導(dǎo)語：法治的基本要件研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】動態(tài)的法治的最基本的啟動和維持力量是治者從法。法治的真正治者是人，不是法律，所謂“法律的統(tǒng)治”不過是語言邏輯上的一種虛構(gòu)。從法的主體對于法律是主動的、積極的，而法律對于從法主體是去向的。以主動、積極為特點的從法具有治的創(chuàng)造力。主要表現(xiàn)在：創(chuàng)生新法，擴(kuò)展法律的治域；改善法律，培育良法；奉行法律，確保法律的有效實施。

【關(guān)鍵詞】法治/要件/從法

【正文】

從亞里士多德到當(dāng)今中國的法治提倡者，學(xué)者們對法治做了反復(fù)的探討和深入的研究。這些研究，尤其是目前活躍在中國法學(xué)領(lǐng)域中的學(xué)者們對西方成功的法治實踐和成熟的法治理論的研究，無疑對中國選擇法治道路起了重要的促進(jìn)作用。但是，當(dāng)中國真的選擇了法治道路之后，我們發(fā)現(xiàn)，人們不止一次地背誦過的亞里士多德法治語錄并沒有提供中國可據(jù)以實施的建設(shè)法治的方案，我們頭腦中的法治藍(lán)圖依然是霧里看花。法治不是一幅靜態(tài)的圖畫，而是一種行進(jìn)的狀態(tài)。這種狀態(tài)的最基本的啟動和維持力量是治者從法，在民主時代就是作為治者的公民普遍從法。

一

亞里士多德賦予法治的“構(gòu)成性要件”[1]是“已公布的法律得到普遍的服從”。如果是欣賞法治的美好狀態(tài)，有這一個要件就足夠了；而面對建設(shè)法治的任務(wù)，我們便不可過分迷戀這個完美的要件，因為從它那里我們無法找到達(dá)至這個境界的門徑。怎樣才能使“已公布的法律”真正“得到普遍的服從”，這才是已經(jīng)選擇了法治道路的人們更需要知曉的。

提到亞里士多德的“普遍服從”，人們自然想到法的遵守，想到公民等法律關(guān)系主體的守法義務(wù)。盡管服從和遵守的含義并不完全相同，但這樣理解卻也符合亞里士多德的原意。亞里士多德所說的“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能實現(xiàn)法治”[2]，就是對他的“普遍服從”觀點的具體說明。而這樣一來，“普遍服從”就變成了“普遍遵守”。中國的學(xué)者在接受這個譯解時敏銳地發(fā)現(xiàn)，普遍遵守的“普遍”也覆蓋國家機(jī)關(guān)，亞里士多德的“人民”并不排除，或者說不應(yīng)排除政府官員。王人博、程燎原先生就是這樣理解的。他們指出：“法治是守法的統(tǒng)治……法律應(yīng)當(dāng)受到普遍的尊重并保持至高無上的權(quán)威。民眾的活動要服從法律……國家政治權(quán)力受制于法律，而不是超然于法外，執(zhí)政者憑法律來執(zhí)掌他們的權(quán)力，并借以監(jiān)察和處理一切違法失律的人們?！盵3]按照這個解釋，法治的基本含義就是普遍守法，就是統(tǒng)治者依法統(tǒng)治，全社會普遍遵守法律（注：我本人過去也是這樣理解的。我曾把亞里士多德的法治的核心內(nèi)容概括為：“統(tǒng)治者依法統(tǒng)治，全社會普遍服從法律?！保▍⒁娮咀鳌秮喞锸慷嗟碌姆ㄖ闻c先秦法家的法治》）現(xiàn)在看來，這種理解符合亞里士多德的原意，但卻不能使理論本身自圓，也不能滿足中國目前建設(shè)法治國家的需要。）。

這個解釋既是對亞里士多德觀點的闡發(fā)，又是且主要是中國法理學(xué)的邏輯結(jié)論。按照我們的法學(xué)基本理論，法的實施有三個環(huán)節(jié)，或者叫三個途徑：一是執(zhí)法，二是司法，三是守法。其中前兩者由專門國家機(jī)關(guān)實施，后者由特定法律關(guān)系中的義務(wù)主體實施。當(dāng)國家對專門國家機(jī)關(guān)提出“依法”執(zhí)法和司法的要求時，這些國家機(jī)關(guān)也就領(lǐng)受了守法的義務(wù)，成了義務(wù)主體。我們的法治理論中的“普遍守法”就是這樣得出來的。

在已經(jīng)形成的法治國家，或許可以看到從管理者到被管理者都普遍遵守法律，從而法律得到普遍遵守的局面，然而，不管是普遍守法還是法律得到普遍遵守都不足以反映法治本身的深刻內(nèi)涵——法律得到普遍遵守這種局面是治的結(jié)果，而不是法治本身；普遍守法的核心是守法，而守法難以包含“法律的統(tǒng)治”（注：法治就是法律的統(tǒng)治。在柏拉圖的論述中，法治就是把“治權(quán)寄托于法律”（參見亞里士多德《政治學(xué)》，第142頁引），就是“法律在官吏之上”，“官吏服從法律”（參見柏拉圖《法律篇》）。在亞里士多德的心目中，法治就是把“最后的裁決權(quán)力”“寄托于正式訂立的法律”，就是“尊重法律為最高的權(quán)威”，“以法律為至上”（參見亞里士多德《政治學(xué)》，第147頁、第193-192頁）。）[4]的深意。統(tǒng)治是一個動態(tài)的過程，是治者的主動行為?！笆胤ā彪m有動態(tài)意義，但卻沒有給治的主體——法律（注：按照法治就是法律的統(tǒng)治的說法，法治的施治主體就是法律。但下文將述及，法律不能施治，它不能成為治的主體。）留出合適的位置，也沒有體現(xiàn)統(tǒng)治行為和統(tǒng)治過程等治的精神，靠守法不能造成法律被普遍遵守的法治狀態(tài)。

法治就是以法律為國王，就是由法律以其規(guī)范制約國家機(jī)關(guān)和整個社會。在法治的概念中，治的主體是法律，因此，對法治的梳解應(yīng)當(dāng)沿著治的運行路線去尋找，應(yīng)當(dāng)?shù)绞┲芜^程中去尋找。普遍守法的詮解給我們的是被治的概念，而不是治的概念，因為守法意味著義務(wù)，遵守法律就是接受法律的約束，或者說是接受法律的統(tǒng)治。以往的研究者之所以一再循著被治的線路解釋法治，長期無人言明的原因是法律難以坐到主體的位置上去，字面意義上法律的統(tǒng)治在很大程度是一種邏輯的虛構(gòu)。無需多言，法律不是主體，而是人類的對象，它不能采取“主動”的行為。孟子所說的“徒法不能以自行”并不是他作為“人治”主義者的偏見，而是顛撲不破的真理。當(dāng)亞里士多德為克服人的“愛憎”、“情欲”、“熱忱”、“獸性”對正義的破壞而選擇可以免除“一切情欲影響”[2](P169)的法律時，當(dāng)先秦法家為避免因人的判斷能力上的限制、好惡等情感因素的影響等所帶來的賞罰失當(dāng)?shù)榷鲝堃苑蔀椤皣畽?quán)衡”（注：商鞅稱法是“國之權(quán)衡”，韓非子希望君王“使法量功，不自度”，慎到要求君王“據(jù)法倚數(shù)以觀得失”，他們都主動用法律這個權(quán)衡稱量臣民行為的功過（參見拙作《中國古代正統(tǒng)法律思想研究》，第251-255頁）。）[5]時，他們利用了法律的非主觀性，同時也就接受了法律的非主動性。這種選擇決定了他們必須另外尋找使法律這種不具有主動性的對象運轉(zhuǎn)起來的力量。亞里士多德選擇法治、贊美法治，并不等于法律就真的成了活的統(tǒng)治者；人民擁護(hù)法治，也不等于人民就真的成了受法律驅(qū)使的臣民。人們可以祭拜法律，但法律卻并不因此而變?yōu)橛兄纳耢`。即使是在十分堅信法治的國家或社會，那里的真正治者也是人，不是法律。亞里士多德討論法治的論述多處使用“以法律為至上”、“樂于讓法律樹立最高的權(quán)威”、“傾向法治”[2](P193-194)等用語，這“以”、“樂于”、“傾向”的主體是人，不是法律。法治的決定力量來自于人，而不是來自于法律；一個國家能否實行法治決定于人，而不是決定于法律。在亞里士多德的書中，平民政體下的法治的治者是平民，寡頭政體下的法治的治者是寡頭，君主政體下的法治的治者是君主。當(dāng)這些治者不“以法律為至上”、不“樂于讓法律樹立最高權(quán)威”、不“傾向法治”時，法治就會廢弛，就像亞里士多德對平民政體第四種和寡頭政體第四種所做的總結(jié)那樣，“法律漸漸失去了固有的尊嚴(yán)”，“不再是法律至上”，而是“個人（執(zhí)政）至上”，或者由“貧民群眾”掌握“最高治權(quán)”[2](P195-196)。這告訴我們，所謂法治是真正的治者“以”、“樂于”、“傾向”的結(jié)果，法治說到底就是治者用法治(rulebylaw)（注：一些學(xué)者曾認(rèn)真地對“用法治”(rulebylaw)和“法治”或“法律的統(tǒng)治”(ruleoflaw)加以區(qū)別。這種努力對于更深入地認(rèn)識法治是有幫助的，但通過這種努力所發(fā)現(xiàn)的所謂區(qū)別從實踐上來看，而不是從純粹語言邏輯上來看，是不存在的。），是治的方式。

在用法治的意義上，法治是治者的選擇，其核心是信從法律，從法而治（注：君主制時代的法治和民主制時代的法治的主要區(qū)別在于，前者是單個人的選擇，而后者是多數(shù)人的選擇。兩種法治的其他區(qū)別也源于此。）。君主依法統(tǒng)治就出現(xiàn)君主制下的法治；貧民的統(tǒng)治按法律進(jìn)行便形成平民政體下的法治。在君主制時代，法治的核心是君主從法；在民主制時代，法治的核心是公民普遍從法。

我這里所說的普遍從法和以往的法治論所說的普遍守法雖只有一字之差，但含義卻差別極大?！皬姆ā钡闹黧w對于法是主動的，而“守法”的主體對于法是被動的；“從法”的主體對于法是積極的，而“守法”的主體對于法是消極的；“從法”的法對于主體是去向的，而“守法”的法對于主體是來向的。主動的主體積極地運用去向的法律能夠創(chuàng)造法治的盛世，而被動的主體消極地對待來向的法律不可能迎來法治的曙光。昂格爾在論述形成法治（他稱之為法律秩序）的兩個“歷史條件”之一的“多元集團(tuán)”時說：“這是一種特殊的社會生活形態(tài)，在其中，沒有一個集團(tuán)能夠博得所有其他集團(tuán)的效忠和服從。因此，設(shè)計一種具有如下特點的法律制度就成為十分重要的事情了，這種法律制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)調(diào)合彼此利益的對立，其程序則應(yīng)當(dāng)使幾乎每個人認(rèn)為服從這一程序符合自己的利益，而不管他偶然尋求的目的是什么。”“人們會特別期待這樣一種法律制度能夠防止任何一個階級的人們把專政強(qiáng)加在其他階級身上。除了這種最普遍的目的，這一制度還經(jīng)常受到兩股對立方向力量的牽制。社會中較有權(quán)力的集團(tuán)會希望通過與選擇地保護(hù)私人活動以免受政府干擾而維持現(xiàn)存的不平等，處于較不利地位的階層則想要把法律作為限制并逐漸暗中破壞私人權(quán)勢和政府權(quán)勢的工具?！盵6]如果昂格爾的《現(xiàn)代社會中的法律》可以算是研究法治的名著（注：這本書被收入中國政法大學(xué)出版社出版的“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”中，可見至少在翻譯、出版這部著作的中國學(xué)者的心目中，它可入名著之列。）的話，那么他的上述著名論斷告訴我們，社會主體對于法律制度是主動的、積極的，而法律制度對于主體是去向的。

二

從法包含兩層意思：一是思想上對法律的認(rèn)可，即前文所說的信從；二是在施治的行動上以法律為準(zhǔn)則。以主動、積極為特點的從法具有治的創(chuàng)造能力：(1)創(chuàng)造新法。從法者不僅遵循已有的法律，對法律的信從促使他們制定新法去調(diào)整應(yīng)當(dāng)由法律調(diào)整而過去未納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)的領(lǐng)域。(2)改善已有立法。從法的社會主體關(guān)心法律的內(nèi)容，在乎法律的規(guī)定是否合理，并運用自己治的主體的地位使已有法律變得更合理。(3)奉行法律，保證法律的有效實施。治者不是只考慮與自身利益有關(guān)的具體權(quán)利義務(wù)的落實，而是關(guān)心一切法律在社會生活中的實現(xiàn)。

亞里士多德的法治構(gòu)成性要件要求“服從”的是“已公布的法律”。他也許只是要表達(dá)一個時間概念，即“法律一經(jīng)公布之后”，但其心目中的法律顯然是獨立于施治主體之外的，甚至是先于施治主體而存在的。他的法治就是接受一定法律用以實施統(tǒng)治，施治者除了認(rèn)可已經(jīng)存在的法律之外對法律是無能為力的。如果這個理解符合亞里士多德的本意，那么，我就不得不說他的法治論充其量是“部分法治”論。從亞里士多德的《政治學(xué)》可以看出，他的法治是與“一人之治”相對稱的一種治國方法，或如中國學(xué)者所說的“治國方略”。不管是“一人之治”還是法治，作為一種治國方略都是治一切，而不是只治局部或只治部分事項。僅僅服從已經(jīng)公布的法律不能保證對“一切”的治，因為這已經(jīng)公布的法律未必已經(jīng)覆蓋了“一切”事務(wù)和“一切”領(lǐng)域。治國方略意義上的法治顯然不能滿足于“已經(jīng)公布的法律”，而應(yīng)是追求制定一切應(yīng)當(dāng)制定的法律。用從法解釋法治可以在法治自身找到健全法律的動力，因為從法者不僅在行動上以已經(jīng)公布的法律為準(zhǔn)則，而且由于其思想上對法律的認(rèn)可會給一切需要治的領(lǐng)域制定相應(yīng)的法律。

法治有一定的治域，而按照從法的概念，法治的治域常常需要擴(kuò)展。至于究竟做怎樣的擴(kuò)展，這是治者的選擇。不同國家法律的詳略程度不同，也許就是因為不同治者所做的選擇不同。從我國法制建設(shè)的實踐來看，我們面臨著擴(kuò)大法治治域的任務(wù)。在過去的一個相當(dāng)長的時期內(nèi)，按照“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的“十六字方針”，我們的法制建設(shè)目標(biāo)是處理刑事、民事、行政、經(jīng)濟(jì)等案件有法可依，國家執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)有法必依，除此之外需要治的重大政治、軍事等事務(wù)沒有真正納入法律調(diào)整的范圍之內(nèi)。擴(kuò)大法治的治域就是要把過去不受法律調(diào)整或沒有真正受法律調(diào)整的國家事務(wù)也納入法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，使法律真正成為整個國家機(jī)器運轉(zhuǎn)和全部經(jīng)濟(jì)、社會、文化等活動的基本調(diào)整手段，使所有國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、政治組織、軍事組織、公民等，在凡需要用法律來調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)都依法運作或活動。

我下面要提出的三個方面的擴(kuò)展也許是中國的治者所能接受的：

第一，向管理領(lǐng)域擴(kuò)展，使管理活動和對管理者的管理法治化。當(dāng)20世紀(jì)70年代末加強(qiáng)社會主義法制之聲響徹全國時，我們首先關(guān)心的是刑法、森林法、環(huán)境保護(hù)法、所得稅法、文物保護(hù)法、藥品管理法、草原法等推進(jìn)管理、維護(hù)社會秩序的法律法規(guī)。依法行政和依法治國的口號提出之后，其主要的回應(yīng)是“依法治水”、“依法治電”、“依法治稅”、“依法治建筑市場”等給管理者開辟管理通道的提法和與之相應(yīng)的一些措施。相比較而言，我們制定的關(guān)于如何開展管理活動的法律、關(guān)于管理管理者的法律，所采取的類似措施，要少得多。公民作為國家的施治主體應(yīng)當(dāng)多關(guān)心對這方面的治理。比如，雖然我們的政府已經(jīng)注意到“吃飯財政”問題，但現(xiàn)實中的干部任免卻很難做到能進(jìn)能出、能上能下。諸如此類的顯然不合理而又未經(jīng)立法者關(guān)照的法律荒漠都需要治者去開發(fā)，都需要納入法治的治域之內(nèi)。

第二，向政治領(lǐng)域擴(kuò)展，使政治活動法治化。中國的法制建設(shè)開始是圍繞經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個中心開展的。當(dāng)我們在立法上提出“法律條文開始可以粗一點，逐步完善”，“不要等待成套設(shè)備”，“有比沒有好，快搞比慢搞好”時，我們首先關(guān)心的是“工廠法、法、森林法、草原法、環(huán)境保護(hù)法、勞動法、外國人投資法”等與經(jīng)濟(jì)建設(shè)直接相關(guān)的法律，是“用法律的形式來確定”“國家和企業(yè)、企業(yè)和企業(yè)、企業(yè)和個人”等之間對經(jīng)濟(jì)建設(shè)有直接影響的關(guān)系，是“通過法律來解決”“它們之間的矛盾”（《鄧小平文選》<1975-1982>，第136-137頁）。當(dāng)我們高喊一手抓經(jīng)濟(jì)建設(shè)，一手抓法制；“一手抓改革開放，一手抓懲治腐敗”（《鄧小平文選》第3卷，第314頁）；“一手抓改革開放，一手抓打擊各種犯罪活動”（《鄧小平文選》第3卷，第378頁）；或者一手抓“堅持對外開放和對內(nèi)搞活經(jīng)濟(jì)”，一手抓“堅決打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動”（《鄧小平文選》<1975-1982>，第359頁）時，我們的目的十分明確，即用后一手為前一手服務(wù)。這正像《中共中央、國務(wù)院關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動的決定》所明確表述的，后一手“打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的嚴(yán)重犯罪活動，是為了掃除障礙，促進(jìn)工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展，保證各項工作的順利進(jìn)行，加快現(xiàn)代化建設(shè)的步伐?！盵7]我們也曾認(rèn)真地提出“加快經(jīng)濟(jì)立法”，“增強(qiáng)加快經(jīng)濟(jì)立法的緊迫感”的問題。這是因為我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)立法已經(jīng)“落后于經(jīng)濟(jì)建設(shè)”，“經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放的迅速發(fā)展，迫切要求法制建設(shè)跟上去”，而因此列入立法規(guī)劃的是“公司法、票據(jù)法、證券法、海商法、計劃法、銀行法、固定資產(chǎn)投資法、勞動法、制止不正當(dāng)競爭法、科技進(jìn)步法”等[8]。我們需要建設(shè)這些法律制度，建立這些法律制度符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，符合被認(rèn)為是“最大的政治”的“社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”（《鄧小平文選》<1975-1982>，第149頁）的需要，但按這個思路建設(shè)的法律制度卻難以同時滿足建設(shè)社會主義法治國家的要求。今天我們的目標(biāo)已經(jīng)不是僅僅追求如何把經(jīng)濟(jì)搞上去，而是“人類社會文明發(fā)展”，是經(jīng)濟(jì)、政治、文化等的全面發(fā)展。這個目標(biāo)要求我們把法律調(diào)整的范圍向政治方面擴(kuò)展，建立必要的調(diào)整人們之間政治關(guān)系的立法，比如社團(tuán)立法。我國憲法，包括《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，都規(guī)定公民有結(jié)社自由。紅色根據(jù)地時期的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》也規(guī)定公民有“結(jié)社自由”（注：見《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5條、1954年《憲法》第87條、1975年《憲法》第28條、1978年《憲法》第45條、1982年《憲法》第35條、《中華蘇維埃共和國憲法大綱》第10條。）。可以說賦予公民以結(jié)社自由權(quán)是人民政權(quán)的一貫傳統(tǒng)。我國新近加入的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》也有結(jié)社自由的規(guī)定（注：《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第22條第1項規(guī)定：“人人有權(quán)享受與他人結(jié)社的自由，包括組織和參加工會以保護(hù)他的利益的權(quán)利?！保?。要使公民行使此項權(quán)利有章可循，我們就應(yīng)建立社團(tuán)立法。

第三，向立法、行政、司法領(lǐng)域之外擴(kuò)展，使所有國家行為都處于法律的調(diào)整之下。討論法治國家建設(shè)，人們自然想到立法、行政、司法三種國家權(quán)力運作的法律化。王家福先生給法治國家下的定義是：“立法機(jī)關(guān)依法立法，政府依法行政，法院、檢察院依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，公民的行為依法進(jìn)行，公民的權(quán)利受到法律的切實保護(hù)，國家機(jī)關(guān)的權(quán)力受到法律的制約的國家?！盵9]這個定義顯然充分注意到了三種權(quán)力依法運作，三類機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的問題。一般說來，重視對三種權(quán)力的法律規(guī)制是法治國家的必然要求，建設(shè)法治國家的首要任務(wù)不能不是給三類機(jī)關(guān)行使職權(quán)的活動確定范圍和準(zhǔn)則。然而，三權(quán)并不是國家的全部權(quán)力，至少在一些國家還有處于三權(quán)之外的權(quán)力。比如，軍事權(quán)。雖然許多國家都把軍權(quán)列入行政權(quán)，但也有一些國家的軍權(quán)由專門的機(jī)關(guān)行使，或者由立法和行政兩機(jī)關(guān)聯(lián)合行使。這種權(quán)力的運行也需要建章立制，像有些國家那樣“由法律規(guī)定”（注：《阿拉伯埃及共和國永久憲法》第182條。）。我國的軍事權(quán)由單獨的機(jī)關(guān)行使，我國憲法對中央軍事委員會的設(shè)置及授權(quán)的規(guī)定需要具體化為法律。

三

亞里士多德曾對法治中的法律提出了“制訂得良好”的要求。這“制訂得良好的法律”也被稱為“良法”。我國學(xué)者對亞里士多德的“良法”特別有好感。他們以是否有良法作為衡量一個國家是否有法治的標(biāo)準(zhǔn)。按照他們的這個標(biāo)準(zhǔn)可以把國家區(qū)分為“法治”國家和“法律的統(tǒng)治”的國家（注：既然可以把法治和法律的統(tǒng)治區(qū)別為兩類，那就應(yīng)當(dāng)有與之相應(yīng)的兩類國家，一類是法治國家，一類是法律的統(tǒng)治的國家。）。既然良法如此重要，我們就應(yīng)當(dāng)探討良法這種靈丹妙藥是怎樣得來的。亞里士多德的良法大概是在實行法治之前由某個立法家編制出來的，實行法治的人們不過是費一個選擇的工夫。另一種辦法是由國家的主人在朝著法治的目標(biāo)前進(jìn)的過程中自己創(chuàng)立。這兩種辦法雖有別，但也有其共同點，這個共同點就是：都需要治者的主動行為。國家主人創(chuàng)立法律當(dāng)然是主動行為，在立法家創(chuàng)制的法律中選擇良法也是主動行為。不管是選擇法律還是制定法律，都是從法，其主動性都來自治者的從法要求。如果治者沒有從法的要求，他或他們的主動行為可能是拒絕采納立法家制定的法律，也可能是隨心所欲地對待百姓而不制定任何穩(wěn)定的法律規(guī)范。因為治者從法，所以他或他們或者選擇認(rèn)為良好的法律，或者按良好的標(biāo)準(zhǔn)制定法律?？傊?，良法，在具體的國家運行著的良法，歸根結(jié)底來自于治者的從法要求，是治者從法的結(jié)果。如果我們堅持認(rèn)為有良法是實行法治的必要條件，如果我們?yōu)榱藢嵭蟹ㄖ蜗Ｍ贫挤?，那就必須努力動員治者從法，必須先讓治者產(chǎn)生從法要求。

我們早已遠(yuǎn)離立法家向國家“推銷”立法的時代，商鞅“受”李悝《法經(jīng)》“以相秦”[10]已成為只有在古代典籍中才能看到的故事。近代以來的國家?guī)缀鯚o例外地都是自己立法，盡管它們的立法可能以先進(jìn)國家的法律文件為藍(lán)本或參照。具體的國家最初的立法或許難以做到“制定得良好”，但從法的治者能使立法逐步趨于“良好”，因為不管是享有立法權(quán)的君主還是民主國家的人民都可以改善自己的立法。全權(quán)君主可以根據(jù)法律實施的情況，根據(jù)其官吏對法律的評價，或者根據(jù)百姓的反映，對出自于君王之口的法律加以修改；民主國家的議會或其他立法機(jī)關(guān)的重要職能之一，就是不斷通過立法、改法、廢除舊法改善國家法律。

經(jīng)過一次或多次修改的法律一定是良法嗎？這個問題可以從幾個不同的角度來回答。比如，從治者的角度、從一個國家或社會的整體發(fā)展的角度、從人類文明發(fā)展的角度等。對于治者來說，所謂良法是一種自評價的結(jié)果。按照治者的要求，凡有利于實現(xiàn)治的目標(biāo)的法就是良法；凡不利于達(dá)到治的目標(biāo)的法就不是良法。從國家或社會的整體的角度來看，凡有利于國家民族整體利益和長遠(yuǎn)發(fā)展的法就是良法，與之相反的就不是良法。從人類文明發(fā)展的角度來看，凡符合人類文明發(fā)展方向，有利于促進(jìn)文明進(jìn)步的法就是良法；與人類文明發(fā)展方向相背離，阻礙文明進(jìn)步的法就不是良法，或者說就是惡法。我們應(yīng)當(dāng)追求的是既符合治者的要求，又符合國家民族的需要，與人類文明發(fā)展的方向又相一致的良法。這種良法只有在民主時代，在廣大公民普遍具有從法要求的時代才能產(chǎn)生。

君主的良法可以滿足君主治的要求，但卻不一定符合整個社會和整個國家的利益。戰(zhàn)國法家所主張的以嚴(yán)刑峻罰為特點的法治雖可達(dá)到令行禁止的目的，但在秦王朝的實踐中卻出現(xiàn)了臣民皆“懷自危之心”“不安其位”[11]的結(jié)果。在民主國家，治者就是公民，就是社會的主體，他們的利益在一定程度上說就是民族利益的具體體現(xiàn)。這個時代的良法既是治者的良法，也是社會、民族的良法。這是近現(xiàn)代法治與古代法治的基本區(qū)別之一。

然而君主時代治者的良法容易產(chǎn)生，而民主時代治者的良法卻不那么容易產(chǎn)生。在君主時代，只要君主一人有從法的要求就可以促成良法的產(chǎn)生。從法的君主可以按照他的愿望建立法律，建立他認(rèn)為足夠良好的法律。在民主時代，廣大公民至少是公民的多數(shù)都有從法的要求，并能像君主那樣關(guān)注立法，才有可能產(chǎn)生良法。只有一部分公民從法，按照這部分公民的意愿建立的法律未必符合大多數(shù)公民的要求，更無法保證符合全民族和整個社會發(fā)展的要求。即使由某個民選的機(jī)構(gòu)立法，沒有廣大公民主動對立法加以評判、及時提出修正意見，也無法保證法律真正符合最廣大人民群眾的根本利益和全民族的長遠(yuǎn)利益，無法保證所制定的法律一定成為特定時代的特定國家的良法。從一個國家和社會的整體發(fā)展的角度來看，所謂良法不是造法活動的產(chǎn)品，而是一定的法律文件和具體的國家或者社會關(guān)系達(dá)到某種和諧的結(jié)果。然而整體上的國家或者社會是無語的，它不能用語言或某種具體的行動表達(dá)自己的愿望和要求，能夠代它表達(dá)的是這個具體的國家的治者和這個社會的廣大成員。君主制國家的治者只是君主一人，因此治者的意愿容易形成，從而國家利益和法律的關(guān)系也就容易把握。君主對有關(guān)立法滿意，立法和國家的關(guān)系也就實現(xiàn)了和諧，有關(guān)法律就成了良法。民主國家的治者是多數(shù)，所以治者的共同要求不易形成，從而國家和法律的關(guān)系也就難以把握。即使是在有些人看來非常符合國家利益的法律也未必真的與民意相合；即使是從發(fā)達(dá)國家移植過來的且在移出國取得了成功的法律，也未必真的符合社會的根本利益；即使是被國內(nèi)某種機(jī)構(gòu)十分推崇的，或者經(jīng)某種調(diào)查被宣布為深得民心的法律，也未必一定與這個國家的治者的真實意愿相合。民主國家的治者是多數(shù)，沒有多數(shù)的參加就難以產(chǎn)生真正符合治者要求的法律；沒有多數(shù)的評判，就無法確信哪種立法是真正的良法。

民主國家的治者的良法一般同時就是這個國家或社會的良法，但這種良法卻未必是符合人類文明發(fā)展方向的良法。因為治者的要求不必一定符合人類文明發(fā)展的方向。民主國家怎樣才能讓自己的良法同時也是符合人類文明發(fā)展方向的良法呢？這也必須求助于公民的普遍從法要求。個別人，即使他是最優(yōu)秀的人，少數(shù)人，即使他們是真正的精英，也難以不為眼前的需求或狹隘的集團(tuán)利益所囿，而多數(shù)人同時犯錯誤的機(jī)會要少得多。亞里士多德的話讓我們相信這條道理：“在許多事例上，群眾比任何一人有可能作較好的裁斷……物多者比較不易腐敗。大澤水多則不朽，小池水少則易朽；多數(shù)群眾也比少數(shù)人為不易腐敗。單獨一人就容易因憤懣或其它任何相似的感情而失去平衡，終致?lián)p傷了他的判斷力；但全體人民總不會同時發(fā)怒，同時錯斷。”[2](P164-165)

綜上所述，在民主時代，不管是要創(chuàng)造治者的良法、國家的良法還是要制定符合人類文明發(fā)展要求的良法，都以作為多數(shù)的治者從法，普遍從法為條件。據(jù)此，追求良法的努力不應(yīng)直接花在法律上，而應(yīng)用在培養(yǎng)公民的從法要求上。這意味著：如果公民們還沒有形成普遍的從法要求，就努力讓他們樹立這樣的要求；如果公民們有從法的要求，就設(shè)法提高他們理解法律、掌管法律的能力。

我們的一些有責(zé)任心的人希望給中國創(chuàng)造良法，但他們把全部希望都寄托在立法機(jī)關(guān)身上。這似乎沒有大錯，但這種努力潛含著這樣一個判斷：公民是守法者。因為公民是守法者，所以，讓他們等待立法的完成吧；這樣的努力預(yù)示了一種結(jié)果：制定法律的人們以為給人民制定了良法，但他們的工作實際上是對人民的包辦代替，因而與人民的意愿相去有間。從創(chuàng)造良法起見，我們急需做的不是向公民普及法律常識以便他們遵守，而是鼓動他們做法律的主人。

學(xué)者們可能注意到，多數(shù)人常常不具備管理國家、管理法律的能力，多數(shù)人常常并不理解自己所處的時代，對人類文明發(fā)展的方向等也不太了解。于是，一種實用的辦法被采納，即求助于精英，尤其是法學(xué)家。這樣產(chǎn)生的良法也許符合學(xué)者們自己建立的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)，但在公民的評判中卻未必得高分，因為公民服從的是他們自己的標(biāo)準(zhǔn)，而不是學(xué)者們在自己的實驗室里計算出來的標(biāo)準(zhǔn)。是使法律符合人類文明發(fā)展的時代潮流，我們應(yīng)當(dāng)做的是提高公民的評價標(biāo)準(zhǔn)，而不是越俎代庖，為公民——治者制定標(biāo)準(zhǔn)。

四

法治論者一般都重視法律的實施。王家福先生列舉的“建設(shè)社會主義法治國家必須具備的條件”就包括“嚴(yán)格的行政執(zhí)法制度和公正的司法制度”、“堅強(qiáng)的靠得住的執(zhí)法隊伍”。為了保證法律的有效實施，在無法排除執(zhí)法隊伍“靠”不住的可能性，無法保證“執(zhí)法制度”和“司法制度”一定能夠“嚴(yán)格”、“公正”的情況下，人們又對監(jiān)督制度寄予厚望。王家福先生提出的建設(shè)社會主義法治國家的另一必備條件就是“健全的”“監(jiān)督制度”[9](P123-124)。監(jiān)督制度的確對保證法律實施有積極作用，這已為古往今來的法制實踐所證明。但是，任何制度化的監(jiān)督都不是必然有效的，這也是古往今來的法制實踐的結(jié)論。監(jiān)督機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)，雖然它可能與其它機(jī)關(guān)不太一樣；監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督活動說到底是履行國家職能，就像國家行政機(jī)關(guān)和國家司法機(jī)關(guān)履行國家職能一樣。履行行政職能和司法職能的機(jī)關(guān)可能失職，履行監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)出現(xiàn)失職的可能性一點也不比被其監(jiān)督的機(jī)關(guān)??；在行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的活動中存在著國家利益和這些機(jī)關(guān)的工作人員的個人利益之間的矛盾，在監(jiān)督機(jī)關(guān)的活動中也存在著國家的和監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員個人的兩種利益，這兩種利益也不是完全一致的?；蛟S有人寄希望于多重監(jiān)督以堵塞法律實施中的漏洞，但“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”一語已經(jīng)揭穿了最有權(quán)威的監(jiān)督所保守的為監(jiān)督論者所不愿看到的秘密。

法律實施的最后保證是什么？是治者從法。因為只有治者的要求才是與法律的目標(biāo)完全一致的，只有治者才真心實意地追求法律調(diào)整所要達(dá)成的結(jié)果。治者把自己的利益寄予法律，必然希望法律有效實施，希望全社會都嚴(yán)格遵守法律。法律所代表的利益就是治者的利益，維護(hù)自己利益的治者必定維護(hù)法律；反對侵犯自己利益的治者必定反對一切侵犯法律的行為和不按法律規(guī)定處置違法行為的行為。如果我們一定要使用監(jiān)督這個詞，那么，皇帝的監(jiān)督一定比御史的監(jiān)督賣力、負(fù)責(zé)，公民的監(jiān)督一定比監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督更不易受行賄等行為的影響（注：我曾撰文討論公民監(jiān)督在憲法監(jiān)督中的作用（見拙作《公民監(jiān)督是憲法監(jiān)督的關(guān)鍵》）。公民監(jiān)督是憲法監(jiān)督的關(guān)鍵，在法治的論題下，它也是法律實施的最后保障。）[12]。

說到治者對法律的維護(hù)，再一次暴露了我們的法律實施理論的缺陷，因為這種維護(hù)對法律的有效實施有保證作用，但它既不是執(zhí)行、適用，也不是遵守，而是在我們的實施理論所及的執(zhí)行、適用和遵守之外的第四種途徑。這第四種途徑可以稱為奉行或法律的奉行。我們可以給法律奉行下這樣一個定義，即非因法律上的具體權(quán)利或權(quán)力、義務(wù)或職責(zé)，而是出于政治上的責(zé)任或利益或者公共意識而對法律的維護(hù)。這種維護(hù)行為可以叫做奉行法律的行為或奉法行為。

君王是積極的奉法者，因為法律的利益就是他的利益。民主時代的治者卻難以像君王那樣積極地奉行法律，這是因為治者的利益不是屬于某一個人，而是屬于治者群體甚至整個社會。如果可以把作為個體的治者多數(shù)凝聚成一個治者整體，那么，凝聚起來的治者整體也會像君王那樣積極地奉行法律。如何實現(xiàn)這種凝聚呢？不管是只關(guān)心法律實施這個小題目，還是要實現(xiàn)法治，都應(yīng)當(dāng)解決這個問題。

奉行法律不是法定責(zé)任和義務(wù)，履行法定責(zé)任和法定義務(wù)不是對法律的奉行，不能產(chǎn)生奉行的效果。守法的觀念培育不出奉法的主觀能動性，作為奉法基礎(chǔ)的是另一種責(zé)任觀念——對法律的責(zé)任。法國1791年《憲法》第八篇第3條寫到：“國民制憲會議將憲法的重任寄托于立法議會、國王和審判官的忠誠，寄托于家長的警惕，妻子和母親的關(guān)懷，青年公民的熱愛以及所有法國公民的勇敢?！边@里的“忠誠”、“警惕”、“關(guān)懷”、“熱愛”和“勇敢”都不是不如此便要承擔(dān)某種法律后果的法定責(zé)任和法律義務(wù)，而是處在法律之外的責(zé)任，是對憲法的責(zé)任。憲政的根基是公民和其它社會關(guān)系主體對憲法的擁護(hù)。公民及其他社會關(guān)系主體對憲法的奉行是憲法的最后的力量源泉。公民和其他社會關(guān)系主體對憲法負(fù)責(zé)才有憲法的效力，才有憲政。同樣，治者對法律負(fù)責(zé)，才有法律的真正有效的實施，才有真正的法治。

在法治的討論中，讓我們放棄“守法”之類的老生常談吧，今天的中國需要的是對法律負(fù)責(zé)的精神，是對法律負(fù)責(zé)的公民。

行使權(quán)利、主張權(quán)利也不是對法律的奉行，不能產(chǎn)生奉行的作用。在有些人看來，我國法治狀況之所以不夠理想的重要原因是我國公民的權(quán)利意識不強(qiáng)。權(quán)利意識和主張權(quán)利的活動確有促進(jìn)義務(wù)人履行義務(wù)，督促責(zé)任人履行職責(zé)的作用，但卻無法產(chǎn)生奉行法律的作用。相反，過分的權(quán)利意識，尤其是表現(xiàn)為對私利的重視和捍衛(wèi)的權(quán)利意識，恰成為法律奉行的障礙。奉行法律需要的是公共精神，而不是自私自利精神。經(jīng)過幾千年的積淀，我國文化中保留下來的太多的是“莫管他人瓦上霜”之類的信條，缺乏的是為現(xiàn)代法治所必須的“社會頭腦”和“公共精神”[13]。在今天，僅就實現(xiàn)法治的目標(biāo)而言，我們的國家更急需做的不是對公民做權(quán)利宣傳，而是培養(yǎng)公民的公共精神。

［收稿日期］2001-02-10

【參考文獻(xiàn)】

[1]徐祥民．亞里士多德的法治與先秦法家的法治[A]．韓延龍．法律史論集（第二卷）[C]．北京：法律出版社，1999.

[2]亞里士多德．政治學(xué)[M]．北京：商務(wù)印書館，1965.99.

[3]王人博，程燎原．法治論[M]．濟(jì)南：山東人民出版社，1989.10.

[4]柏拉圖．法律篇[A]．西方法律思想史資料選編[C]．25

[5]徐祥民．中國古代正統(tǒng)法律思想研究[M]．濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，1994.

[6]［美］昂格爾．現(xiàn)代社會中的法律[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.62.

[7]中共中央文獻(xiàn)研究室．三中全會以來重要文獻(xiàn)選編（下）[Z]．北京：人民出版社，1982.1250.

[8]彭沖．加快經(jīng)濟(jì)立法的幾點意見[A]．中國法律年鑒(1993)[Z]．北京：中國法律年鑒社，1993.45-46.

[9]王家福．關(guān)于依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的理論和實踐問題[A]．司法部．中共中央法制講座匯編[C]．北京：法律出版社，1998.116.

[10]房玄齡．晉書[M]．北京：中華書局，1974.11.

[11]賈誼．新書·過秦論[A]．百子全書[M]．杭州：浙江人民出版社，1984.5.

[12]徐祥民．公民監(jiān)督是憲法監(jiān)督的關(guān)鍵[A]．法律史論叢（第五輯）[C]．中國華僑出版社，1998.

[13]林語堂．中國人[M]．上海：學(xué)林出版社，1994.177-181.

本文關(guān)鍵詞：法治基本要件從法