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一、期待可能性理論概述

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利維坦》，產(chǎn)生于1897年德意志帝國(guó)法院對(duì)“癖馬案”的判決。被告是一馬車(chē)夫，受雇駕馭一雙架馬車(chē)，一馬有用尾繞韁之惡癖，極其危險(xiǎn)，馬車(chē)夫曾多次要求換馬，雇主不允且以解雇相威脅，馬車(chē)夫迫于生計(jì)不得不繼續(xù)駕馭該馬車(chē)。一日，該馬癖性發(fā)作，馬車(chē)夫制御無(wú)效，該馬失控將行人撞傷。檢察官對(duì)馬車(chē)夫起訴。一審法院判馬車(chē)夫無(wú)罪，檢察官抗訴，但德意志帝國(guó)法院維持了原判。理由是：要認(rèn)定被告具有過(guò)失責(zé)任，僅憑其認(rèn)識(shí)到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能傷人的后果還不夠，還必須以馬車(chē)夫基于此認(rèn)識(shí)而向雇主多次提出拒絕駕馭該馬為必要條件。但事實(shí)上無(wú)法期待馬車(chē)夫不顧丟失工作的危險(xiǎn)而向雇主提出拒絕駕馭此馬，故馬車(chē)夫不應(yīng)負(fù)過(guò)失責(zé)任。

該判決引起關(guān)注，其原因與當(dāng)時(shí)通行的心理責(zé)任論有關(guān)。該理論19世紀(jì)末20世紀(jì)初在西方責(zé)任理論中具有支配地位，它以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任的實(shí)體存在于行為者對(duì)自己行為的心理關(guān)系之中，刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)就在于行為人自己的心理關(guān)系或故意、過(guò)失的心理態(tài)度，責(zé)任就是確定行為者對(duì)待行為的心理態(tài)度。它把行為者的這種心理態(tài)度分為對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)（預(yù)見(jiàn)）與認(rèn)識(shí)（預(yù)見(jiàn)）的可能性，前者稱(chēng)之為故意，后者稱(chēng)之為過(guò)失，進(jìn)而又把從心理角度把握的故意與過(guò)失看成是責(zé)任的兩個(gè)種類(lèi)，將責(zé)任解釋為故意和過(guò)失的總和。因此，如果責(zé)任能力者具有故意或者過(guò)失，則行為人即有責(zé)任。就本案來(lái)說(shuō)，馬車(chē)夫顯然有過(guò)失，因?yàn)樗阎瘪R存在危險(xiǎn)，只因雇主拒絕更換且以解雇相威脅，才不得不繼續(xù)駕馭該馬，故對(duì)于癖馬傷人，他已具有認(rèn)識(shí)的可能性，負(fù)有過(guò)失責(zé)任，而依當(dāng)時(shí)的心理責(zé)任論，他承擔(dān)刑事責(zé)任是理所當(dāng)然的，而法院判被告無(wú)罪的結(jié)果出乎人們的意料，遂引起關(guān)注。

邁耶、弗蘭克、戈登施密特等先后對(duì)該理論進(jìn)行了深入研究，修密特大體完成了期待可能性理論，經(jīng)過(guò)上述學(xué)者的研究與探討，期待可能性理論在德國(guó)逐漸取得通說(shuō)地位。

二、期待可能性理論的積極意義

1．期待可能性理論體現(xiàn)相對(duì)意志自由，為刑事責(zé)任提供了哲學(xué)依據(jù)

辯證唯物主義認(rèn)為，人既是自由的又是不自由的，那么行為人在按照自己的意志選擇行為時(shí)就有一個(gè)有沒(méi)有選擇自由的問(wèn)題。而期待可能性問(wèn)題正是對(duì)人的相對(duì)的意志自由的反映。當(dāng)一種行為，可以實(shí)施，也可以不實(shí)施，可以這樣實(shí)施也可以那樣實(shí)施時(shí)，如果行為人通過(guò)自己的意志選擇了危害社會(huì)的行為那就表明這個(gè)人在主觀上有忽視甚至蔑視社會(huì)利益的因素，國(guó)家就有理由要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，如果行為人的意志自由程度較大，則其主觀性重，應(yīng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任；如果行為人的意志自由程度較小，則其主觀惡性小，故應(yīng)承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任。但如果行為時(shí)沒(méi)有選擇自由，只能實(shí)施犯罪行為而不可能實(shí)施其他行為，那國(guó)家就沒(méi)有理由譴責(zé)行為人，沒(méi)有理由要求他對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。相對(duì)的意志自由是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的哲學(xué)依據(jù)。期待可能性理論正是借助相對(duì)的意志自由科學(xué)地說(shuō)明了行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的原因解決了刑法的基本問(wèn)題―刑事責(zé)任承擔(dān)的哲學(xué)依據(jù)。

2．期待可能性理論符合人性論

康德指出,法律不可能對(duì)這樣的一個(gè)人處以殘酷的刑罰：當(dāng)生命處于極端危險(xiǎn)中而犧牲他人生命以拯救自身。因?yàn)榉傻膽土P的威嚇不可能比此時(shí)此刻完全喪失生命的危險(xiǎn)具有更大的力量。因?yàn)橐粋€(gè)尚未確定的威脅——例如，法庭判決無(wú)期徒刑——甚至是死刑——不能超過(guò)那種災(zāi)難的恐怖。趨利避害是人的本性，當(dāng)一個(gè)人的生存受到嚴(yán)重威脅且無(wú)其他選擇的情況下，苛求行為人選擇適法行為是有悖于人情且不人道的，追究此種情況下行為人的刑事責(zé)任更是對(duì)人性的漠視。而期待可能性理論正是基于人性論而產(chǎn)生的科學(xué)理論，具有較強(qiáng)的合理性。

三、引入期待可能性理論的必要性及相應(yīng)措施

正是由于期待可能性理論存在諸多合理性，所以要將該理論引入我國(guó),但應(yīng)注意的是，引入該理論的原因并不在于我國(guó)不存在期待可能性理論，而在于我國(guó)對(duì)這一理論的運(yùn)用還不夠，還未充分發(fā)揮其保障人權(quán)的功能。我國(guó)刑法典在很多方面已經(jīng)體現(xiàn)了該理論。如刑法總則中第17條至第19條關(guān)于刑事責(zé)任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲聾啞人犯罪的規(guī)定；刑法分則也有類(lèi)似規(guī)定，如刑法第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪，犯罪主體不包括被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人員；而司法解釋中也體現(xiàn)了期待可能性理論，如1999年最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，對(duì)于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣(mài)親生子女的，可不作為犯罪處理。在審判實(shí)踐中，婦女因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的，因丈夫長(zhǎng)期外出下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而與他人結(jié)婚的，因強(qiáng)迫或包辦婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐賣(mài)而重婚的都不以重婚罪論處。

盡管我國(guó)刑事立法有很多體現(xiàn)期待可能性理論的規(guī)定，但受我國(guó)的嚴(yán)格的罪刑法定思想的約束，對(duì)于未明確規(guī)定期待可能性理論的司法問(wèn)題卻無(wú)法適用該理論，從而造成了一系列司法難題，如這樣一個(gè)案子：一婦女遇一男子企圖搶劫，其在反抗過(guò)程中該將男子打昏。因其受到驚嚇，加上天已黃昏，故投奔一獨(dú)門(mén)獨(dú)戶(hù)的農(nóng)家，農(nóng)戶(hù)家中當(dāng)時(shí)只有一老太和女兒在家，二人對(duì)該婦女的遭遇深表同情，并安排該婦女留宿其家，與農(nóng)家之女同宿一室。深夜，老太的兒子回來(lái)（此人即企圖搶劫該婦女之人），從其母口中得知該女寄宿其家，遂生殺人惡念。兒子在問(wèn)清該婦女與其妹各自所睡位置后，抹黑進(jìn)屋，朝該婦女所睡的位置連砍數(shù)刀。誰(shuí)知該婦女因白天受驚嚇而未能馬上入睡，對(duì)于母子二人的談話聽(tīng)得十分清楚。鑒于當(dāng)時(shí)已無(wú)其他其他方法逃脫，在不得已的情況下，她便與同寢的老太之女換了睡位，結(jié)果老太之子將其妹砍死，該婦女則趁母子二人毀尸滅跡之際逃出。對(duì)于案中婦女行為的處理，理論界分歧很大，有人認(rèn)為可定正當(dāng)防衛(wèi)，有人認(rèn)為可定緊急避險(xiǎn)。上述兩意見(jiàn)均不能做出令人信服的解釋。首先，正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害者本人實(shí)施，而案中該婦女的行為卻是針對(duì)無(wú)辜之人；其次，緊急避險(xiǎn)所避免的損失只能大于遭受危險(xiǎn)的損失，而案中該婦女卻是以她人生命換取自己的生命，二者是等價(jià)的。而該問(wèn)題適用期待可能性理論可以迎刃而解，但卻沒(méi)有學(xué)者利用此理論，原因恐怕與刑法未明確規(guī)定此類(lèi)行為可適用期待可能性有很大關(guān)系

諸如此類(lèi)的司法難題還有很多，如何解決這類(lèi)問(wèn)題是我們不得不考慮的問(wèn)題，而這也正是筆者明知我國(guó)刑法中已有關(guān)于期待可能性的規(guī)定仍堅(jiān)持再引入這一理論的原因。當(dāng)然，這與期待可能性理論的定性有很大關(guān)系。目前大陸法系國(guó)家對(duì)期待可能性理論的定性有法定阻卻責(zé)任事由說(shuō)與超法規(guī)責(zé)任阻卻事由說(shuō)之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為，采取何種學(xué)說(shuō)與一國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)保障制度、法制健全程度有很大關(guān)系。凡一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，人民生活較為富裕，社會(huì)保障制度健全，法制水平較高的國(guó)家如德國(guó)，一般將期待可能性作為法定的責(zé)任阻卻事由，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中人們出現(xiàn)期待不可能性的情況已較少，完全可以規(guī)定在法律的范圍內(nèi)；

相反，一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，人民生活較為貧困，社會(huì)保障制度尚未形成的國(guó)家如我國(guó)，將期待可能性作為一個(gè)超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由才是明智之舉。

當(dāng)然，期待可能性作為一個(gè)超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由在具體適用方面存在的最大問(wèn)題便是它對(duì)法官的素質(zhì)提出了很高的要求，它要求法官必須在對(duì)刑法的精神做出全面詳盡的把握的基礎(chǔ)上做出自己的判斷。而這對(duì)于法官素質(zhì)普遍偏低的我國(guó)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是一個(gè)具有相當(dāng)挑戰(zhàn)性卻又不得不面對(duì)的難題。因?yàn)樗刭|(zhì)低下的法官不僅可能無(wú)法理解期待可能性的精神，還可能以此作為其實(shí)施司法擅斷的理由，不僅無(wú)法保障不具有期待可能性的行為人的合法權(quán)益，還會(huì)擾亂整個(gè)國(guó)家的法律秩序，從而阻礙法治的進(jìn)步、社會(huì)的發(fā)展。如果將其作為法定的責(zé)任阻卻事由，將期待可能性的適用限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，這樣做風(fēng)險(xiǎn)固然小，但它卻無(wú)法解決我國(guó)司法實(shí)踐中存在的諸如上例的那種司法難題，從而無(wú)法保障與上例中的婦女的遭遇相同的行為人的合法權(quán)益。面對(duì)兩難境地，筆者認(rèn)為只能在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由規(guī)定在刑法中，當(dāng)然，此處的“超法規(guī)”并不是完全不受法律限制，而是不具體規(guī)定到每個(gè)犯罪中，鑒于我國(guó)刑法總論制約分論的特點(diǎn)，筆者建議將期待可能性規(guī)定在總論犯罪和刑事責(zé)任部分，可以將第十條修訂為：“一切危害國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整，危害——都是犯罪；但是情節(jié)顯著輕微危害不大或者不具有期待可能性的，不認(rèn)為是犯罪?！币部梢栽诳傉摰谑l之后單獨(dú)規(guī)定一條：“行為人實(shí)施行為時(shí)不具有期待可能性，不能要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任?！碑?dāng)然，最終具體如何規(guī)定應(yīng)當(dāng)由立法者決定。另外還要提高我國(guó)法官的素質(zhì)，筆者認(rèn)為除了加強(qiáng)法官自身的業(yè)務(wù)素養(yǎng)的培養(yǎng)，抬高法官的進(jìn)入門(mén)坎以外，別無(wú)他途，而這不是一朝一夕就能完成的事，需要長(zhǎng)期的努力。

而要從根本上解決這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為大力發(fā)展我國(guó)的生產(chǎn)力，完善我國(guó)的社會(huì)保障體系，讓老百姓過(guò)上安居樂(lè)業(yè)的生活才能從根本上實(shí)現(xiàn)期待可能性理論的功能，才能最終實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的功能。

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[摘要]期待可能性理論經(jīng)歷長(zhǎng)期的發(fā)展演變和幾代學(xué)者的研究，到今天才較為完善。而介紹期待可能性理論的最終目的是為了將其引入中國(guó)刑法典，以期更好地發(fā)揮其保障人權(quán)的功能。當(dāng)然，要真正發(fā)揮該理論的功用，我國(guó)還有許多工作要做。

[關(guān)鍵詞]期待可能性演化積極意義