diào)宣布“網(wǎng)絡(luò)攻擊就是戰(zhàn)爭”，并且，美國還表示，如果網(wǎng)絡(luò)攻擊威脅到美國國家安全，將不惜動用軍事力量。然而，在實踐中，“網(wǎng)絡(luò)攻擊就是戰(zhàn)爭”的結(jié)論并不能輕易地做出。如何區(qū)分來自政府和普通黑客的網(wǎng)絡(luò)攻擊?如果處理不當(dāng)，將導(dǎo)致自衛(wèi)權(quán)行使的無針對性，進(jìn)而導(dǎo)致防衛(wèi)對象錯誤，由此將引發(fā)嚴(yán)重后果。如一國軍方黑客調(diào)用他國導(dǎo)彈程序攻擊第三國，在這種情況下責(zé)任如何分擔(dān)?自衛(wèi)權(quán)具體如何行使?一般地，在一個國家行駛自衛(wèi)權(quán)之前必須弄清楚攻擊的來源或確定實施攻擊行為的主體。對于一個國家軍方網(wǎng)站或政府網(wǎng)站受到網(wǎng)絡(luò)攻擊的問題，我們?nèi)绾文艽_定到底是誰施加了這樣一個“攻擊行為”?是某個國家的軍方人士?還是一個惡作劇的黑客?或者是一個普通的網(wǎng)民?抑或是一個恐怖主義團(tuán)體?非常明顯的一個事實是，依據(jù)《聯(lián)合國憲章》的有關(guān)規(guī)定，在國際法上行使自衛(wèi)權(quán)的主體應(yīng)是國家而非個人。因而個人實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為一般不能構(gòu)成國家行使自衛(wèi)權(quán)的理由，這就需要著重考慮某個網(wǎng)絡(luò)攻擊行為是由單個黑客所為，還是犯罪團(tuán)伙或者政府的故意操縱行為。當(dāng)然，如果有充分的證據(jù)表明，黑客或其它個人對他國網(wǎng)絡(luò)實施的攻擊行為是由政府或軍方幕后指使做出的，這種個人實施的一般性網(wǎng)絡(luò)攻擊行為就可以歸因于國家行為，從而也可能引發(fā)受害國行使自衛(wèi)權(quán)。然而，棘手的問題是，在實踐中要分析和確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)中襲擊者的具體身份到底是個人還是國家是非常困難的，因為大量案例表明，大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)攻擊大多是借助成千上萬的“跳板機(jī)”①經(jīng)過多次跳轉(zhuǎn)最終實現(xiàn)攻擊的，而跳板機(jī)可能遍布世界各地。因此，要想確定攻擊源頭是政府、軍方還是普通民間黑客組織所實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為實際是非常困難的。

三、聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時

依據(jù)憲章第51條的規(guī)定，有關(guān)國家行使自衛(wèi)權(quán)的恰當(dāng)時機(jī)應(yīng)是“受武力攻擊時”。筆者以為，對于“受武力攻擊時”這個限制性詞句的解釋無非包括三種情形:一是武力攻擊已經(jīng)開始發(fā)生的時候(正在進(jìn)行時);二是武力攻擊已經(jīng)發(fā)生并已經(jīng)完成的時候(過去完成時);三是武力攻擊即將發(fā)生的時候(一般將來時)，不包括潛在的攻擊或威脅。對于第一種情況，只要被攻擊的國家在他國發(fā)動網(wǎng)絡(luò)武力攻擊時能準(zhǔn)確識別攻擊者的身份，一般在安理會沒有正式采取必要辦法之前就可以行使自衛(wèi)權(quán)，這點倒沒有多大爭議。而后兩種情況在實踐中還比較復(fù)雜，因而存在一定的爭議。對于第二種情況，自衛(wèi)權(quán)的行使一般認(rèn)為是不被允許的，主導(dǎo)性的觀點認(rèn)為，自衛(wèi)必須是對于一個正在發(fā)生的武力攻擊即刻做出反應(yīng)，“因為在遭到武力攻擊后立即采取的行動才可以證明是必要的，而倘若拖延數(shù)月甚至數(shù)年之后再采取反擊就不是必要的了，畢竟自衛(wèi)的目的不是為了懲罰對方，而是旨在擊退或阻止對方的武力攻擊”［5］(P290)。但這個條件在運(yùn)用時必須具有靈活性，特別是在網(wǎng)絡(luò)攻擊的情況下。應(yīng)該十分謹(jǐn)慎的是，當(dāng)遭受網(wǎng)絡(luò)武力攻擊的一方在進(jìn)行自衛(wèi)時必須首先對攻擊者身份進(jìn)行識別，在確定攻擊者身份為合法攻擊目標(biāo)后可進(jìn)行自衛(wèi)反擊。假如一個國家的軍事計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)在受到網(wǎng)絡(luò)攻擊后不能做出反應(yīng)，這可能需要一定的時間來進(jìn)行反擊。而且，入侵者在網(wǎng)絡(luò)攻擊中使用了邏輯炸彈或時間炸彈，在網(wǎng)絡(luò)攻擊后導(dǎo)致了實際的損害，這可能會延遲受害國的反應(yīng)時間。［6］(P120)因此，在應(yīng)對諸如網(wǎng)絡(luò)武力的新興攻擊時，有關(guān)受害國自衛(wèi)權(quán)的行使在時間上實際可以適當(dāng)延后，但也不能拖延太久，這主要應(yīng)取決于當(dāng)時的具體情況。對于第三種情況，之所以在學(xué)界引起巨大的爭議，其主要原因在于:在實踐中，在有效防止自衛(wèi)權(quán)的濫用和充分保護(hù)武力攻擊受害者的國家安全之間進(jìn)行平衡實際是一件很困難的事情。目前，比較一致性的觀點是，“雖然預(yù)防性自衛(wèi)行動通常是非法的，但是，并不是在一切情況下都是非法的，問題決定于事實情況，特別是威脅的嚴(yán)重性和先發(fā)制人的行動有真正必要而且是避免嚴(yán)重威脅的唯一方法;預(yù)防性自衛(wèi)可能比其他情形更加需要符合必要和比例的條件”［7］(P310)。美國于2011年2月15日出臺了《國防網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略》，該戰(zhàn)略是美軍網(wǎng)絡(luò)司令部成立以來出臺的第一份總綱式文件，美國網(wǎng)絡(luò)司令部強(qiáng)調(diào)，必須發(fā)展出有效的探測、監(jiān)控、攻擊能力，積極探討“跨境先發(fā)制人”的可行性。所謂“跨境先發(fā)制人”，即在偵測到對方計算機(jī)里有針對美國的間諜軟件時主動出擊并刪除之;或以癱瘓對方關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施為籌碼，威懾并遏制對方可能對美國發(fā)動的攻擊。［8］然而，先發(fā)制人打擊的正當(dāng)性需要謹(jǐn)慎的根據(jù)是它所必需的不僅僅是“威脅性風(fēng)險”的出現(xiàn)，還有“直接的和可能看上去是頃刻而至的危險”。換言之，那威脅必須是明顯的、迫近的和可以以各種根據(jù)證實的。

四、自衛(wèi)權(quán)行使必須遵循“必要性原則”和“相稱性原則”

對于這個問題，憲章第51條并沒有提及。路易斯?亨金認(rèn)為，人們普遍已經(jīng)接受的一個觀點是，單獨(dú)或集體自衛(wèi)權(quán)應(yīng)受到“必要性”(Necessity)和“相稱性”(Proportionality)的限制，但是，這種自衛(wèi)權(quán)的行使還包括擊退武力進(jìn)攻以及為了有效終止此類進(jìn)攻并防止類似情況再次發(fā)生而對侵略國發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)利。［10］(P45)對于必要性原則，“如果一個迫在眼前的侵犯行為或一個已經(jīng)開始的侵犯行為的繼續(xù)，可以不用侵犯另一個國家的方法加以阻止或補(bǔ)救，那么，受威脅的國家對另一個國家的侵犯就是不必要的，因此不是可以被寬恕或正當(dāng)?shù)??！保?］(P310)另外，雖然憲章第51條并未明示提到“相稱性”問題，但是在聯(lián)合國體制下，“相稱性原則”應(yīng)更嚴(yán)格地予以遵守。自衛(wèi)權(quán)在憲章中作為使用武力的一般禁令的例外這一事實，要求使許可使用的武力至最低之必要限度。［11］(P239)無論如何，基于網(wǎng)絡(luò)的日益普及和現(xiàn)代政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活高度依賴網(wǎng)絡(luò)這一事實以及網(wǎng)絡(luò)武力攻擊產(chǎn)生的巨大破壞性和不可預(yù)知的危險性，較之于應(yīng)對常規(guī)武力攻擊，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)武力攻擊行為而采取的自衛(wèi)權(quán)行為更需要嚴(yán)格遵守必要性原則和相稱性原則。另外，還需要考慮的一個問題是，受到網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家是否能用現(xiàn)實的武力來進(jìn)行自衛(wèi)?2011年6月4日，美國國防部長蓋茨在于新加坡召開的亞洲安全會議上發(fā)表演講，就曾經(jīng)首次表明在確認(rèn)遭到來自他國的網(wǎng)絡(luò)攻擊時，將“視之為戰(zhàn)爭行為并予以(武力)還擊”。確實，大量的法律支持這種觀點，一個國家有一種內(nèi)在的使用武力的權(quán)力去反對不屬于傳統(tǒng)的武力攻擊。這種觀點被聯(lián)合國大會關(guān)于侵略的定義的結(jié)論所證實，侵略并不以國家的軍隊發(fā)動武裝攻擊為必要條件，比如非法延伸軍隊的駐扎區(qū)，或允許國家的領(lǐng)土被他國使用以進(jìn)攻第三國。［3］(P854)即便如此，在這種情況下，美軍這種擬用現(xiàn)實武力應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)武力攻擊的做法仍然也要受必要性原則和相稱性原則的限制。

五、在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前

依據(jù)憲章第51條的規(guī)定，國家行使自衛(wèi)權(quán)的期限是安理會采取必要辦法之前?？梢姡诼?lián)合國集體安全保障體制下，自衛(wèi)只是一種臨時的緊急救助辦法。并且，雖然，當(dāng)事國得對作為自衛(wèi)之對象的武力攻擊是否已經(jīng)實際發(fā)生首先作出自我判斷，也得決定自衛(wèi)的辦法或措施，但這種判斷在事后必須服從于安理會的判斷。當(dāng)事國已采取的自衛(wèi)措施能否繼續(xù)執(zhí)行，也完全取決于安理會的決定。［11］(P238)也就是說，任何聯(lián)合國會員國在行駛自衛(wèi)權(quán)時必須服從聯(lián)合國集體安全制度的規(guī)定。按照憲章第51條的規(guī)定，受害國在受武力攻擊時直至安理會采取維持國際和平與安全的必要辦法以前的時間，可自由決定何時采取自衛(wèi)行動。這顯然并不要求國家在受到攻擊時就必須即時做出武力反應(yīng)。［12］(P151)做這樣規(guī)定的意義在于，對于受害當(dāng)事國遭受網(wǎng)絡(luò)武力攻擊時有比較充分的時間和空間做出恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。另外，正是因為網(wǎng)絡(luò)武力攻擊導(dǎo)致的巨大破壞性后果，很有可能一國針對他國網(wǎng)絡(luò)發(fā)動的武力攻擊會威脅到國際社會(全球網(wǎng)絡(luò))的和平與安全。事實上，近年來，聯(lián)合國已經(jīng)注意并關(guān)切網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于國際社會和平與安全的影響問題。自2000年以來，聯(lián)合國大會以及連續(xù)通過了多個有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)問題的決議，大多數(shù)決議的標(biāo)題都是“從國際安全的角度來看信息和電信領(lǐng)域的發(fā)展”。①其中2003年12月23日，聯(lián)合大會通過的有關(guān)決議指出，“注意到由于互聯(lián)日增，重要信息基礎(chǔ)設(shè)施如今所面臨的威脅和暴露的弱點日益增加，形式也更為多樣，從而提出了新的安全問題”［13］。2009年12月2日，聯(lián)合國大會通過的有關(guān)決議中，“注意到信息技術(shù)和手段的傳播和使用影響到整個國際社會的利益，廣泛開展國際合作有助于取得最佳效益，表示關(guān)切這些技術(shù)和手段可能會被用于不符合維護(hù)國際穩(wěn)定與安全宗旨的目的，可能對各國基礎(chǔ)設(shè)施的完整性產(chǎn)生不利影響，損害其民用和軍事領(lǐng)域的安全”。［14］在這種情況下，聯(lián)合國安理會可針對實施網(wǎng)絡(luò)武力攻擊國采取各種制裁措施或通過有關(guān)決議組建聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)部隊或授權(quán)多國網(wǎng)絡(luò)部隊對網(wǎng)絡(luò)武力攻擊國行使集體自衛(wèi)權(quán)，從而恢復(fù)全球網(wǎng)絡(luò)的和平與安全。

由以上分析可知，網(wǎng)絡(luò)攻擊在一定條件下是可以成立為國際法上的武力攻擊。而且，依據(jù)1945年《聯(lián)合國憲章》第51條的規(guī)定，國家在遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊時是可以合法行使國際法上的自衛(wèi)權(quán)的。然而，在實踐中，國家應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)攻擊以行使自衛(wèi)權(quán)時并不是一個容易的問題，因為這個問題關(guān)系到國際法上使用武力問題、武力攻擊的認(rèn)定問題，還關(guān)涉到自衛(wèi)權(quán)行使的主體問題、自衛(wèi)權(quán)行使的時機(jī)問題、自衛(wèi)權(quán)行使所要遵守的原則問題等。為了維護(hù)整個互聯(lián)網(wǎng)的秩序與安全，國際社會有必要就諸多的網(wǎng)絡(luò)攻擊及威脅采取相應(yīng)的應(yīng)對措施，并制定相應(yīng)的國際法規(guī)則以對其進(jìn)行規(guī)范。