導(dǎo)語：剖析國際刑法上級領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:上級責(zé)任；指揮官責(zé)任；國際刑法；不作為

內(nèi)容提要:在國際刑法規(guī)范中，上級責(zé)任是個(gè)人刑事責(zé)任原則衍生出的一項(xiàng)重要原則，是軍事指揮官和其他上級人員基于其下屬實(shí)施了特定國際犯罪而應(yīng)承擔(dān)的一種刑事責(zé)任類型。從實(shí)踐價(jià)值來看，上級責(zé)任原則對指揮官和其他上級人員賦予特定的義務(wù)要求，從而將國際犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)者覆蓋到上級人員的不作為情形，這對于遏制國際犯罪和有效進(jìn)行國際刑事審判具有重要的意義。經(jīng)過一系列國際刑事司法實(shí)踐，上級責(zé)任的觀念和原則逐漸形成，并充分確立在國際習(xí)慣法和主要的國際性法律文件中。

一、上級責(zé)任原則的內(nèi)涵

在國際審判活動(dòng)中，上級責(zé)任（SuperiorResponsibility）大多表現(xiàn)為追究軍事指揮官的不作為刑事責(zé)任，故又被稱為指揮官責(zé)任（CommandResponsibility)。在國際刑法的理論和實(shí)踐中，可歸責(zé)于指揮官責(zé)任的情形主要有以下兩種：第一，指揮官命令其有效控制下的部隊(duì)實(shí)施國際犯罪行為。在這種情形下，命令和指揮下屬實(shí)施犯罪的上級人員應(yīng)承擔(dān)直接的個(gè)人刑事責(zé)任，這已經(jīng)為世界主要國家的法律體系和國際刑法廣泛認(rèn)同；第二，下級實(shí)施的違法行為并非基于指揮者的命令，由此而引起指揮官承擔(dān)的責(zé)任。這具體表現(xiàn)為：指揮者不阻止具體的違法行為、沒有采取措施去預(yù)防和阻止犯罪、不對非法行為進(jìn)行調(diào)查、未起訴和懲治非法行為者。從本質(zhì)上看，這種情形的指揮官責(zé)任屬于“指揮官不作為（command''''sfailure)”而承擔(dān)的責(zé)任類型，其歸責(zé)的基礎(chǔ)在于：既然軍事法建立在指揮和控制的體系結(jié)構(gòu)上，處在指揮鏈上的人員就具有法律義務(wù)來監(jiān)督、控制、阻止下級的不法行為，否則就構(gòu)成了承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。綜觀指揮官責(zé)任的發(fā)展歷史，特別在第二次世界大戰(zhàn)以后，許多法庭判決和法律著作都將指揮官責(zé)任聚焦在第二種情形，即如果指揮者明知或理應(yīng)知道下屬的違法行為，卻未能采取措施予以阻止，該指揮官則可能為其下屬的違法行為承擔(dān)刑事責(zé)任{1}。由此可見，上級責(zé)任原則有廣義與狹義之分。所謂的廣義上級責(zé)任，是涵蓋上述兩種情形的責(zé)任類型；而狹義的上級責(zé)任，則是特指第二種情形的不作為責(zé)任形式。

指揮官責(zé)任的觀念源自于國內(nèi)軍事法，并逐漸演變?yōu)閲H刑事責(zé)任的基礎(chǔ){2}。在規(guī)范武裝沖突的國際性法律文件中，1907年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》隱約地規(guī)定了指揮官責(zé)任，其第1條規(guī)定：交戰(zhàn)的一方必須具備由一個(gè)對部下行為負(fù)責(zé)的人指揮、在作戰(zhàn)中遵守戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例等條件，才能獲得戰(zhàn)爭法規(guī)的保護(hù)。1949年《日內(nèi)瓦公約》也要求軍隊(duì)的指揮者對其下屬的行為負(fù)責(zé)。

二、上級責(zé)任原則在國際刑法中的確立

伴隨著現(xiàn)代國際刑法的發(fā)展，國際習(xí)慣法和主要的國際法律文件逐步確認(rèn)了上級責(zé)任原則。在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的《凡爾賽條約》中，并沒有明確地規(guī)定指揮官責(zé)任，但其第227條和第228條關(guān)于審判犯有嚴(yán)重罪行的前德國皇帝和其他戰(zhàn)爭罪犯的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上確立了追究主要指揮者的個(gè)人刑事責(zé)任之原則。在第二次世界大戰(zhàn)之后，為了確定和追究所有戰(zhàn)爭罪犯的刑事責(zé)任，國際刑事調(diào)查通常開始于違法行為的實(shí)施者，然后逐漸通過指揮鏈而指向命令的上級，最后在軍事系統(tǒng)達(dá)到頂峰的國家元首。在這個(gè)方面，《紐倫堡憲章》遵循了《凡爾賽條約》第227條的基本原理，取消了對國家元首的豁免，確立了官方身份不免責(zé)原則{1}。由此可見，在法律規(guī)定和邏輯關(guān)系上，指揮官責(zé)任與官方身份不免責(zé)原則是緊密相聯(lián)的。在追究國際犯罪行為人的刑事責(zé)任時(shí)，盡管《紐倫堡憲章》沒有明確規(guī)定指揮官責(zé)任，官方身份不免責(zé)原則的確立在一定程度上也可以滿足其要求。據(jù)此，在紐倫堡審判和東京審判中，指揮官責(zé)任原則在許多案件中也得以大量適用。

經(jīng)過發(fā)展，制定于1977年的《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書彌補(bǔ)了前期國際戰(zhàn)爭規(guī)范的不足，其有關(guān)條款明確規(guī)定了“指揮官的職責(zé)”，為指揮官設(shè)立了防止或制止任何違反日內(nèi)瓦各公約或議定書的行為之積極義務(wù)，例如：軍事指揮官應(yīng)防止、在必要時(shí)應(yīng)制止和向主管當(dāng)局報(bào)告其所指揮的軍隊(duì)和控制的其他人員實(shí)施違反各公約或議定書的行為；確保其指揮下的軍隊(duì)成員了解其依據(jù)各公約或議定書應(yīng)負(fù)的義務(wù)；當(dāng)意識到下屬即將或已經(jīng)實(shí)施違法行為，就應(yīng)采取必要措施予以阻止，并應(yīng)在合適情形下對違法者采取紀(jì)律或刑事行動(dòng)。如果下屬實(shí)施了破壞日內(nèi)瓦各公約或議定書的行為，而上級知道，或者根據(jù)擁有的相關(guān)信息使其在當(dāng)時(shí)情況下本應(yīng)能夠斷定其下屬正在實(shí)施或即將實(shí)施上述違法行為，卻沒有在其職權(quán)范圍內(nèi)采取一切可行的措施予以防止或制止，下屬破壞各公約或議定書的事實(shí)則不能免除上級的刑事責(zé)任或者紀(jì)律責(zé)任[1]。

1993年以來，前南斯拉夫和盧旺達(dá)國際刑事法庭相繼建立。在《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》（簡稱為《前南國際法庭規(guī)約》）第7條“個(gè)人刑事責(zé)任”中，第3款明確規(guī)定了上級責(zé)任原則：如果一個(gè)部下犯有本規(guī)約所管轄的任何行為，而他的上級知道或有理由知道部下即將或者已經(jīng)實(shí)施犯罪，卻沒有采取合理的必要措施予以阻止或處罰犯罪者，則不能免除該上級的刑事責(zé)任。對于該規(guī)定，聯(lián)合國秘書長在《秘書長報(bào)告》中予以說明，認(rèn)為：“基于現(xiàn)行規(guī)約的內(nèi)容，如果一位上級實(shí)施犯罪的違法命令，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人刑事責(zé)任；如果他未能阻止下屬的犯罪或違法行為，也應(yīng)承擔(dān)個(gè)人刑事責(zé)任；如果上級知道或有理由知道下屬即將或者已經(jīng)實(shí)施犯罪，卻不能采取必要和合理的措施來防止、制止這些罪行的實(shí)施，或者對犯罪者進(jìn)行懲罰，他就具備了犯罪疏忽，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵2]《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》第6條第3款關(guān)于上級責(zé)任原則的規(guī)定，完全沿襲了《前南國際法庭規(guī)約》的術(shù)語。由此可見，與《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書相比較，兩個(gè)特設(shè)國際法庭規(guī)約對上級責(zé)任予以概括性的規(guī)定，并沒有將上級責(zé)任僅限定為軍事指揮官。

在《國際刑事法院規(guī)約》的制定過程中，為了突出上級責(zé)任原則在國際刑法一般原則中的重要性，大多數(shù)代表團(tuán)都主張用單獨(dú)的條款專門規(guī)定該原則，不再將其作為“個(gè)人刑事責(zé)任”的附屬內(nèi)容。然而，關(guān)于上級責(zé)任原則的擬定，首先涉及到的重要問題就是該原則的適用范圍：指揮官責(zé)任是否應(yīng)只限于軍事指揮官，還是應(yīng)該也包括任何上級對其下屬的行為。此外，在具體草擬上級責(zé)任的內(nèi)容時(shí)，還面臨著如何界定其性質(zhì)的問題，即：指揮官責(zé)任是參與和同謀之外的另一種形式的刑事責(zé)任，還是指揮官對其下屬的行為不能免除責(zé)任，抑或?qū)⒅笓]官視為主犯（principal)。對于以上問題，由于各代表團(tuán)的認(rèn)識不一致，在1996年“設(shè)立國際刑事法院問題籌備委員會(huì)”的報(bào)告中，籌備委員會(huì)將“指揮責(zé)任”的標(biāo)題寫為“〔指揮官」〔上級〕對〔其所指揮部隊(duì)」〔下屬」的行為的責(zé)任”，在具體內(nèi)容的寫法上列出三種備選案文：“除了對本規(guī)約范圍內(nèi)罪行所負(fù)的其他形式的責(zé)任之外，〔指揮官」〔上級〕還要負(fù)刑事責(zé)任；不能免除責(zé)任；應(yīng)被視為實(shí)行犯（perpetrator)?！盵3]經(jīng)過討論，盡管大多數(shù)代表團(tuán)贊成對所有的上級人員適用指揮責(zé)任原則，在籌備委員會(huì)1998年提交給羅馬大會(huì)審議的《國際刑事法院規(guī)約（草案）》第25條中，依然沿用了1996年籌備委員會(huì)的關(guān)于指揮官或者上級的備選式標(biāo)題[4]。關(guān)于上級責(zé)任的性質(zhì)，雖然上述草案刪去了將指揮官視為實(shí)行犯的備選案文，但還是保留了二選一的案文：上級責(zé)任是參與和同謀之外的另一種刑事責(zé)任，抑或是指揮官不能免除對其下屬的行為所負(fù)的責(zé)任。這些突出的問題只能留待羅馬大會(huì)予以磋商解決。

在羅馬外交大會(huì)上，與會(huì)代表團(tuán)對上級責(zé)任原則草案談判的最大爭議點(diǎn)集中在該原則的適用范圍上。經(jīng)過協(xié)商討論，采納了大多數(shù)代表團(tuán)關(guān)于對所有上級人員均應(yīng)適用指揮責(zé)任原則的主張。同時(shí)，將該原則的性質(zhì)確定為是參與和同謀之外的另一種形式的刑事責(zé)任，也吸納了許多國家關(guān)于應(yīng)區(qū)別規(guī)定軍事指揮官和非軍事系統(tǒng)的上級人員之間的不同情況之提議。據(jù)此，《國際刑事法院規(guī)約》（簡稱為《羅馬規(guī)約》）第28條以“指揮官和其他上級的責(zé)任（ResponsibilityofCommandersandOtherSuperiors)”為標(biāo)題，詳細(xì)規(guī)定了上級責(zé)任原則，其中該條第1款規(guī)定了“軍事指揮官或以軍事指揮官身份有效行事的人”所負(fù)的上級責(zé)任，第2款規(guī)定軍事指揮官以外的其他上級人員所承擔(dān)的上級責(zé)任[5]。

從以上國際刑法確立上級責(zé)任原則的歷程可見，在上級責(zé)任原則存有廣義與狹義理解的情形下，國際社會(huì)普遍認(rèn)為：當(dāng)指揮官命令下屬實(shí)施犯罪時(shí)，其則應(yīng)承擔(dān)共犯或者直接個(gè)人的刑事責(zé)任，因此，《羅馬規(guī)約》在第28條規(guī)定上級責(zé)任原則時(shí)，采取的是狹義的上級責(zé)任之范疇，將上級人員承擔(dān)刑事責(zé)任的類型限定在“不作為”情形。然而，從廣義角度來看，若上級人員參加了下級的犯罪行為，其承擔(dān)刑事責(zé)任的法律依據(jù)不僅涉及到《羅馬規(guī)約》第28條關(guān)于上級責(zé)任的規(guī)定，還會(huì)與《羅馬規(guī)約》第25條第2款和第3款所規(guī)定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的個(gè)人刑事責(zé)任概念發(fā)生竟合。可以說，在國際刑法中，上級責(zé)任概念的位置處于不作為和共同犯罪之間，這有時(shí)會(huì)產(chǎn)生在特定的參加模式之間劃分界限的困難問題{3}。為了解決這一問題，《羅馬規(guī)約》第28條在專門規(guī)定上級責(zé)任原則時(shí)，首先對第1款和第2款的適用冠以除卻規(guī)定：“除根據(jù)本規(guī)約規(guī)定須對本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪負(fù)刑事責(zé)任的其他理由以外”。這里的“其他理由以外”實(shí)質(zhì)上就是指第25條第2款和第3款所規(guī)定的直接參加犯罪的情形。從特別法優(yōu)于一般法的原理出發(fā)，當(dāng)上級人員參加下級實(shí)施的犯罪行為時(shí)，上級人員直接參加犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任的事由應(yīng)優(yōu)先于上級人員基于不作為而承擔(dān)刑事責(zé)任的類型。

三、上級責(zé)任的成立條件

根據(jù)國際審判實(shí)踐的積累以及有關(guān)國際法律文件的規(guī)定，上級人員對于下屬實(shí)施的特定國際犯罪，在根據(jù)上級責(zé)任原則認(rèn)定其承擔(dān)不作為形式的刑事責(zé)任時(shí)，必須具備以下三個(gè)條件：

（一）先決條件：上下級關(guān)系的存在

從一般意義上講，上級與下屬關(guān)系（thesuperiorandsubordinaterelationship）位于指揮官責(zé)任概念的核心地位{4}，該關(guān)系的存在是適用上級責(zé)任的先決條件。所謂上下級關(guān)系，其核心要素是上級對下級人員處于有效控制的地位{5}。以體現(xiàn)上下級關(guān)系的界別為標(biāo)準(zhǔn)，上級人員有軍職上級與非軍職（文職）上級之分。所謂軍職上級，是指在法律上或者在事實(shí)上能夠向軍隊(duì)命令的人員，一般是指在軍隊(duì)中具有命令權(quán)威的軍事指揮官（militarycommander)，也包括以軍事指揮官身份有效行事的人員(personeffectivelyactingasamilitarycommander)，例如武警指揮官、未列人軍隊(duì)編制的準(zhǔn)軍事組織負(fù)責(zé)人、非正規(guī)軍隊(duì)的首領(lǐng)等；所謂非軍職（文職）上級，是指軍職人員之外的、能夠在法律上或者事實(shí)上有效管轄和控制其下級行動(dòng)的人員，例如國家的政治領(lǐng)導(dǎo)人、文職高級官員、企業(yè)負(fù)責(zé)人等。在指揮官責(zé)任概念形成和運(yùn)用的前期，關(guān)于適用上級責(zé)任的案件大多數(shù)涉及為狹義的軍事指揮官，但這一限定在第二次世界大戰(zhàn)后的審判實(shí)踐中有所突破，非軍職（文職）上級在特定條件下也應(yīng)為下級的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，在遠(yuǎn)東國際軍事法庭審判中被處以絞刑的7名日本甲級戰(zhàn)犯中，廣田弘毅是惟一的文職上級官員，其職務(wù)是日本外務(wù)大臣，不負(fù)責(zé)指揮日本軍隊(duì)[6]。在《羅馬規(guī)約》中，對上級責(zé)任原則的適用主體采取廣義和有區(qū)別的上級人員范疇：第28條第1款規(guī)定的是軍職上級，第2款則規(guī)定文職上級。

從成立上下級關(guān)系的必要條件考察，如何認(rèn)定上下級關(guān)系的成立直接關(guān)系到上級責(zé)任原則在實(shí)踐中的具體適用。對此問題，在國際法律文件和國際刑事審判實(shí)踐中出現(xiàn)過多種判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在1977年《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書的第87條中，將軍事指揮官的地位確立為能夠指揮軍隊(duì)和控制其他人員。《前南國際法庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》均概括性地規(guī)定了上級責(zé)任，沒有規(guī)定上下級關(guān)系的確立標(biāo)準(zhǔn)。然而，在兩個(gè)特設(shè)國際法庭的審判中，則論證了上下級關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，前南國際法庭提出了“有效控制”說，認(rèn)為：“上級對實(shí)施違反國際人道主義法罪行的人必須具有實(shí)際有效的控制能力，即能夠阻止和懲罰實(shí)施該罪行的下級人員?！眥6}在這個(gè)問題上，《羅馬規(guī)約》對軍事指揮官和其他上下級關(guān)系的確立標(biāo)準(zhǔn)使用了不同的術(shù)語：就軍事指揮官而言，要求其能對軍隊(duì)予以“有效指揮和控制（effectivecommandandcontrol)”；而在其他上級的情形下，則要求其能對軍隊(duì)或者下級人員予以“有效管轄和控制（effectiveauthorityandcontrol)”。根據(jù)學(xué)者的解釋，“有效指揮和控制”是指處于軍事指揮官鏈條中、在法律或者事實(shí)上能直接命令的人員，該命令可以直接傳達(dá)給實(shí)施犯罪行為的下級，或者通過其下級指揮官間接地傳達(dá)給實(shí)施犯罪行為的下級。當(dāng)軍事指揮官鏈條上存有一系列人員時(shí)，“有效指揮和控制”的指揮官是指能夠與敵行動(dòng)或者與戰(zhàn)俘、受害人相關(guān)的命令之人員。另一方面，“有效管轄和控制”則是針對不處于軍事指揮官鏈條中的人員，例如，在占領(lǐng)區(qū)能夠?qū)υ摰貐^(qū)的所有武裝力量都有效、且與該地區(qū)的公共秩序或者安全有關(guān)的命令之人員{7}。無論如何，從成立上下級關(guān)系的充分條件來看，不管是對下屬進(jìn)行指揮、管轄，或者是對下屬予以控制，均要滿足“有效”的前提條件。

在上下級關(guān)系的認(rèn)定上，盡管國際習(xí)慣法支持“有效控制”的標(biāo)準(zhǔn)，可如何界定之卻不十分明確。對此問題，在Celebici案[7]中，初審法官認(rèn)為：處于指揮官的位置是適用上級責(zé)任必需的先決條件。然而，指揮官的位置并不必須源于法律授權(quán)的正式職位。在決定是否適用上級責(zé)任時(shí)，也可考察當(dāng)事人是否擁有對下屬的實(shí)際控制權(quán)力。上級責(zé)任既可以適用于法律授權(quán)的指揮官，也可以對實(shí)際處于指揮官地位的人適用{6}。在Celebici案的二審判決中，上訴分庭指出：阻止和懲罰的權(quán)力并不只源于導(dǎo)致官方任命的法律職權(quán)。在很多偶然沖突的場合，可能只存在事實(shí)上的政府，因而只有事實(shí)上的軍隊(duì)和準(zhǔn)軍事部屬。如果法庭將指揮權(quán)只局限于正式任命的職權(quán)，法庭則會(huì)發(fā)現(xiàn)對于事實(shí)上的上級，盡管他們在案發(fā)時(shí)與正式任命的上級或是指揮官擁有同樣的權(quán)力，法庭卻無法用人道法律予以追究{8}。因此，關(guān)于有效性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，國際刑事審判實(shí)踐認(rèn)為：適用上級責(zé)任的前提并不只局限于是否具有法定的職權(quán)和有關(guān)當(dāng)局的任命，在事實(shí)上擁有控制下屬的權(quán)力也可成立上下級關(guān)系。

（二）主觀條件：知道或者理應(yīng)知道

對任何法律標(biāo)準(zhǔn)和證明的選擇最終都是法律政策問題。在國際刑事政策方面，一方面不應(yīng)對指揮者加以不合理的高度責(zé)任，指揮者無法阻止那些他們不能預(yù)見的下屬實(shí)施的非法行為。在另一方面，如果賦予指揮者更高的責(zé)任能夠使其加強(qiáng)警惕，并且最大程度地減少下屬的潛在違法行為，這種政策就會(huì)導(dǎo)致“理應(yīng)知道”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn){1}。因此，上級責(zé)任屬于過錯(cuò)責(zé)任，而不是嚴(yán)格責(zé)任。從國際刑事審判開始適用上級責(zé)任原則起，直至前南和盧旺達(dá)國際刑事法庭的審判，均未有過基于嚴(yán)格責(zé)任而適用上級責(zé)任原則的先例。在主要的國際性法律文件中，均為上級責(zé)任的認(rèn)定確立了主觀條件。例如，在《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書第86條第2款中，將軍事指揮官的主觀方面其界定為“知道(knew)”或者“本應(yīng)能夠斷定（shouldhaveenabledthemtoconclude)”。對于上級責(zé)任成立的主觀條件，在《前南國際法庭規(guī)約》第7條第3款和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》第6條第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（hadreasontoknow)”的術(shù)語。在《羅馬規(guī)約》中，對軍職上級與文職上級構(gòu)成上級責(zé)任的主觀心理要件采取了區(qū)別對待的模式，即：對于部隊(duì)或者下級人員正在實(shí)施或即將實(shí)施的國際犯罪，要求軍職上級的主觀方面是“知道（knew)”或者“理應(yīng)知道（shouldhaveknown)”,而對于文職上級則是要求“知道（knew)”或者“故意不理會(huì)（consciouslydisregarded)”。由此可見，鑒于軍職上級與文職上級對控制下級人員的義務(wù)要求和程度有所差別，《羅馬規(guī)約》對軍職上級做出更嚴(yán)格的要求。公務(wù)員之家

在構(gòu)成上級責(zé)任的主觀要素之類型中，“知道（knew)”均被主要的國際性法律文件所規(guī)定，是指上級人員在事實(shí)上知悉下屬正在實(shí)施或即將實(shí)施犯罪，卻未加阻止或懲罰。從理論上看，即使行為人辯稱自己不知道，如果通過一定的證據(jù)能夠證明上級人員“知道”下級實(shí)施犯罪，就可以認(rèn)定他事實(shí)上是知道的，只是其不承認(rèn)和狡辯而已，可根據(jù)不作為犯罪的理論追究其刑事責(zé)任，這在國際刑事審判實(shí)踐中并無爭議。然而，從證據(jù)角度而言，證明上級人員事實(shí)上知道下屬犯罪的舉證責(zé)任很重。從適用上級責(zé)任的國際審判實(shí)踐來看，被告人幾乎無一例外地辯稱自己事實(shí)上并不知道下級人員在實(shí)施犯罪。因此，從嚴(yán)密追究上級人員刑事責(zé)任的法網(wǎng)出發(fā)，就不應(yīng)將構(gòu)成上級責(zé)任的主觀要素只限定為“知道”，需要加入其他類型的主觀要件。從一定意義上看，“理應(yīng)知道（shouldhaveknown)”的標(biāo)準(zhǔn)在上級責(zé)任理論中，就具有“兜底”的重要地位。

所謂“理應(yīng)知道”，是指在上級人員事實(shí)上不知道的情形下，各種間接證據(jù)推定出行為人在當(dāng)時(shí)的情況下有理由知道。關(guān)于認(rèn)定“理應(yīng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)，在國際刑事司法實(shí)踐中多次出現(xiàn)過先例。例如，前南國際法庭認(rèn)為：指揮官有義務(wù)收集和評估相關(guān)的信息。如果指揮官依其職權(quán)能夠擁有顯示其下屬正在實(shí)施或即將實(shí)施犯罪的信息，這足以引起一個(gè)誠實(shí)和盡職的指揮官予以進(jìn)一步調(diào)查，但該指揮官故意不理會(huì)此類信息，或者放任草率地不履行自己的職責(zé)，這種情況就足以滿足“有理由知道”的條件。同時(shí)，在判斷上級人員是否“有理由知道”時(shí)，可以考察如下一系列因素：下屬實(shí)施非法行為的數(shù)量、類型、范圍、發(fā)生的時(shí)間；實(shí)施非法行為的軍隊(duì)數(shù)量和類型、行動(dòng)細(xì)節(jié)部署；非法行為的發(fā)生地；非法行為發(fā)生的廣泛程度；實(shí)施非法行為的戰(zhàn)術(shù)速度；涉及非法行為的軍官和其他軍事人員；指揮官當(dāng)時(shí)所處的地點(diǎn)等{6}。這些因素在《羅馬規(guī)約》中被高度概括為“當(dāng)時(shí)的情況（thecircumstancesatthetime)”的術(shù)語。

（三）客觀條件：應(yīng)為而不為

根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，從上級責(zé)任成立的客觀條件來看，上級人員對于下屬實(shí)施的特定國際犯罪，未在其權(quán)力范圍內(nèi)采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的實(shí)施，或報(bào)請主管當(dāng)局就此事進(jìn)行調(diào)查和起訴。對此，我們可以拆分為以下幾個(gè)構(gòu)成部分：

1.“應(yīng)為”：追究上級人員因不作為而承擔(dān)的刑事責(zé)任，首先要明確上級人員應(yīng)負(fù)有的作為義務(wù)，這是構(gòu)成不作為危害行為的客觀前提。身為上級人員，特別是軍職上級，他們擁有特殊的控制和支配力量。同時(shí)，由于軍事法建立在指揮和控制的體系結(jié)構(gòu)上，處于指揮鏈上的人員就有義務(wù)制定用以阻止實(shí)施違法行為的方法、調(diào)查關(guān)于違法行為的信息、對違法行為的實(shí)施者進(jìn)行懲罰、制定阻止和糾正導(dǎo)致潛在違法行為的方法。因此，作為指揮的基本方面，一個(gè)指揮者有義務(wù)控制下屬，并采取所有可行的措施來確保他們遵守法律和阻止違法行為，不履行這些義務(wù)將招致個(gè)人刑事責(zé)任{1}。事實(shí)上，為了規(guī)范上級人員所擁有的特殊控制力量，關(guān)于上級人員防止或制止下屬犯罪的作為義務(wù)，早已為國際性法律文件和國際習(xí)慣法所確立，認(rèn)為“軍事指揮者對于其指揮的武裝軍隊(duì)或控制下其他人員負(fù)有特殊的責(zé)任，有義務(wù)來阻止犯罪行為、在必要時(shí)壓制犯罪行為并向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。如果上級獲得的信息能斷定其下屬正在或準(zhǔn)備實(shí)施犯罪，而且未采取職權(quán)內(nèi)的任何可行措施來阻止這些罪行，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵8]

2.“有可能為”：如前所述，在《羅馬規(guī)約》等國際性法律文件中，對上級人員創(chuàng)設(shè)了防止或制止下屬犯罪的作為義務(wù)。如果上級人員未能履行這種義務(wù)，則有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，對于上級人員而言，他們并不基于下屬所實(shí)施的所有罪行而承擔(dān)刑事責(zé)任。在負(fù)有作為義務(wù)的上級人員無法知悉，或者無法控制下屬實(shí)施犯罪時(shí)，上級人員就不可能履行該義務(wù)，則不應(yīng)承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。例如，前南國際法庭認(rèn)為：“國際法不能勉強(qiáng)上級去做不可能的事情。因此，只應(yīng)認(rèn)定上級對沒有采取處于其權(quán)力范圍內(nèi)的措施而承擔(dān)刑事責(zé)任?！眥6}有鑒于此，對于軍職和文職上級人員應(yīng)承擔(dān)不作為刑事責(zé)任的范圍，《羅馬規(guī)約》將其限定在“其權(quán)力范圍內(nèi)（withinhisorherpower)”能防止或制止的下屬活動(dòng)；同時(shí)考慮到文職上級人員對其下屬的控制程度不能等同于軍職人員，為了體現(xiàn)出文職上級人員無法對其下級人員實(shí)施的與工作無關(guān)的活動(dòng)予以負(fù)責(zé)，故又對文職上級人員加上“犯罪涉及其有效負(fù)責(zé)和控制的（withintheeffectiveresponsibilityandcontrol）活動(dòng)”之二次限定。換而言之，上級人員對于下屬所實(shí)施的超出上述限定范圍之外的犯罪，則應(yīng)認(rèn)定其不可能履行作為義務(wù)。

3.“不為”：對于下屬實(shí)施的特定國際犯罪，在上級人員負(fù)有防止或制止的作為義務(wù)，并且有可能履行的情形下，只有當(dāng)其不履行該義務(wù)（“不為”）時(shí)，才應(yīng)承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。對于上級人員因“不為”而成立不作為犯罪的模式，在不同時(shí)期的國際性法律文件中的表述上略有不同。在《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書第86條第2款中，對于“不為”的規(guī)定是：沒有在其職權(quán)范圍內(nèi)采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南國際法庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》均表述為：沒有采取合理的必要措施予以阻止或處罰犯罪者。在《羅馬規(guī)約》中，關(guān)于“不為”的內(nèi)容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（topreventorrepress）犯罪的實(shí)施，或報(bào)請主管當(dāng)局就此事進(jìn)行調(diào)查和起訴(investigationandprosecution)概而言之，對于下屬實(shí)施的特定國際犯罪，上級人員“不為”的模式主要表現(xiàn)為三種：不防止、不制止和不懲罰。從上級人員“不為”的時(shí)空特征來看，其與下屬實(shí)施特定國際犯罪的行為階段緊密相聯(lián)，這具體表現(xiàn)為：(1)當(dāng)下屬將要實(shí)施犯罪，即犯罪還處于計(jì)劃或預(yù)備階段時(shí)，則要求上級人員必須采取防止性措施，諸如確保能夠得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下級職務(wù)等紀(jì)律性措施、加強(qiáng)教育培訓(xùn)等。如果上級人員不履行或者怠于履行防止的義務(wù)，其就成立不作為；(2)當(dāng)下屬正在實(shí)施犯罪時(shí)，上級人員就應(yīng)采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且確保命令得到遵守。若上級人員不制止、允許或者假裝制止，其就構(gòu)成不作為；(3)當(dāng)下屬已經(jīng)完成犯罪之后，上級人員則應(yīng)采取懲罰性措施。倘若上級對實(shí)施犯罪的下屬不予以懲罰，或者報(bào)請主管當(dāng)局進(jìn)行調(diào)查和起訴，就是對犯罪人的縱容，也是對其他潛在犯罪人的變相鼓勵(lì)。此外，關(guān)于上級人員“不為”的程度，《羅馬規(guī)約》采用的是“一切必要而合理的措施（allnecessaryandreasonablemeas-ures)”之術(shù)語。對于認(rèn)定措施是否屬于“必要而合理”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該具體情況具體分析，不僅需要考察指揮官處于指揮鏈條中的有效控制之等級，還需結(jié)合指揮官針對下屬實(shí)施犯罪的行為階段而可能采取的不同措施。

【注釋】

[1]參見：《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受害者的附加議定書》(1977年6月8日），第86條第2款以及第87條。

[2]參見：ReportoftheSecretary-Generalpursuanttoparagraph2ofSecurityCouncilResolution808(1993),U.N.Doc.S/25704（1993）。

[3]參見設(shè)立國際刑事法院問題籌備委員會(huì)：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Vol.Ⅱ,G.A.，51stSess.，Supp.No.22,A/51/22(1996)，第三部分之二“刑法的一般原則”，第1節(jié)“實(shí)質(zhì)性問題”,C條“指揮責(zé)任”。

[4]參見設(shè)立國際刑事法院問題籌備委員會(huì)：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Addendum,UNDoe.A/CONF.183/2/Add.1(14April1998)，第25條“［指揮官〕[上級]對[其所指揮部隊(duì)][下屬]的行為的責(zé)任”。其具體內(nèi)容為：“在下述情況下，如果〔指揮官〕〔上級〕未能適當(dāng)行使有效控制，致使有關(guān)[指揮官]［上級］指揮下［或管轄下」和有效控制下的［部隊(duì)」[下屬]得以實(shí)施本規(guī)約范圍內(nèi)的罪行，〔除了對本規(guī)約范圍內(nèi)罪行所負(fù)的其他形式的責(zé)任之外，[指揮官]［上級］還要對這些罪行負(fù)刑事責(zé)任」「[指揮官][上級]不能免除對這些罪行的責(zé)任〕:(a）該[指揮官」〔上級」知道，或者[由于罪行的普遍實(shí)施而理應(yīng)知道」[由于當(dāng)時(shí)的情況]應(yīng)已知道，其[部隊(duì)]〔下屬〕正在實(shí)施或意圖實(shí)施這些罪行；而且（b)該[指揮官][上級[沒有采取一切在其權(quán)力內(nèi)的必要和合理措施，防止或制止罪行的實(shí)施〔或者處罰實(shí)施者」?！?/p>

[5]其具體內(nèi)容如下：“除根據(jù)本規(guī)約規(guī)定須對本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪負(fù)刑事責(zé)任的其他理由以外：1．軍事指揮官或以軍事指揮官身份有效行事的人，如果未對在其有效指揮和控制下的部隊(duì)，或在其有效管轄和控制下的部隊(duì)適當(dāng)行使控制，在下列情況下，應(yīng)對這些部隊(duì)實(shí)施的本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪負(fù)刑事責(zé)任：(1)該軍事指揮官或該人知道，或者由于當(dāng)時(shí)的情況理應(yīng)知道，部隊(duì)正在實(shí)施或即將實(shí)施這些犯罪；和（2)該軍事指揮官或該人未采取在其權(quán)力范圍內(nèi)的一切必要而合理的措施，防止或制止這些犯罪的實(shí)施，或報(bào)請主管當(dāng)局就此事進(jìn)行調(diào)查和起訴。2對于第1項(xiàng)未述及的上下級關(guān)系，上級人員如果未對在其有效管轄或控制下的下級人員適當(dāng)行使控制，在下列情況下，應(yīng)對這些下級人員實(shí)施的本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪負(fù)刑事責(zé)任：(1)該上級人員知道下級人員正在實(shí)施或即將實(shí)施這些犯罪，或故意不理會(huì)明確反映這一情況的情報(bào)；(2）犯罪涉及該上級人員有效負(fù)責(zé)和控制的活動(dòng)；和（3)該上級人員未采取在其權(quán)力范圍內(nèi)的一切必要而合理的措施，防止或制止這些犯罪的實(shí)施，或報(bào)請主管當(dāng)局就此事進(jìn)行調(diào)查和起訴?！惫珓?wù)員之家

[6]經(jīng)過審判，法庭認(rèn)為：日本軍隊(duì)在1937年12月進(jìn)入南京之后，身為日本外務(wù)大臣的被告人立即就接到大屠殺的報(bào)告，并將報(bào)告轉(zhuǎn)給陸軍省。在得到陸軍省關(guān)于停止暴行的保證之后的一個(gè)月內(nèi)，被告仍不斷收到關(guān)于日軍暴行的報(bào)告然而，被告人沒有在內(nèi)閣會(huì)議上主張立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施來制止暴行，卻滿足于陸軍省所謂的保證，這是被告人對本身義務(wù)的懈怠，已經(jīng)達(dá)到了犯罪的程度。最后法庭認(rèn)為：作為日本外務(wù)大臣，被告人未能履行他的法定義務(wù)，沒能采取充分的措施來確保戰(zhàn)爭法的遵守和阻止破壞戰(zhàn)爭法的罪行，其行為已構(gòu)成犯罪，判處其絞刑。

[7]該案是第二次世界大戰(zhàn)以來國際刑事法庭適用上級責(zé)任原則的典范。Celebici是波黑的一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)。1992年，波斯尼亞穆斯林族軍隊(duì)和克族軍隊(duì)在該鎮(zhèn)建立一個(gè)集中營。有大量證據(jù)表明：在Celebici集中營，被關(guān)押的波斯尼亞塞族人遭受了殺害、酷刑、強(qiáng)暴以及其他殘酷、非人道的待遇。前南國際法庭在本案中審判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇(Delalic)是波斯尼亞穆斯林軍隊(duì)和克族軍隊(duì)在當(dāng)?shù)氐膮f(xié)調(diào)員，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中營的指揮官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指揮官，第四被告人蘭卓（Landzo）是集中營的看守。檢察官指控這4名被告人對在集中營中發(fā)生的嚴(yán)重違反人道主義的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人還應(yīng)承擔(dān)上級責(zé)任。

[8]見注釋[2],U.N.Doe.S/25704(1993)，第52段和第53段。

【參考文獻(xiàn)】

{1}[美]M·謝里夫·巴西奧尼．趙秉志，王文華，等譯．國際刑法導(dǎo)論[M]．法律出版社，2006.251-253、268,252,251,253、266.

{2}mandResponsibilityforWarCrimes[J]．62Mil.L.Rew.1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韋勒．王世洲譯．國際刑法學(xué)原理[M]．商務(wù)印書館，2009.155.

{4}Prosecutorv.ClementKayishemaandObedRuzindana，ICTR，Judgmentof21May1999，CaseNo.ICTR-95-1-T,para.217.

{5}ProsecutorvMuctcetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.196.

{6}Prosecutorv．Delalicetal.，ICTY，Judgmentof16November1998，para.378,378,382-386,395.

{7}盧有學(xué)．指揮官刑事責(zé)任基本理論[J]．西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006,(2).

{8}Prosecutorv．Delalicetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.256