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【關(guān)鍵詞】WTO、保障措施

引言

“WTO允許采取保障措施嗎？”這看上去是一個(gè)明知故問(wèn)的問(wèn)題。但本文的考察表明，答案并不那么簡(jiǎn)單。從WTO的規(guī)定和各國(guó)的做法看，答案是肯定的。然而，從WTO過(guò)去的案例看，一個(gè)非常技術(shù)性的要件使得“合法”使用保障措施幾乎不可能。

本文從三個(gè)方面試圖對(duì)標(biāo)題所提出的問(wèn)題作一個(gè)較為全面的回答。首先是說(shuō)明WTO協(xié)議明確允許采取保障措施，

并且很多國(guó)家都在采取這種措施。然后揭示了一個(gè)事實(shí)，即過(guò)去采取保障措施的所有國(guó)家在WTO中都敗訴了，而原因之一就是沒(méi)有證明進(jìn)口增加與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害之間的因果關(guān)系；或者更為具體地說(shuō)，是沒(méi)有將“其他因素”與進(jìn)口增加所造成的損害區(qū)別開(kāi)來(lái)。本文提出了一個(gè)核心的問(wèn)題：WTO上訴機(jī)構(gòu)所確立的這種確定因果關(guān)系的嚴(yán)格要求實(shí)際上是否能夠被滿足？由于在WTO過(guò)去的判例中找不到答案，所以本文在第三部分建議應(yīng)放松這一要件，使其可以實(shí)現(xiàn)。但本文同意保障措施是一種特殊的措施，應(yīng)當(dāng)有比較嚴(yán)格的紀(jì)律，因此本文在結(jié)論部分建議各國(guó)慎用這種措施。

一、WTO的規(guī)定與各國(guó)的實(shí)踐：保障措施是允許的

1、WTO的規(guī)定

在進(jìn)口產(chǎn)品增加，給國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害，或者有可能造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下，進(jìn)口國(guó)可以通過(guò)提高關(guān)稅或者實(shí)施進(jìn)口數(shù)量限制，對(duì)該國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)。這種保護(hù)措施就是保障措施。WTO明文允許各成員采取這種措施。關(guān)貿(mào)總協(xié)定第19條（“對(duì)某些產(chǎn)品進(jìn)口的緊急措施”）和WTO《保障措施協(xié)定》就是專門為此而制定的。

當(dāng)然，這些規(guī)定同時(shí)要求，采取保障措施必須遵守一定的紀(jì)律。最為基本的紀(jì)律就是：進(jìn)口確實(shí)增加了，國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)確實(shí)受到了嚴(yán)重?fù)p害，并且，更為重要的，也是本文所要重點(diǎn)分析的是，國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害必須是由進(jìn)口增加造成的，即進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害之間必須有因果關(guān)系。

2、WTO成員的實(shí)踐

實(shí)踐中，在過(guò)去幾年時(shí)間里，WTO成員采取了許多保障措施。[1]

從1997年到2001年，共有18個(gè)國(guó)家對(duì)幾十種產(chǎn)品采取了保障措施。[2]WTO保障措施委員會(huì)2001年報(bào)告顯示，[3]僅從2000年11月10日至2001年10月29日，該委員會(huì)就審查了30個(gè)根據(jù)《保障措施協(xié)定》第12條第1款（a）所作的發(fā)起保障措施調(diào)查的通報(bào)，14個(gè)根據(jù)《保障措施協(xié)定》第12條第4款所作的實(shí)施臨時(shí)保障措施的通報(bào)，17個(gè)有關(guān)確定嚴(yán)重?fù)p害存在的通報(bào)。共有8個(gè)國(guó)家對(duì)15種產(chǎn)品采取了保障措施。到2001年10月29日為止，共有46個(gè)成員向該委員會(huì)通報(bào)了其保障措施的國(guó)內(nèi)立法和有關(guān)規(guī)定。也就是說(shuō)，這些國(guó)家都是有可能采取保障措施的。

二、WTO保障措施案例：采取措施的所有國(guó)家敗訴

上述保障措施，有些被訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。至2002年7月，在WTO已經(jīng)審結(jié)的5個(gè)保障措施案件中，所有采取保障措施的國(guó)家都敗訴了。[4]從專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告中可以看出，敗訴原因有一點(diǎn)是共同的，即沒(méi)有證明進(jìn)口增加與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害之間的因果關(guān)系。[5]

1、進(jìn)口增加與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害之間的因果關(guān)系：WTO的規(guī)定及WTO判例

采取保障措施，必須證明是進(jìn)口增加造成了國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害。這個(gè)因果關(guān)系要件在WTO協(xié)議中有明確規(guī)定，而WTO判例則從操作的層面進(jìn)行了更為詳細(xì)的解釋。

（1）WTO的規(guī)定

《保障措施協(xié)定》第2條第1款規(guī)定，只有在一產(chǎn)品進(jìn)口正在絕對(duì)增加，或者相對(duì)于國(guó)內(nèi)生產(chǎn)相對(duì)增加，并且對(duì)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)相似或直接競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品造成或者威脅造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下，才可對(duì)該產(chǎn)品采取保障措施。該款列出了采取保障措施所必須具備的主要條件，即進(jìn)口增加和嚴(yán)重?fù)p害。但嚴(yán)重?fù)p害必須是由于進(jìn)口增加造成的，這一點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的。

而《保障措施協(xié)定》第4條第2款（b）項(xiàng)則更加明確地規(guī)定，調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)客觀證據(jù)，確定進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅之間存在因果關(guān)系（causallink）。對(duì)于如何確定這種因果關(guān)系，第4條第2款（b）項(xiàng)的第二句話提供了一項(xiàng)重要的標(biāo)準(zhǔn)：如果進(jìn)口增加之外的因素同時(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，則這些因素造成的損害不得歸咎于進(jìn)口增加（suchinjuryshallnotbeattributedtoincreasedimports）。這常常被稱為“不得歸咎要件”（non-attribution）。本文重點(diǎn)分析這個(gè)要件的使用情況。

（2）WTO判例

WTO在過(guò)去的保障措施案件中，設(shè)定了一些確定因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。[6]我們此處要研究的，是上述“不得歸咎要件”。

對(duì)于如何滿足這個(gè)“不得歸咎要件”，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)審查因果關(guān)系的第一步，應(yīng)當(dāng)是將進(jìn)口增加給國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害性后果與其他因素造成的損害性后果區(qū)別開(kāi)來(lái)（distinguishedandseparated）；第二步是將包括進(jìn)口增加在內(nèi)的所有不同因素造成的損害分別分配給進(jìn)口增加和其他有關(guān)因素。經(jīng)過(guò)這樣兩個(gè)步驟，調(diào)查機(jī)關(guān)就能夠確保實(shí)際上由其他因素造成的損害沒(méi)有被歸為進(jìn)口增加，從而確保這些損害不被作為進(jìn)口增加所造成的損害對(duì)待。也只有這樣，調(diào)查機(jī)關(guān)才能最后確定進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害之間是否存在因果關(guān)系，并且這種因果關(guān)系是否為兩者之間真實(shí)和實(shí)質(zhì)性的（genuineandsubstantial）原因和后果的關(guān)系。[7]如果不是這樣，就不可能對(duì)進(jìn)口增加所造成的損害進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。[8]因此，調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定進(jìn)口增加之外已知因素的損害性后果的性質(zhì)和范圍，并且作出令人信服的解釋；調(diào)查機(jī)關(guān)必須在合理、充分解釋的基礎(chǔ)上，明確證明其他因素造成的損害沒(méi)有歸為進(jìn)口增加；解釋應(yīng)當(dāng)用明確的詞句（expressterms）表示，是清晰（clear）、不含糊（unambiguous）、直截了當(dāng)?shù)模╯traightforward），而不僅僅是暗含或表示了某種解釋。[9]

在以上闡釋中，上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)說(shuō)明，因果關(guān)系必須是真實(shí)和實(shí)質(zhì)性的原因和后果的關(guān)系。我們可以把“不得歸咎要件”稱作一種排除法，即將其他因素造成的損害從國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體損害中剝離開(kāi)來(lái)，使得進(jìn)口增加造成的嚴(yán)重?fù)p害顯露出來(lái)的角度確定這種真實(shí)和實(shí)質(zhì)性的關(guān)系。

2、對(duì)具體案件的考察

如上所述，采取保障措施的國(guó)家在WTO過(guò)去的案件中有一個(gè)共同的敗訴點(diǎn)，即沒(méi)有證明進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害之間的因果關(guān)系。讓我們從“不得歸咎”要件的角度來(lái)看看，WTO是如何就此裁決的。

（1）韓國(guó)奶制品保障措施案：調(diào)查機(jī)關(guān)沒(méi)有審查造成損害的“其他因素”

韓國(guó)對(duì)脫脂奶粉原料采取保障措施，歐共體將此案訴諸WTO。專家組認(rèn)為，該措施的實(shí)施，違反了《保障措施協(xié)定》的規(guī)定。

韓國(guó)稱，由于脫脂奶粉原料進(jìn)口的增加，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)奶粉的原料，例如生牛奶的生產(chǎn)受到了嚴(yán)重?fù)p害。專家組在審查因果關(guān)系時(shí)，認(rèn)為韓國(guó)有義務(wù)不將其他因素造成的損害歸咎于被調(diào)查產(chǎn)品的進(jìn)口增加。例如，專家組發(fā)現(xiàn)，奶酪進(jìn)口不屬于韓國(guó)的調(diào)查范圍（即脫脂奶粉原料），但奶酪進(jìn)口對(duì)國(guó)內(nèi)生牛奶的消費(fèi)和需求有直接影響，因此屬于對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的“其他因素”。對(duì)于這個(gè)因素，韓國(guó)調(diào)查機(jī)關(guān)的報(bào)告中根本沒(méi)有評(píng)價(jià)或者分析它的影響，即奶酪進(jìn)口如何使得國(guó)內(nèi)生牛奶的需求下降。因此，韓國(guó)沒(méi)有證明奶酪進(jìn)口等“其他因素”造成的損害沒(méi)有被歸為脫脂奶粉原料進(jìn)口增加所造成的損害，因此韓國(guó)沒(méi)有證明脫脂奶粉原料進(jìn)口增加，與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害，例如國(guó)內(nèi)生牛奶產(chǎn)量的下降之間，存在因果關(guān)系。[10]

（2）阿根廷鞋類保障措施案：其他因素未被充分評(píng)估

這是歐共體訴阿根廷對(duì)鞋類進(jìn)口采取保障措施的案件。專家組裁決，阿根廷違反了《保障措施協(xié)定》。

關(guān)于對(duì)“其他因素”的分析，阿根廷承認(rèn)，當(dāng)時(shí)發(fā)生的墨西哥比索貶值，以及由此引起的1995年阿根廷經(jīng)濟(jì)衰退，嚴(yán)重影響了國(guó)內(nèi)消費(fèi)能力，也相應(yīng)影響了衡量國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否受嚴(yán)重?fù)p害的其他經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。阿根廷在回答專家組提問(wèn)時(shí)說(shuō)，調(diào)查機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)考慮了墨西哥比索貶值和阿根廷整體救濟(jì)衰退等因素，但結(jié)論是，盡管宏觀經(jīng)濟(jì)狀況惡化，進(jìn)口本身仍然是對(duì)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)造成損害的原因。

專家組認(rèn)為，由于阿根廷多次承認(rèn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)衰退極大地影響了國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的狀況，因此就有必要分析這種經(jīng)濟(jì)衰退的影響，使之與進(jìn)口的影響相區(qū)別。阿根廷將鞋類和整個(gè)救濟(jì)的宏觀經(jīng)濟(jì)指標(biāo)進(jìn)行比較，不是對(duì)那些“其他因素”可能造成的損害的充分評(píng)價(jià)（sufficientconsideration）。專家組裁決，阿根廷沒(méi)有充分評(píng)價(jià)其他因素，因此其認(rèn)為進(jìn)口造成了國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害的結(jié)論沒(méi)有被充分解釋，也沒(méi)有得到證據(jù)的支持。[11]

（3）美國(guó)鋼管保障措施案：分析其他因素相對(duì)重要性的方法不符合《保障措施協(xié)定》的規(guī)定

美國(guó)作為被告的三個(gè)保障措施案件，即面筋、羊肉和鋼管保障措施案，美國(guó)調(diào)查機(jī)關(guān)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)使用了同樣的確定因果關(guān)系的方法，而這種方法在三個(gè)案件中都被否定。因此，我們此處僅選擇鋼管保障措施案進(jìn)行分析。這個(gè)案件是由韓國(guó)提交WTO裁決的。專家組認(rèn)為，美國(guó)鋼管保障措施不符合《保障措施協(xié)定》的規(guī)定。

對(duì)于因果關(guān)系的分析，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)確定了一些進(jìn)口增加之外的對(duì)美國(guó)鋼管行業(yè)造成損害的因素：由于石油和天然氣鉆探活動(dòng)的減少而引起的鋼管需求下降；國(guó)內(nèi)生產(chǎn)商之間的競(jìng)爭(zhēng)；1998年和1999年中期出口市場(chǎng)下滑；從產(chǎn)油國(guó)管道產(chǎn)品生產(chǎn)向鋼管生產(chǎn)的轉(zhuǎn)換；以及原材料成本的下降。

美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)重點(diǎn)第一個(gè)因素，即由于石油和天然氣鉆探活動(dòng)的減少而引起的鋼管需求下降。國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)承認(rèn)，鋼管需求下降無(wú)疑會(huì)對(duì)鋼管國(guó)內(nèi)生產(chǎn)所出現(xiàn)的嚴(yán)重?fù)p害狀況產(chǎn)生影響；但這種影響并不比進(jìn)口的影響大。因此可以看出，國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)分析這種因素的方法，是為了確定與進(jìn)口相比，它是否為造成損害的更重要的原因（moreimportantcauseofinjurythantheincreasedimports）。專家組認(rèn)為，這種方法不能滿足《保障措施協(xié)定》第4條第2款（b）項(xiàng)的要求，即其他因素造成的損害不得歸咎于進(jìn)口增加，因?yàn)閺倪@種分析中看不出國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)是否將這種因素造成的損害與進(jìn)口增加造成的損害區(qū)別開(kāi)來(lái)。國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)的分析沒(méi)有涉及這種因素所造成損害的性質(zhì)和范圍（natureandextent），而只是假定鋼管需求下降沒(méi)有造成應(yīng)歸為進(jìn)口增加的損害。國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)這個(gè)因素之外的其他因素的分析，使用的也是同樣的方法，即確定某個(gè)因素與進(jìn)口增加相比是否更為重要。

專家組還發(fā)現(xiàn)，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)是立即確定進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害之間是否有因果關(guān)系，而不是先將其他因素造成的損害區(qū)分開(kāi)來(lái)。然后，國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)每次分析一個(gè)因素，看它在已經(jīng)確定的嚴(yán)重?fù)p害（即由進(jìn)口增加和其他因素共同造成的整體損害）中的相對(duì)重要性。專家組認(rèn)為，這樣分析的損害，就受到了剩余其他因素所造成損害的“污染”（polluted）。因此，美國(guó)不是在分析這種因素與進(jìn)口增加相比的相對(duì)重要性，而是在分析與進(jìn)口增加以及剩余其他因素相比的相對(duì)重要性。專家組認(rèn)為，使用這種方法，調(diào)查機(jī)關(guān)無(wú)法確定進(jìn)口增加和嚴(yán)重?fù)p害之間真實(shí)和實(shí)質(zhì)性的因果關(guān)系。因此，專家組裁決，美國(guó)沒(méi)有充分解釋如何確保其他因素造成的損害未被歸為進(jìn)口增加。[12]

三、可能的解決辦法：放松要求

1、概述

從上面兩個(gè)部分的考察可以看出，WTO明文允許采取保障措施，很多國(guó)家也在使用這種手段，但使用保障措施的國(guó)家，在WTO中都敗訴了。這開(kāi)始讓我們懷疑WTO允許采取保障措施這種說(shuō)法是否名副其實(shí)。我們甚至可以進(jìn)一步擔(dān)心，采取保障措施，不成被告則罷，成了被告則必輸無(wú)疑。

我們已經(jīng)看到，WTO對(duì)進(jìn)口增加與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害因果關(guān)系的要求非常嚴(yán)格；每一個(gè)案件都敗在這個(gè)點(diǎn)上。我們不禁要問(wèn)：由WTO判例所發(fā)展起來(lái)的這種“不得歸咎”的技術(shù)性要求是否過(guò)于嚴(yán)格，以至于根本無(wú)法滿足。

試想一下，如果進(jìn)口國(guó)某一行業(yè)出現(xiàn)利潤(rùn)率下降、失業(yè)率上升、產(chǎn)品庫(kù)存增加等狀況，表明國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到了嚴(yán)重?fù)p害，而造成這種狀況的原因有多種，包括進(jìn)口增加、國(guó)內(nèi)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)、世界經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不好等等。按照WTO上訴機(jī)構(gòu)所確定的“不得歸咎”的分析方法，即把每一種因素所造成的損害在整體損害中的性質(zhì)和范圍加以確定，才能證明嚴(yán)重?fù)p害是否為進(jìn)口增加造成。這樣的分析盡管是可以理解的，但也可能是過(guò)去理想化的。也就是說(shuō)，這種方法可能不具有操作性。

事實(shí)上，無(wú)論使用什么方法，都是為了確定進(jìn)口增加與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害之間的“真實(shí)和實(shí)質(zhì)性的”因果關(guān)系。換句話說(shuō)，只要能達(dá)到這個(gè)目的，使用什么方法都可以。上訴機(jī)構(gòu)所確定的那種方法，應(yīng)當(dāng)理解為僅僅是一種方法，而不是唯一的方法。

本著這個(gè)宗旨，讓我們?cè)囍艺遥从袥](méi)有什么辦法能夠確定因果關(guān)系。

從WTO保障措施案件中，顯然已經(jīng)不可能找到答案。因此，我們不得不把眼界放開(kāi)一點(diǎn)，看看其他規(guī)定和案例。

我們發(fā)現(xiàn)，WTO反傾銷協(xié)議（第3條第5款）在要求確定進(jìn)口產(chǎn)品造成損害這種因果關(guān)系時(shí)，也要求調(diào)查機(jī)關(guān)審查已知的、同時(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的其他因素；這些其他因素造成的損害不得歸咎于進(jìn)口。這個(gè)規(guī)定與保障措施的要求極為相似。不僅如此，涉及這一規(guī)定的美國(guó)熱軋鋼反傾銷案可能會(huì)給我們一些重要的啟示。

2、美國(guó)熱軋鋼反傾銷案

這是一個(gè)日本在WTO中訴美國(guó)對(duì)熱軋鋼進(jìn)口采取反傾銷措施的案件。[13]

專家組審查了兩個(gè)重要的“其他因素”，認(rèn)為美國(guó)調(diào)查機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)貙彶榱怂鼈儗?duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的影響。[14]

（1）小鋼廠生產(chǎn)能力的增長(zhǎng)的影響

專家組認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)在審查國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)能力時(shí)證明，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)能力從1996年的67.3百萬(wàn)噸，上升到1997年的70.0百萬(wàn)噸，再上升到1998年的73.5百萬(wàn)噸；這與美國(guó)1996年至1998年的國(guó)內(nèi)消費(fèi)水平大致相等。從1997年到1998年，小鋼廠生產(chǎn)能力有所增長(zhǎng)，但其增長(zhǎng)沒(méi)有1996年到1997年的增長(zhǎng)大。因此，調(diào)查機(jī)關(guān)考慮了小鋼廠生產(chǎn)能力增長(zhǎng)的情況，證明了這種增長(zhǎng)與需求的增加相當(dāng)。

因此，專家組認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)了小鋼廠的競(jìng)爭(zhēng)。

（2）1998年通用汽車公司罷工的影響

專家組認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)明確審查了1998年通用汽車罷工的問(wèn)題。罷工持續(xù)了5周，未購(gòu)買的所有鋼板（包括熱軋鋼板）共685,000噸。調(diào)查機(jī)關(guān)承認(rèn)，這次罷工對(duì)1998年的鋼材總需求有一定的影響，因而對(duì)國(guó)內(nèi)價(jià)格的下降（即國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)受損害的指標(biāo)之一）起到了一定的作用。但這次罷工只有5周，未購(gòu)買鋼材的數(shù)量不足以解釋鋼材價(jià)格下降的狀況。事實(shí)上，1998年鋼材的整體消費(fèi)是很高的。

因此，專家組認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)審查了罷工的影響。

專家組認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)對(duì)“其他因素”所造成損害的性質(zhì)和范圍作出了令人滿意的解釋，充分證明它們所造成的損害沒(méi)有被歸為進(jìn)口。

我們可以看出，專家組在此處并沒(méi)有要求調(diào)查機(jī)關(guān)將小鋼廠生產(chǎn)能力增長(zhǎng)和通用汽車公司罷工這兩種“其他因素”的影響從國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體損害中區(qū)別開(kāi)來(lái)。調(diào)查機(jī)關(guān)證明了小鋼廠生產(chǎn)能力增加為國(guó)內(nèi)需求增加所吸收，罷工的影響微乎其微，因此就滿足了“不得歸咎”要件。

3、建議

鑒于WTO保障措施案件在因果關(guān)系問(wèn)題上都作出了否定的裁決，而我們又沒(méi)有發(fā)現(xiàn)怎樣才能將不同因素造成的損害區(qū)別開(kāi)來(lái)；并且這種確定“不得歸咎”要件的技術(shù)性方法有可能阻礙對(duì)保障措施的使用，因此我們是否可以建議：只要能夠證明進(jìn)口增加與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害之間“真實(shí)和實(shí)質(zhì)性的”因果關(guān)系，只要能夠證明其他因素造成的損害不存在或者非常小，就是滿足了因果關(guān)系要件。換句話說(shuō)，只要進(jìn)口增加和國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害已經(jīng)確定，而其他因素沒(méi)有改變嚴(yán)重?fù)p害的性質(zhì)，則應(yīng)認(rèn)定因果關(guān)系成立。這是一個(gè)一般性的、只看結(jié)果的要求，而不是對(duì)實(shí)現(xiàn)結(jié)果的手段作出硬性要求。

我們同意專家組在美國(guó)熱軋鋼反傾銷案中的觀點(diǎn)：很多因素可能會(huì)以各種方式對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，而調(diào)查機(jī)關(guān)的任務(wù)就是對(duì)進(jìn)口之外的因素進(jìn)行審查，確保它們不要打斷進(jìn)口與（嚴(yán)重）損害之間的因果關(guān)系。[15]

結(jié)論

回到本文標(biāo)題所提出的問(wèn)題，“WTO允許采取保障措施嗎？”答案當(dāng)然是肯定的。WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)恐怕不會(huì)否認(rèn)這一點(diǎn)。例如，上訴機(jī)構(gòu)就曾指出，保障措施是給WTO成員一種機(jī)會(huì)，即在貿(mào)易自由化的過(guò)程中，在特殊情況下援用一種有效的救濟(jì)，以臨時(shí)保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)。[16]

但上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)一步指出，在確定適當(dāng)、合法地使用保障措施權(quán)利，與確保保障措施對(duì)公平貿(mào)易實(shí)施時(shí)不超過(guò)特殊和臨時(shí)救濟(jì)的限度之間，有一種天然的緊張關(guān)系。采取保障措施的成員會(huì)說(shuō)，使用保障措施的權(quán)利應(yīng)受到尊重，以維持國(guó)內(nèi)支持貿(mào)易自由化的動(dòng)力。而另一方面，受到保障措施影響的成員則會(huì)說(shuō)，這種措施應(yīng)當(dāng)限于保持正在進(jìn)行的貿(mào)易減讓的多邊完整性。成員之間想達(dá)到的平衡就是保障措施協(xié)定的規(guī)定。[17]

我們可能要問(wèn)：在這兩者的緊張關(guān)系中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)站在哪一邊呢？從WTO裁決所有采取保障措施的成員都敗訴這一情況看，他們好像是正在后者這邊的。上訴機(jī)構(gòu)的一段自白似乎對(duì)此提供了佐證：保障措施是一種特殊救濟(jì)措施，只應(yīng)在緊急情況下采取。這種措施是在沒(méi)有證明存在不公平競(jìng)爭(zhēng)的情況下實(shí)施的進(jìn)口限制措施。在這一點(diǎn)上，保障措施與反傾銷和反補(bǔ)貼是不同的，因?yàn)檫@兩種措施是針對(duì)不公平貿(mào)易做法的。因此，保障措施所針對(duì)的，可能是其他成員的公平貿(mào)易做法，從而影響其他成員享受在多邊貿(mào)易談判中所得到的貿(mào)易利益。[18]

這段話說(shuō)明了保障措施的特殊性質(zhì)，但我們大概不應(yīng)由此猜測(cè)專家組和上訴機(jī)構(gòu)在具體審理案件的過(guò)程中，會(huì)故意設(shè)置一些技術(shù)性的障礙，例如要求證明因果關(guān)系時(shí)將其他因素造成的損害區(qū)別開(kāi)來(lái)，使得保障措施事實(shí)上無(wú)法使用。[19]因此，為了使保障措施名副其實(shí)為WTO所允許，需要放松一點(diǎn)在過(guò)去的案件中所設(shè)定的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。不知上訴機(jī)構(gòu)能否同意這種建議。

最后需要聲明的是，建議放松要求，使得采取保障措施成為可能，并不是鼓勵(lì)采取，甚至鼓勵(lì)濫用保障措施。真正的目的，是讓各國(guó)在進(jìn)口大量增加，國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況嚴(yán)重的情況下，可以合法地使用WTO所允許的保護(hù)手段。相信這也是保障措施起草者的初衷。

【注釋】

本文是參加美國(guó)天普大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法與公共政策研究所舉辦的“中美WTO專題研究班”（US-ChinaWTORoundtable,InstituteforInternationalLawandPublicPolicy,TempleUniversityLawSchool,2002年7月8日至8月12日）的研究成果之一。在此感謝天普大學(xué)主辦了這個(gè)項(xiàng)目。還應(yīng)特別感謝該所所長(zhǎng)JeffreyDonuff教授；他是最早與我討論本文內(nèi)容并提出珍貴意見(jiàn)的專家。此外，紐約Debevoise&Plimpton律師事務(wù)所的GaetanVerhoosel先生提供了極有價(jià)值的資料，在此一并致謝。

[1]有人指出，保障措施沒(méi)有反傾銷頻繁：在WTO成立后最初5年的時(shí)間里，只有20個(gè)保障措施，而僅從1995年至1997年，反傾銷就高達(dá)333個(gè)。見(jiàn)ChadP.Bown,WhyAreSafeguardsUndertheWTOSoUnpopularWorldTradeReview,1(1)2002，第49頁(yè)。

[2]WTO保障措施委員會(huì)1997年至2001年年度報(bào)告。見(jiàn)WTO文件：GL200(1997)、GL272(1998)、GL338(1999)、GL409(2000)、GL494(2001)。

[3]見(jiàn)WTO文件：GL494，2001年10月31日。

[4]這5個(gè)案件是：

1、歐共體訴韓國(guó)對(duì)奶制品進(jìn)口實(shí)施保障措施的案件（簡(jiǎn)稱韓國(guó)奶制品保障措施案）。專家組報(bào)告于1999年6月21日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS98R；上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告于1999年12月14日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS98ABR。

2、歐共體訴阿根廷對(duì)鞋類進(jìn)口所采取的臨時(shí)和最終保障措施的案件（簡(jiǎn)稱阿根廷鞋類保障措施案）。專家組報(bào)告于1999年6月25日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS121R；上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告于1999年12月14日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS121ABR。

3、歐共體訴美國(guó)對(duì)面筋進(jìn)口采取保障措施的案件（簡(jiǎn)稱美國(guó)面筋保障措施案）。專家組報(bào)告于2000年7月31日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS166R；上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告于2000年12月22日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS166ABR。

4、新西蘭和澳大利亞訴美國(guó)對(duì)羊肉進(jìn)口采取保障措施的案件（簡(jiǎn)稱美國(guó)羊肉保障措施案）。專家組報(bào)告于2000年10月21日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS177R、WTDS178R。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告于2001年5月1日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS177ABR、WTDS178ABR。

5、韓國(guó)訴美國(guó)對(duì)進(jìn)口鋼管采取保障措施的案件（簡(jiǎn)稱美國(guó)鋼管保障措施案）。專家組報(bào)告于2001年10月29日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS202R；上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告于2002年2月15日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS202ABR。

此外，WTO于2002年5月3日散發(fā)了阿根廷訴智利對(duì)農(nóng)產(chǎn)品采取綜合價(jià)格制度（pricebandsystem）和保障措施的專家組報(bào)告（WTDS207R）。該案處于上訴程序中，因而可以說(shuō)尚未審結(jié)。專家組對(duì)因果關(guān)系問(wèn)題的裁決是，智利沒(méi)有適當(dāng)證明進(jìn)口增加和嚴(yán)重?fù)p害威脅的存在，因而沒(méi)有證明因果關(guān)系的存在（專家組報(bào)告第7.176段），所以智利敗訴。

[5]關(guān)于這些案件中所涉及的法律問(wèn)題，可參見(jiàn)楊國(guó)華“WTO保障措施基本法律問(wèn)題研究”，北大法律信息網(wǎng)，http211.100.18.62researchacademydetails.asplid=4445。

[6]例如，在阿根廷鞋類保障措施案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，在分析因果關(guān)系時(shí)，進(jìn)口動(dòng)向（數(shù)量和市場(chǎng)份額）與損害指標(biāo)動(dòng)向之間的關(guān)系是一個(gè)核心因素，即進(jìn)口增加與相關(guān)損害指標(biāo)的下降之間一般應(yīng)當(dāng)具有一致性。阿根廷鞋類保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第144段。

[7]美國(guó)羊肉保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第177、178段。

[8]美國(guó)鋼管保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第180段。

[9]美國(guó)鋼管保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第215、217段。

[10]韓國(guó)奶制品保障措施案專家組報(bào)告，第7.87-7.96段。但專家組在此處裁決韓國(guó)沒(méi)有滿足因果關(guān)系要件，主要不是因?yàn)轫n國(guó)沒(méi)有審查“其他因素”。專家組認(rèn)為，韓國(guó)沒(méi)有評(píng)估第4條第2款所列的確定損害的因素（第4條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定，調(diào)查機(jī)關(guān)在確定是否存在嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)該產(chǎn)業(yè)狀況有影響的所有客觀和可量化的相關(guān)因素，特別是有關(guān)產(chǎn)品進(jìn)口在絕對(duì)和相對(duì)兩個(gè)方面增加的比率和數(shù)量；增加的進(jìn)口所占國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的份額；銷售、生產(chǎn)、生產(chǎn)能力、設(shè)備利用、盈虧和就業(yè)等水平的變化。）；即使是已經(jīng)評(píng)估的因素，也沒(méi)有包括支持其結(jié)論的推論、分析或者證據(jù)。因此，韓國(guó)的損害裁定不符合《保障措施協(xié)定》第4條第2款的規(guī)定；也就沒(méi)有必要對(duì)韓國(guó)是否證明了進(jìn)口增加造成國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害作出裁決。專家組對(duì)“其他因素”的說(shuō)明，僅僅是附帶的。

[11]阿根廷鞋類保障措施案專家組報(bào)告，第8.268-8.269段。

[12]美國(guó)鋼管保障措施案專家組報(bào)告，第7.282-7.292段。

上訴機(jī)構(gòu)在美國(guó)面筋保障措施案中，還具體審查了其中一個(gè)其他因素，即國(guó)內(nèi)生產(chǎn)能力的增長(zhǎng)，是否更為重要的問(wèn)題。上訴機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，在調(diào)查期內(nèi)，如果國(guó)內(nèi)生產(chǎn)平均能力不變，則生產(chǎn)能力的使用率應(yīng)為74.8％；而當(dāng)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)商和進(jìn)口商維持一個(gè)穩(wěn)定市場(chǎng)份額時(shí)，則這個(gè)比率應(yīng)為54.2％。因此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)能力的增長(zhǎng)，對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況的影響是非常重要的。見(jiàn)美國(guó)面筋保障措施上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第90段。

但應(yīng)當(dāng)指出的是，即使上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為國(guó)內(nèi)生產(chǎn)能力的增長(zhǎng)不太重要，也不等于說(shuō)“不得歸咎”要件滿足了，因?yàn)檫@個(gè)因素的損害并沒(méi)有從進(jìn)口增加的損害中分離出來(lái)。

專家組在美國(guó)羊肉保障措施案中還提出了一個(gè)非常有趣的觀點(diǎn)。專家組說(shuō)，即使每一個(gè)其他因素都不比進(jìn)口增加重要，也不排除一種可能性，即這些其他因素一起造成的損害程度很高，使得進(jìn)口增加本身所造成的損害達(dá)不到“嚴(yán)重?fù)p害”的程度。見(jiàn)美國(guó)羊肉保障措施案專家組報(bào)告，第7.261段。因此，關(guān)鍵的問(wèn)題仍然是把不同因素造成的損害區(qū)別開(kāi)來(lái)。

[13]日本訴美國(guó)熱軋鋼反傾銷案（簡(jiǎn)稱美國(guó)熱軋鋼反傾銷案）。專家組報(bào)告于2001年2月28日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS184R；上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告于2001年8月23日散發(fā)，見(jiàn)WTO文件：WTDS184ABR。

上訴機(jī)構(gòu)說(shuō)，雖然《保障措施協(xié)定》和反傾銷協(xié)定中的因果關(guān)系要求并不相同，但兩者在“不得歸咎”要件方面非常相像，其解釋可以相互借鑒。見(jiàn)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第230段。

[14]美國(guó)熱軋鋼反傾銷案專家組報(bào)告，第7.240-244段。

[15]美國(guó)熱軋鋼反傾銷案專家組報(bào)告，第7.251段。

[16]美國(guó)鋼管保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第82段。

[17]美國(guó)鋼管保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第83段。

[18]美國(guó)鋼管保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，第80段。

[19]有人認(rèn)為，上訴機(jī)構(gòu)所確定的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)很好，因?yàn)閲?yán)格執(zhí)行因果關(guān)系要求是必要的，可以阻止各國(guó)輕易地使用這種手段。見(jiàn)Yong-Shik,Lee,CriticalIssuesintheApplicationoftheWTORulesonSafeguards,JournalofWorldTrade,34(2),2002，第141-142頁(yè)。但嚴(yán)格到根本無(wú)法滿足，肯定不是他的本意。