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關(guān)鍵詞:國際私法弱者權(quán)利保護正義

內(nèi)容提要:法律的正義價值高于其他價值。國際私法中的弱者權(quán)利保護方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國際私法倡導(dǎo)對弱者的保護。國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費者的保護、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護婦女、子女等的立法，以及跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護。保護弱者是國際私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核。

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權(quán)利保護與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進行的一種制度上的設(shè)計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關(guān)系，以保障消費者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費關(guān)系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能?！盵2]消費關(guān)系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經(jīng)濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩(wěn)定。

二、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

一些立法中對當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當(dāng)事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認(rèn)為不符合消費者保護的目標(biāo)。隨著國家對社會經(jīng)濟生活干預(yù)的加強，民事權(quán)利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。[3]

對此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對這種自由的適當(dāng)限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。[4]

因顧及弱者的權(quán)益而對當(dāng)事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規(guī)則進行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規(guī)定強制性規(guī)則。

如1989瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強制性規(guī)則，雖然不是專門針對弱者權(quán)利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權(quán)利的效果。因為消費者、勞動者權(quán)益保護的規(guī)則是一國強制性規(guī)則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強制性規(guī)則。

如《斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費者住所地國法中有關(guān)保護消費者權(quán)利的強制性規(guī)定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強制性規(guī)則。

如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強制性規(guī)則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進行了規(guī)定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。

國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。

正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應(yīng)該強調(diào)對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國家的法律，比如當(dāng)事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。

考察國際私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時條件下，國家奉行的是自由經(jīng)濟，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經(jīng)濟生活的干涉，國家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國內(nèi)立法來看，各個國家都相繼出現(xiàn)了專門保護弱者權(quán)益的法律，如消費者權(quán)益保護法，勞動者權(quán)益保護法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

在消費關(guān)系中，由于經(jīng)濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導(dǎo)致消費關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實質(zhì)上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護社會經(jīng)濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應(yīng)有的保護。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習(xí)慣居所地法。

2．雇傭合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟地位上的強者對經(jīng)濟上的弱者在實質(zhì)上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對社會弱者的身份認(rèn)定。[5]為體現(xiàn)對勞動者的保護，在雇傭關(guān)系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規(guī)定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。

三、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對弱者的保護

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟上、經(jīng)驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。

為體現(xiàn)對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關(guān)系、監(jiān)護、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個國家的法律規(guī)定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點的明文規(guī)定。

四、跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護

相對于加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點，有關(guān)的理論和學(xué)說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。

從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國際私法立法對跨國侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實質(zhì)正義的價值取向。[6]

從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，[7]從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內(nèi)核。

注釋:

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。

[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。

[4]參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第1期。

[5]董保華：《關(guān)于建立“現(xiàn)代勞動法學(xué)”的一些思考—兼論勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制》，載《華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。

[6]EugeneF．Scoles，PeterHay，ConflictofLaws，2ndedition，WestGroup，1992。

[7]徐東根：《人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護》，www．law．1caifu．com．2006—11—5．