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1．為什么酷刑難以禁絕？

1．1酷刑與人類智慧

人類智慧在想方設(shè)法征服自然方面有巨大的創(chuàng)造力，在喪心病狂征服同類方面，也有巨大的創(chuàng)造力。古代中國(guó)有包括凌遲在內(nèi)的花樣繁多的酷刑，古代西方也毫不遜色。例如，古希臘曾有一位發(fā)明家為僭主法拉里斯設(shè)計(jì)了一個(gè)銅牛，把囚犯關(guān)進(jìn)牛肚子，在牛下面點(diǎn)火，并在牛頭上安一個(gè)精巧的音樂(lè)裝置，讓受刑人的叫喊變成悅耳的牛鳴[1]。人是害怕痛苦的。古今中外，有什么樣的無(wú)法忍受的痛苦，就有什么樣的酷刑品種。酷刑的實(shí)質(zhì)，是通過(guò)給別人施加無(wú)法忍受的痛苦來(lái)達(dá)到某種堂而皇之的目的。

由于有某種堂而皇之的理由，酷刑在迄今為止的人類歷史的大部分時(shí)間里是合法的?？嵝讨戏?，一則可以使酷刑得以光明正大地施用，并因此減輕(甚或消彌)施刑人的罪孽感；二則可以借助酷刑來(lái)增強(qiáng)刑罰的效能，并體現(xiàn)法律的峻嚴(yán)；三則可以輕易借此獲得口供，降低破案和審判的成本。《布萊克法律辭典》里的“酷刑”定義：“為了施與懲罰、獲取口供或信息或?yàn)榱耸┡暗目鞓?lè)，而給人的身體或心理造成劇烈痛苦。在舊的刑法里，在司法準(zhǔn)許和監(jiān)督下，與對(duì)人的調(diào)查或?qū)彶橄嗦?lián)系，通過(guò)采取拉肢刑架、刑車或其他器械，對(duì)個(gè)人施加暴力的肉體痛苦，作為逼取供認(rèn)或迫使其揭發(fā)同謀的方法。[2]”顯然，在所謂舊刑法里，酷刑，既是一種合法的懲罰方法，也是一種合法的逼供方法?？嵝讨戏ǎ瑢?shí)質(zhì)上不過(guò)是國(guó)家暴力的合法。迄今為止的國(guó)家暴力，都是合法的。廢除酷刑，不過(guò)意味著取消了一種國(guó)家暴力[3]。

反酷刑運(yùn)動(dòng)也同樣閃爍著人類智慧的光芒。自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，尤其是1948年《世界人權(quán)宣言》發(fā)表以來(lái)，刑事法律和其他一切法律一樣，早已改頭換面，煥然一新。站在人權(quán)的立場(chǎng)，無(wú)論從道德上、理論上聲討酷刑，還是從制度設(shè)計(jì)上遏制酷刑，都成了一件光明正大，而且相對(duì)容易的事情?？梢哉f(shuō)，在人權(quán)話語(yǔ)流行的今天，無(wú)人敢說(shuō)酷刑的好話。除了極個(gè)別的虐待狂，也無(wú)人愛(ài)好酷刑?？墒牵嵝虆s一直禁絕不了，尤其是作為公共權(quán)力之代表的執(zhí)法官員施用酷刑，可謂屢禁不絕。當(dāng)今世界，酷刑仍然在許多地方至少是以半合法的形式存在著。這究竟是為什么呢？

1．2酷刑的合法性基礎(chǔ)真的動(dòng)搖了嗎？

法律宣布了酷刑為非法，但酷刑的合法性基礎(chǔ)真的動(dòng)搖了嗎？我們已經(jīng)無(wú)法從成文典章制度和政治口號(hào)里尋找酷刑的合法性根據(jù)，因?yàn)闊o(wú)論是國(guó)際人權(quán)公約，還是國(guó)內(nèi)法律，都無(wú)一例外地禁止酷刑；無(wú)論是自由主義者，還是社會(huì)主義者，都異口同聲地反對(duì)酷刑。于是，我們就從執(zhí)法者個(gè)人的人權(quán)意識(shí)和職業(yè)操守里尋找原因，讓執(zhí)法者個(gè)人為酷刑的存在承擔(dān)行政責(zé)任和道德責(zé)任。可是，問(wèn)題在于，為什么肩負(fù)執(zhí)行所有法律之責(zé)的執(zhí)法者偏偏以某些借口不執(zhí)行關(guān)于禁止酷刑的法律？為什么偏偏老是執(zhí)法者，而不是法官、牧師、教授等，違背關(guān)于禁止酷刑的法律呢？

不能把酷刑簡(jiǎn)單地歸咎于執(zhí)法官員個(gè)人的工作作風(fēng)或道德品質(zhì)?？嵝痰谋澈螅赜心撤N深刻的邏輯。施用酷刑的執(zhí)法者，必有某種堂而皇之、可察可宥的理由。讓我們先讀一段1992年《美國(guó)雜志周刊》刊登的紐約大學(xué)哲學(xué)教授麥克爾·萊文寫(xiě)的《支持酷刑的情況》一文談到這樣的一個(gè)兩難困境：

假如一個(gè)恐怖分子在曼哈頓島上安放了一枚炸彈，在7月4日中午將發(fā)生爆炸……讓我們進(jìn)一步假設(shè)，這個(gè)恐怖分子在那個(gè)驚心動(dòng)魄的一天的上午10點(diǎn)鐘被逮到，但他拒絕說(shuō)出炸彈放在哪里，因?yàn)樗麑幙伤酪膊辉附邮苁。绻麪I(yíng)救那些無(wú)辜生命的唯一的途徑是讓這個(gè)恐怖分子面對(duì)極度的可能的痛苦，那么，有什么理由不能這樣做呢[4]？

1．3酷刑邏輯與戰(zhàn)爭(zhēng)邏輯

在不到10年的時(shí)間里，萊文教授假設(shè)的情形被“9·11”事件卜驗(yàn)了。盡管萊文教授的這個(gè)例子是關(guān)于阻止犯罪的，和那些為發(fā)現(xiàn)和證實(shí)犯罪而施用酷刑的多數(shù)案例有所不同，但這絲毫不妨礙萊文教授預(yù)設(shè)的理論邏輯成為酷刑的一般邏輯，當(dāng)然，更不妨礙它成為酷刑的現(xiàn)實(shí)邏輯。例如，在捍衛(wèi)國(guó)家利益和反對(duì)恐怖主義的雙重名義下，美國(guó)對(duì)犯罪嫌疑人本·拉登的同樣不過(guò)是嫌疑的藏匿地阿富汗施用“戰(zhàn)爭(zhēng)酷刑”，造成無(wú)數(shù)平民傷亡；在捕獲到拉登的幾位助手或同謀后，這些嫌疑人被送到古巴關(guān)塔那摩灣的海軍基地接受審訊，據(jù)說(shuō)，是因?yàn)檫@個(gè)基地在美國(guó)的境外，審訊的方法可以不受美國(guó)法律程序和美國(guó)承擔(dān)的人權(quán)公約義務(wù)的約束，為了讓嫌疑人開(kāi)口，可以不擇手段。這真是對(duì)美國(guó)法治和國(guó)際人權(quán)法的絕妙諷刺！

極端的案例，總是被用來(lái)論證普通惡行的正當(dāng)性。讓我們看看萊文先生自己是如何衡量酷刑與憲政的：

對(duì)恐怖分子施用酷刑，這違反憲法嗎？也許吧。但是，成千上萬(wàn)的生命肯定重于合憲性?？嵝桃靶U嗎？集體屠殺卻更野蠻。為成全自身清白，任憑罪犯囂張而讓千萬(wàn)無(wú)辜者死亡，實(shí)屬道德怯弱。倘若你抓到恐怖分子，并知道如果你不施用電擊就會(huì)有千萬(wàn)人死亡，你能安枕無(wú)憂嗎[5]？

酷刑的邏輯，是戰(zhàn)爭(zhēng)的邏輯。《中國(guó)大百科全書(shū)》對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的定義是，“用來(lái)解決民族之間、國(guó)家之間、政治集團(tuán)之間以及不同階級(jí)之間和宗教派別之間矛盾的最高斗爭(zhēng)形式。特殊的政治表現(xiàn)形式”[6]，該詞條還認(rèn)為，在現(xiàn)代國(guó)家，戰(zhàn)爭(zhēng)已經(jīng)變成了交戰(zhàn)國(guó)之間的一種特殊的法律關(guān)系。戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)通常要通過(guò)一定的法律程序并導(dǎo)致一定的法律后果。換言之，戰(zhàn)爭(zhēng)是可以合法地進(jìn)行的。這個(gè)詞條的解釋多少反映了世界上許多人對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的看法。既然戰(zhàn)爭(zhēng)可以合法化，為什么酷刑不能合法地施用呢？

戰(zhàn)爭(zhēng)邏輯，又是叢林邏輯，遵循所謂優(yōu)勝劣汰乃至你死我活的“叢林規(guī)則”。當(dāng)今尖端武器尤其是大規(guī)模殺傷性武器的日新月異，尤其是關(guān)于武器限制、交戰(zhàn)規(guī)則、戰(zhàn)俘待遇和平民保護(hù)的國(guó)際法的發(fā)展，以莊重而又荒誕的方式，在限制戰(zhàn)爭(zhēng)、保護(hù)人權(quán)的同時(shí)，又強(qiáng)化了戰(zhàn)爭(zhēng)的合法性，強(qiáng)化了戰(zhàn)爭(zhēng)的邏輯。人類歷史上有多少戰(zhàn)爭(zhēng)是自衛(wèi)的呢？如果有侵略和自衛(wèi)，那么，至少有一半是侵略。而對(duì)于死于戰(zhàn)爭(zhēng)的成千上萬(wàn)的普通士兵，尤其是平民和婦孺，戰(zhàn)爭(zhēng)是永遠(yuǎn)缺乏正當(dāng)性理由的。至少我們可以這樣說(shuō)，只要人類還要以戰(zhàn)爭(zhēng)作為解決問(wèn)題的最后手段，酷刑就不會(huì)禁絕。因此，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的，不是酷刑的手段，而是酷刑的邏輯。歷史上，酷刑的方法不斷進(jìn)化，也不斷變得“文明”，但酷刑的邏輯依然存在，并以更加精巧的手法發(fā)揮作用。我們切莫以酷刑手段的“文明化”作為度量人類文明的一個(gè)標(biāo)尺，從而對(duì)現(xiàn)今整個(gè)人類文明的水準(zhǔn)過(guò)分樂(lè)觀。

2．酷刑與功利主義

2．1功利主義與公共利益

發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)、放任酷刑，絕非美國(guó)獨(dú)有的問(wèn)題。它不過(guò)顯示了迄今為眾多的人類伙伴相信并遵循的道德準(zhǔn)則。無(wú)論戰(zhàn)爭(zhēng)酷刑，還是平常酷刑，都有某些為許多善良的人們所相信并寬宥的邏輯。這個(gè)邏輯的核心，就是維護(hù)多數(shù)人的利益，增進(jìn)公共的福祉。這樣的邏輯，正是功利主義的邏輯。

功利主義并不像我們通常從漢語(yǔ)字面所誤解的那樣，是自私自利的。按照現(xiàn)代漢語(yǔ)慣常的用法，當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)人有點(diǎn)“功利”的時(shí)候，是完全貶義的，甚至否定這個(gè)人的道德人格。實(shí)際上，作為一種與古典社會(huì)契約論相對(duì)立的學(xué)說(shuō)，從邊沁到休謨，功利主義意在為國(guó)家制度和社會(huì)政策的合法性提供一種新的、實(shí)在的基礎(chǔ)，以增進(jìn)整個(gè)社會(huì)的利益與福祉。

首先，功利主義是一種旨在增進(jìn)公共利益的學(xué)說(shuō)。它既不是簡(jiǎn)單的利己主義，也不是簡(jiǎn)單的利他主義，而是要為絕大多數(shù)人謀利益的?？梢哉f(shuō)，關(guān)心人類利益的最大化，使得功利主義至少在表面上成為道德和政治學(xué)說(shuō)的一個(gè)最有感染力的部分。其次，由于追求利益的最大化、追求事物的可意狀態(tài)，功利主義成為一種改革的、實(shí)踐的學(xué)說(shuō)。它反對(duì)教條主義，尤其是那些強(qiáng)調(diào)循規(guī)蹈矩的重要性、甚至循規(guī)蹈矩會(huì)給人類帶來(lái)不幸也在所不惜的教條主義。正因此，它總是吸引那些常常把科學(xué)的技術(shù)手段運(yùn)用到?jīng)Q策形成過(guò)程中的社會(huì)改革者和進(jìn)步論思想者（progressivethinkers）。其三，功利主義還是一種“理性主義”學(xué)說(shuō)（“rationalist”doctrine）。它的主張者相信，社會(huì)問(wèn)題是能夠找到科學(xué)的解決方案的，社會(huì)和諧是可以像工程那樣設(shè)計(jì)出來(lái)的。當(dāng)然，這種設(shè)計(jì)也是有價(jià)值判斷的，功利主義的判斷是在“理想的”或無(wú)偏倚的觀察者立場(chǎng)上作出的，并且是為增進(jìn)總體利益而設(shè)計(jì)出來(lái)的。最后，還要注意的是，功利主義不同于那種根據(jù)仁慈原則為政府行為、為國(guó)家強(qiáng)制提供正當(dāng)性證明的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與政治學(xué)說(shuō)。它注重個(gè)體的選擇，強(qiáng)調(diào)個(gè)人行動(dòng)，以便在每一個(gè)可能的情況下產(chǎn)出普遍幸福。所以，從古典功利主義到現(xiàn)代功利主義，都明確主張個(gè)人自由、社會(huì)平等和政治民主，尤其是社會(huì)政策和制度安排要最大限度地滿足每個(gè)人的選擇和欲望。

從以上四點(diǎn)敘述可見(jiàn)，功利主義對(duì)我們來(lái)講，是何等地熟悉！中國(guó)最近20多年來(lái)關(guān)于改革開(kāi)放的哲學(xué)、倫理、經(jīng)濟(jì)、政治和法律理論之發(fā)生與演變，實(shí)際上不過(guò)是在中國(guó)的語(yǔ)境下重復(fù)或重述功利主義的話語(yǔ)。那么，功利主義如何看待酷刑？

出于對(duì)個(gè)人自由和社會(huì)利益最大化的考慮，一般來(lái)講，功利主義是不贊成酷刑的。但是，在萊文教授設(shè)想的那種情形下，功利主義為什么又會(huì)選擇酷刑呢？回答這個(gè)問(wèn)題，我們還需要追尋功利主義最實(shí)質(zhì)的立場(chǎng)及其方法論。

2．2功利主義與結(jié)果主義

作為一種道德理論，功利主義屬于結(jié)果主義（consequentialism）的范疇。結(jié)果主義理論先是盛行于西方18世紀(jì)，它是一些哲學(xué)家企圖靠訴諸經(jīng)驗(yàn)而非訴諸內(nèi)心直覺(jué)或一系列頗成問(wèn)題的義務(wù)來(lái)獲得從道德上評(píng)估行為的一種便捷方法。相當(dāng)于我們經(jīng)常說(shuō)的，“讓結(jié)果說(shuō)話”、“靠事實(shí)證明”、“通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)”。結(jié)果主義主張，一種行為，只有其結(jié)果較為有利時(shí)才能說(shuō)在道德上是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，正確的道德行為只能通過(guò)對(duì)行為結(jié)果的利益成本分析來(lái)決定。結(jié)果主義要求，我們既要計(jì)算行為的好結(jié)果，也要計(jì)算行為的壞結(jié)果，從而確定整個(gè)好結(jié)果是否超出整個(gè)壞結(jié)果。倘若好結(jié)果大一些，那么，行為就在道德上是恰當(dāng)?shù)?。結(jié)果主義理論又被稱作客觀目的論（teleologicaltheories）,認(rèn)為行為的最終后果是道德上的唯一決定因素。大致說(shuō)來(lái)，結(jié)果主義有三種基本形態(tài)，一是倫理上的利己主義（EthicalEgoism），主張只有行為的結(jié)果對(duì)行為者較為有利時(shí)，才具有道德正當(dāng)性；二是倫理上的利他主義（EthicalAltruism），認(rèn)為只有行為的結(jié)果對(duì)除行為者外的其他每個(gè)人都較為有利時(shí)，才具有道德正當(dāng)性；三是功利主義（Utilitarianism），它把法律、道德看做一種功利衡量體系，一種交易規(guī)則體系，認(rèn)為只有行為的結(jié)果對(duì)所有的人都有利時(shí)，才具有道德正當(dāng)性。這三種觀點(diǎn)的主張者通?？吭V諸某種人類天性來(lái)捍衛(wèi)他們的理論。倫理利己主義者訴諸動(dòng)機(jī)的心理學(xué)原則，被稱作心理學(xué)利己主義（psychologicalegoism）。心理學(xué)利己主義聲稱，人類的一切行為，無(wú)一例外地都是絕對(duì)由自私自利的利益動(dòng)機(jī)所支配的，這是不可改變的人類本性事實(shí)。利己主義者進(jìn)而爭(zhēng)辯說(shuō)，道德義務(wù)必須限制在我們?nèi)祟愄刭|(zhì)所允許的范圍內(nèi)，我們不能被期待去做超出我們自身能力的事情。因此，他們的結(jié)論是，既然唯有倫理利己主義承認(rèn)我們完全自私自利的動(dòng)機(jī)，那么，它就是道德評(píng)判的唯一可能的標(biāo)準(zhǔn)。但是，倫理利他主義同樣也訴諸人類本性。利他主義者拒絕心理學(xué)利己主義，主張人類在天性上是仁慈的。天性的仁慈是我們?nèi)祟惐拘缘奶卣鳎撎卣魇抢髁x道德義務(wù)的基礎(chǔ)。最后，功利主義是我們的自私自利和專門(mén)利人的理想之間的一個(gè)調(diào)和。功利主義有多種流派。[7]許多功利主義者認(rèn)為，我們的公共生活和私人生活是纏繞在一起的，所以，我們?cè)谧分鹱晕依娴耐瑫r(shí)，也在追逐其他人的利益。約翰·司圖亞特·密爾也認(rèn)為，盡管人類是自私的，但是，我們還是具有對(duì)團(tuán)結(jié)的天然情感，這樣的天然情感有助于擴(kuò)展我們的私人利益。

遺憾的是，所有這些訴諸天然動(dòng)機(jī)的努力都失敗了，因?yàn)槲覀儫o(wú)法從經(jīng)驗(yàn)上證立人類在天性上究竟是自私的，還是仁慈的，抑或兩者的某種混合。從常識(shí)上看，倫理利己主義似乎有很大的麻煩，因?yàn)榘凑諅惱砝褐髁x，說(shuō)謊、偷竊甚至殺人，只要對(duì)行為者有利，并且他未被逮住，就是在道德上可允許的。這顯然與我們所說(shuō)的“道德”概念相悖。倫理利他主義的問(wèn)題在于不切實(shí)際，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人相信至少在某些事情上應(yīng)當(dāng)考慮自己的利益。適當(dāng)照顧個(gè)人利益，為自己的利益而斗爭(zhēng)，是符合人類的普遍道德的。

2、3功利主義借公共利益的名義侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利和自由

在這里，我們應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注的是，作為一種學(xué)說(shuō)，功利主義的重要意義，不僅僅存在于它從所謂普遍有利的結(jié)果的角度對(duì)人類行為、政治與社會(huì)政策作出一般估價(jià)，而且在于它解釋結(jié)果的特殊方式。它設(shè)定，社會(huì)大多有一種“功利功能”，這種功能是可觀察、可測(cè)量的，并且由個(gè)人功利功能的總和構(gòu)成。盡管功利主義預(yù)設(shè)了個(gè)人主義的前提，但是，它還是導(dǎo)致了把社會(huì)作為整體的集體主義價(jià)值判斷。我們被告知，社會(huì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是功利，或者，是最大數(shù)量的最大幸福(theGreatestHappinessoftheGreatestNumber)，但是，正如我們經(jīng)常觀察到的，至少有兩種解釋，我們是要盡可能把幸福的總量最大化，即簡(jiǎn)單地“把蛋糕做大”，還是按照讓最大多數(shù)人能夠享受到方式來(lái)分配幸福[8]？究竟有多少人真正享受幸福？圍繞這兩個(gè)問(wèn)題，功利主義盡管在當(dāng)代有一些變化或修改，但它仍然遭到強(qiáng)烈反對(duì)，因?yàn)樗鼜墓漠a(chǎn)出角度只關(guān)心結(jié)果，它抹去了我們的道德和政治語(yǔ)匯里的一些重要因素，這就是平等、正義和權(quán)利。

在刑事法律方面，功利主義為威懾理論奠定了基礎(chǔ)。在邏輯上，功利主義無(wú)法面對(duì)這樣的問(wèn)題：倘若其他人能夠被有效地威懾住而不敢實(shí)施犯罪，功利主義的刑罰威懾理論會(huì)懲罰無(wú)辜的人嗎？根據(jù)功利能夠被計(jì)算的假設(shè)，如果奴隸主的滿足大于奴隸的痛苦，功利主義會(huì)允許奴隸制嗎？

歷史上有許多罪行都是在功利主義的旗號(hào)下犯下的，例如，以公共利益的名義準(zhǔn)許酷刑或奴隸制，因?yàn)橹灰@種行為的有利大于不利，而且對(duì)多數(shù)人有利，就是道德的。正因如此，羅爾斯曾指出，功利主義原則使正義所保障的權(quán)利受制于社會(huì)利益的計(jì)算,這樣的計(jì)算是對(duì)“個(gè)人分際”的破毀[9]。對(duì)曼哈頓島上的炸彈嫌疑人施用酷刑，為的是挽救多數(shù)人的生命;在阿富汗狂轟濫炸的借口是，不消滅拉登和塔力班，整個(gè)美國(guó)乃至整個(gè)西方世界都不太平。這是典型的以公共利益為由公然采取殘暴的行為。在這里，酷刑的所謂功能和戰(zhàn)爭(zhēng)一樣，不僅僅是威懾潛在的罪犯，而且是防止罪惡，是拯救眾生[10].不過(guò)，當(dāng)我們考慮那些成為炮火下冤魂的無(wú)辜平民或蒙受酷刑殘害的人們時(shí)，便不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，這是一種功利主義掩蓋下的利己主義。

我們這里所說(shuō)的酷刑，或者，為人權(quán)公約所禁止的酷刑，主要是一種公務(wù)行為。也就是說(shuō)，酷刑是否合法，它都是國(guó)家機(jī)關(guān)及其人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)的一種行為，而不是私人的復(fù)仇與妄為；是國(guó)家暴力，不是個(gè)人復(fù)仇。正是這樣一種“公”的性質(zhì)，使得酷刑能夠借助功利主義的道德獲得寬宥乃至縱容。在功利主義者看來(lái)，酷刑無(wú)非是通過(guò)選擇痛苦、放任罪惡來(lái)謀求社會(huì)功利。

3、酷刑與中國(guó)

3．1古代中國(guó)酷刑的特色。

在中國(guó)古代，雖然以儒家為主流的政治哲學(xué)講究仁者愛(ài)人，提倡慎刑，但還是和其他國(guó)家古代的情形一樣，把酷刑作為一種合法的懲罰措施和逼供手段。中國(guó)古代酷刑與西方古代和中世紀(jì)酷刑相比，較少宗教色彩[11]。這是一個(gè)特色。中國(guó)古代的酷刑主要是肉刑，它的目標(biāo)和過(guò)程都直接指向肉體的痛楚。肉刑自漢代開(kāi)始緩減，至清末法制改革廢除。另一個(gè)特色是，訴訟過(guò)程中大量存在今天看來(lái)應(yīng)當(dāng)算作酷刑的一些程序方法，如，在審判官面前，兩造都得下跪，這個(gè)待遇其實(shí)和做臣子的在皇帝面前的待遇是差不多的，可是，倘若按當(dāng)今的反酷刑公約，便算得上酷刑了；又如，犯罪嫌疑人收監(jiān)時(shí)往往不分青紅皂白，先打一頓“殺威棒”，盡管有武松那樣的好漢具備自討殺威棒的英雄氣概[12]，這樣的做法，卻是當(dāng)今的人權(quán)公約絕對(duì)禁止的。

3．2現(xiàn)代中國(guó)廢除了酷刑，但沒(méi)有觸動(dòng)功利主義邏輯。

清末法制改革時(shí)，沈家本《刪除律例內(nèi)重法摺》提議首先刪除的刑罰，除了緣坐外，都是現(xiàn)代意義的酷刑，即凌遲、梟首、戮尸、刺字。然而，刪除酷刑的最重要的理由，不過(guò)是，“中國(guó)之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國(guó)者皆藉口於此不受中國(guó)之約束。[13]”顯然，在這里，廢除肉刑是為了符合所謂世界文明潮流，用今天的話說(shuō)，是為了“與國(guó)際接軌”。它沒(méi)有，也不可能解決本文提出的問(wèn)題：為了維護(hù)多數(shù)人的利益，或者，為了使多數(shù)人的利益最大化，能不能在必要的時(shí)候使用酷刑？

走過(guò)20世紀(jì)，中國(guó)法律里的酷刑已經(jīng)被剔除得很干凈了。尤其是1996年的《刑事訴訟法》修改，確立了無(wú)罪推定原則，進(jìn)一步消除了可能導(dǎo)致酷刑的程序因素[14]。接下來(lái)的《證據(jù)法》制定，正在繼續(xù)這種努力，例如建立關(guān)于排除非法證據(jù)的原則與機(jī)制[15]。但是，所有這些努力，都只能完善關(guān)于遏制酷刑的制度設(shè)計(jì)，未能終結(jié)、哪怕觸及酷刑的邏輯。在討論確立無(wú)罪推定原則和排除非法證據(jù)的過(guò)程中，占據(jù)主導(dǎo)的觀點(diǎn)，一是從與國(guó)際接軌的角度來(lái)論證。具體理由主要是，人權(quán)國(guó)際公約已經(jīng)規(guī)定無(wú)罪推定，此為國(guó)際趨勢(shì)、歷史潮流；中國(guó)政府歷來(lái)重視保障人權(quán)，應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)此一缺憾；中國(guó)已經(jīng)簽署國(guó)際人權(quán)兩公約，要加入和實(shí)施人權(quán)公約，必須要在制度上及早改革，在法律上明確像沉默權(quán)一類的權(quán)利，以便在國(guó)際斗爭(zhēng)中贏得主動(dòng)。二是從案件正義的角度來(lái)論證。主要理由基本上出自對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的總結(jié)，如，無(wú)罪推定既有助于保護(hù)犯罪嫌疑人的諸多合法權(quán)利不受侵犯，也有利于提高刑事偵察和訴訟工作的水平；許多歷史事實(shí)證明，刑訊逼供容易造成冤案，是不科學(xué)的取證方法；不能依賴口供，把口供作為最可靠的定案依據(jù)。[16]

坦率地講，以上的論證，都是對(duì)的，但不夠充分，不夠徹底，因?yàn)樗鼈儾辉|動(dòng)功利主義邏輯，相反，倒是在不少方面強(qiáng)化了功利主義邏輯。這些論證還是不能回答這樣的問(wèn)題：當(dāng)萊文教授假設(shè)的類似9·11事件的情況出現(xiàn)時(shí)，能不能對(duì)嫌疑人施用酷刑？或者，我們假設(shè)一種較為常見(jiàn)的情況：為了獲得重要的破案線索或定罪證據(jù)，從而剿滅一個(gè)犯罪集團(tuán)，能否對(duì)其中已經(jīng)被捕的成員使用酷刑？或者，再進(jìn)一步，我們假設(shè)一個(gè)更為常見(jiàn)的情況：一個(gè)臭名昭著、心狠手辣并且殺過(guò)幾名警察的連環(huán)強(qiáng)奸殺人案犯在作案時(shí)被當(dāng)場(chǎng)抓獲，倘若警察基于義憤或?yàn)榱藢?duì)圍觀者以儆效尤而對(duì)他施與拳腳，或者在這個(gè)犯罪事實(shí)已經(jīng)明確無(wú)誤的所謂“犯罪嫌疑人”拒不認(rèn)罪時(shí)，警察施用饑渴、“車輪戰(zhàn)”審訊等辦法予以懲罰，民眾應(yīng)該對(duì)這樣的為人權(quán)公約所禁止的酷刑給予寬宥嗎？

我想，就這三種情形作出明確的回答，是不大容易的。在第一種情形下，可能有90％以上的人同意使用酷刑，因?yàn)?，這樣使用酷刑，畢竟要比為了捕獲嫌疑人本·拉登而發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)要好些。在第二種情形下，可能有90％以上的人在公共場(chǎng)合，尤其是聯(lián)合國(guó)人權(quán)會(huì)議和歐盟與中國(guó)、美國(guó)與中國(guó)人權(quán)對(duì)話那樣的場(chǎng)合，對(duì)執(zhí)法人員施用酷刑口誅筆伐，但是，在私下，也可能有90％以上的人贊同執(zhí)法人員的做法，就像他們欣賞好萊塢匪警片里的類似情節(jié)那樣，因?yàn)榻藴绶缸锛瘓F(tuán)符合公共利益，而且，警察對(duì)嫌疑人施以拳腳或以不人道的方式予以懲罰，也不是為了自己的一己之私。在第三種情形下，可能有99％的人表示反對(duì)，但是，在內(nèi)心深處，恐怕有不低于50％的人對(duì)警察的行為表示“可以理解”，并愿意予以寬宥的。

施用酷刑的具體情形，當(dāng)然遠(yuǎn)比以上假設(shè)的三種情形豐富多彩。不過(guò)，從上述有限的情形里，我們足以看到，酷刑的背后，有何等強(qiáng)大的功利主義道德支撐！

翻閱中國(guó)70年代末至80年代初有關(guān)刑訊逼供的文件和討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，還是學(xué)者和普通老百姓，都對(duì)刑訊逼供、對(duì)酷刑深惡痛絕。這在很大程度上出自人們對(duì)“”時(shí)期的刑訊迫害、冤假錯(cuò)案記憶猶新[17]，心有余悸，并非出自對(duì)功利主義邏輯的反省和批判。正是由于這種反省和批判的缺位，在確信“刀把子”已經(jīng)掌握在好人手里，或者掌握在廣大人民手里的時(shí)候，便容易出現(xiàn)公權(quán)者尤其是執(zhí)法人員在公共利益的名義下施用酷刑。如前所述，施用酷刑在本質(zhì)上乃是公權(quán)者的行為，是“假公濟(jì)公”，甚至是“假私濟(jì)公”[18]，而非假公濟(jì)私。

3．3死刑的擁護(hù)者會(huì)反對(duì)酷刑嗎？

近年來(lái)，沒(méi)有關(guān)于中國(guó)公民對(duì)酷刑看法的民意調(diào)查，但是，關(guān)于死刑的調(diào)查是可資佐證的。我們知道，死刑通常被看作“最嚴(yán)重的酷刑”。死刑的基礎(chǔ)，一是預(yù)防論，即通過(guò)死刑來(lái)預(yù)防犯罪，殺一儆百；二是報(bào)應(yīng)論，即通過(guò)死刑來(lái)懲罰罪犯，滿足殺人償命的報(bào)應(yīng)觀念。研究死刑的學(xué)者圍繞預(yù)防論和報(bào)應(yīng)論展開(kāi)爭(zhēng)論，例如，有些試圖證明死刑對(duì)潛在的罪犯有威懾功能，有些則認(rèn)為任何經(jīng)驗(yàn)事實(shí)都不能證明死刑對(duì)潛在的罪犯有威懾功能，相反，死刑可能因渲染屠殺氣氛反倒刺激犯罪。[19]可是，問(wèn)題在于，無(wú)論是殺一儆百，還是殺人償命，都是以功利主義道德為基礎(chǔ)的，也就是說(shuō)，國(guó)家可以按照設(shè)計(jì)好的程序，通過(guò)剝奪人的生命來(lái)滿足預(yù)設(shè)或認(rèn)知的公共利益或大多數(shù)人的利益。只要?dú)⑺雷锓赣欣谏鐣?huì)功利，死刑就是合乎道德的。20世紀(jì)90年代涉及死刑的兩次公民法律意識(shí)調(diào)查顯示，我國(guó)大多數(shù)公民是贊成死刑的，而且，有相當(dāng)數(shù)量的公民認(rèn)為，死刑使用得還不夠，要“加大力度”[20]。也就是說(shuō)，功利主義道德原則在我國(guó)被廣泛接受，已經(jīng)具備深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。在此情況下，主張削減乃至廢除死刑的學(xué)者試圖通過(guò)批判預(yù)防論來(lái)使人們懷疑死刑對(duì)于預(yù)防犯罪的功能，不過(guò)是想告訴人們：“殺死罪犯，并不能預(yù)防犯罪，因此，并不能帶來(lái)多大的社會(huì)功利”。那么，按照這樣的邏輯，倘若能夠發(fā)現(xiàn)比死刑更有威懾力的手段，只要符合社會(huì)公共利益，也是可以采用的。這豈非緣木求魚(yú)？

正如酷刑的邏輯與戰(zhàn)爭(zhēng)的邏輯是一樣的，酷刑的邏輯與死刑的邏輯也是一樣的。死刑的邏輯之不同于酷刑，不過(guò)在于它還有強(qiáng)烈的報(bào)復(fù)因素。前面說(shuō)到，死刑是最嚴(yán)重的酷刑。這個(gè)說(shuō)法，絲毫不意味著死刑的功利主義根基更為深厚，或者，更不道德。在秉承功利主義這一點(diǎn)上，死刑和酷刑是完全一致的，它們都是通過(guò)給受刑人施加痛苦來(lái)滿足假想的社會(huì)利益?？墒?，倘若死刑是最嚴(yán)重的酷刑，那么，為什么現(xiàn)代刑法要廢除酷刑，偏偏保留死刑呢？歐盟十五國(guó)在近代革命后便紛紛廢除了酷刑，只是近些年來(lái)才廢除死刑。這似乎是一個(gè)難解的謎。

其實(shí)，“死刑是最嚴(yán)重的酷刑”，這個(gè)說(shuō)法既對(duì)也不對(duì)。假如人活得長(zhǎng)是絕對(duì)價(jià)值，假如死的痛苦在任何情況下都要大于活的痛苦，那么，死亡比起傷害，當(dāng)然是最嚴(yán)重的酷刑了。可是，假如人的尊嚴(yán)不取決于其生命短長(zhǎng)，而在于其人格是否受到尊重；假如人的快樂(lè)與痛苦不取決于單純活著，而取決于怎樣活著；假如死亡就像許多宗教或部族信仰里所認(rèn)識(shí)的那樣，被看作對(duì)現(xiàn)世痛苦的解脫，或者因?yàn)槟撤N光榮的使命，被看作現(xiàn)世人生的升華，那么，不人道的、有辱人格的肉體與精神傷害比起死亡，恐怕就得算最嚴(yán)重的酷刑了。

當(dāng)然，這樣的解釋，還是不能夠回答，為什么現(xiàn)代刑法廢除酷刑卻保留死刑，為什么反對(duì)酷刑的人們卻擁護(hù)死刑?？赡艿拇鸢甘牵?yàn)榭嵝桃人佬處?lái)更少的社會(huì)功利[21]。就像許多反對(duì)酷刑者經(jīng)常申辯的那樣，對(duì)犯罪嫌疑人施用酷刑，既不能有效地預(yù)防犯罪，又往往造成冤假錯(cuò)案；既影響治理效能，又落下壞名聲?？墒牵瑔?wèn)題恰恰在于，一旦在某種特定的場(chǎng)境里，施用酷刑符合大多數(shù)人的利益，能夠帶來(lái)較大的社會(huì)功利，而且，既能有效地預(yù)防特定的犯罪，又肯定不會(huì)造成冤假錯(cuò)案時(shí)，為什么不能偶爾為之呢？為什么不能給施用酷刑的執(zhí)法官員以必要的理解和寬宥呢？這正是酷刑在法律上已然禁止但在實(shí)踐中禁絕不了的關(guān)鍵之所在。

4、酷刑與人類的情感、道德和制度

4．1酷刑的情感色彩和倫理粉飾

支持酷刑的，不是法律制度，而是功利主義。法律上可以禁絕酷刑，但只要功利主義盛行，酷刑便會(huì)至少半合法地存在。支持功利主義的，不是單純的利害計(jì)較，而是某種道德熱情和正義觀念。執(zhí)法官員可以不為一己之私而施用酷刑，但可能出于某種道德熱情和正義觀念而施用酷刑?？嵝痰墓髁x邏輯，在許多場(chǎng)合，并不以單純的、表面化的功利計(jì)較為表現(xiàn)形式，而是通常以堂而皇之的道德熱情、社會(huì)正義為表現(xiàn)形式。有一件讓我隨著年歲增長(zhǎng)越來(lái)越清晰的童年往事。大約小學(xué)二、三年級(jí)時(shí)，與我同座的一個(gè)叫梅子的女孩，在放學(xué)路上一起圍觀被批斗的壞分子，她用別紅小兵臂章的別針扎一個(gè)壞分子光著的小腿，腿上冒出小血點(diǎn)后，還嘻嘻哈哈地問(wèn)其他同學(xué)：“誰(shuí)敢來(lái)？”我記不清那時(shí)壞分子的表情，但清楚地記得這位漂亮的小姑娘當(dāng)時(shí)一臉自豪和在一旁的語(yǔ)文老師的一臉茫然。包括我在內(nèi)的其他的小朋友不敢上去“來(lái)”一下，不知是因?yàn)槟懽有。€是天生的惻隱之心，但是，無(wú)人會(huì)懷疑其中的鐵一般堅(jiān)硬的邏輯：對(duì)敵人的殘暴就是對(duì)自家人的愛(ài)護(hù)，對(duì)敵狠就是對(duì)友親，因此，在那樣的場(chǎng)合下，是無(wú)人敢于挺身而出來(lái)反對(duì)“來(lái)一下”的。

在歷史上，酷刑都是在信仰、理想、真理和正義的旗幟下所為的粗魯、兇狠、野蠻和殘暴。野蠻的儀式是為了祭典信念，宗教裁判所的火刑是為了維護(hù)宗教真理。偏執(zhí)的信仰使人性之惡披上真理和正義的面紗。在許多場(chǎng)合，人們通過(guò)對(duì)“敵人”施用酷刑，表達(dá)自己的政治熱情，宣泄某種近似宗教的情感，尤其是在缺乏合格的宗教環(huán)境和法治環(huán)境的情況下，這種熱情的表達(dá)和情感的宣泄必定采取可怕的方式。

4、2反酷刑的邏輯

有意思的是，反對(duì)酷刑的人們，也同樣懷抱濃厚的政治熱情乃至宗教情感?？嵝逃锌嵝痰倪壿?，反酷刑也有反酷刑的邏輯。那么，反酷刑的邏輯比酷刑的邏輯更有力量嗎？

徹底的反酷刑邏輯，主要有三個(gè)支撐點(diǎn)。首要的支撐點(diǎn)是人類的內(nèi)心直覺(jué)，也就是人之作為人對(duì)自己同類所遭受的痛苦與不幸的天然同情與不忍。孟子說(shuō)的人人皆備的“惻隱之心”[22]，便是這樣的直覺(jué)。這是人類平等、博愛(ài)和自由的最為根本、最為永恒的支撐點(diǎn)。在歷史上，這種不依靠經(jīng)驗(yàn)論證的人類內(nèi)心直覺(jué)在儒學(xué)、佛教、基督教、伊斯蘭教等主要的文化形態(tài)里有不同的表述方式。它把一切虐待人、能為地折磨人、貶低人的行為宣布為“不人道”，曾經(jīng)為反對(duì)奴隸制、酷刑和其他不人道待遇提供了雄厚的道德力量，也為魚(yú)龍混雜、薰蕕同器的人類政治與學(xué)術(shù)提供了激濁揚(yáng)清的不竭源泉。

另一個(gè)支撐點(diǎn)比較理論化，主要是啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)的自由主義哲學(xué)，以康德主義為代表。按照康德主義，每個(gè)人是他們自身的目的，他們不能被單純地作為達(dá)到他人或被稱作社會(huì)的“虛構(gòu)”實(shí)體的目的的手段，因此，正義的倫理問(wèn)題總是優(yōu)于功利或福利的倫理問(wèn)題，正義和個(gè)人權(quán)利，而非結(jié)果主義的考量，才是價(jià)值的主要焦點(diǎn)。康德主義與功利主義的論爭(zhēng)構(gòu)成了最近幾百年來(lái)政治哲學(xué)的一個(gè)耀眼亮點(diǎn)。

第三個(gè)支撐點(diǎn)是人權(quán)，它借助權(quán)利語(yǔ)言把人之作為人都應(yīng)當(dāng)具備的要求、利益、資格和權(quán)力宣布為不可讓渡、不可剝奪、不可侵犯的，并且讓公共權(quán)力承擔(dān)起予以保護(hù)的法律責(zé)任和義務(wù)。這種維護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值的制度化訴求造就了自北美獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)革命以來(lái)的一系列人權(quán)法律文書(shū)，尤其是20世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)后的包括反酷刑公約在內(nèi)的一系列國(guó)際人權(quán)公約。

依據(jù)反酷刑的邏輯，酷刑被視為對(duì)個(gè)人權(quán)利和尊嚴(yán)的可恥而邪惡的踐踏，是違反人類本性的罪孽。反酷刑邏輯的道德說(shuō)服力，也是可以獲得經(jīng)驗(yàn)支持的。例如，即便刑訊逼供有時(shí)侯是為了公共利益，但是，由于刑訊是以造成極度痛苦的方式顯示權(quán)威的力量，使得受刑者因膽怯、崩潰而服從，或者，以造成極度痛苦的方式造成極度的恐懼，使得受刑人因本能地期望中止痛苦或不再加重痛苦而作出違心的選擇，所以，這樣的服從或選擇可能會(huì)給自己帶來(lái)更大的痛苦，尤其是心靈的、長(zhǎng)久的痛苦。在此意義上，酷刑構(gòu)成了對(duì)受刑人的尊嚴(yán)和自由的嚴(yán)重侵辱。同時(shí)，由于酷刑是集體的施虐，盡管施用酷刑的官員自以為代表國(guó)家或階級(jí)，肩負(fù)某種神圣使命，完全消解了自我，但畢竟是違背人類對(duì)同類的道德直覺(jué)或惻隱之心而為殘忍、不人道的行為，從而，必定對(duì)施刑人本身構(gòu)成或許更深刻、更長(zhǎng)久的傷害。酷刑的倫理是施虐的倫理，施用酷刑，不僅會(huì)導(dǎo)致施虐者品德的敗壞與惡劣，而且會(huì)導(dǎo)致觀虐者品德的敗壞與惡劣，乃至形成受虐、施虐、觀虐的制度性共謀，所謂“嫌疑人不打不招”、“警察不打手發(fā)癢”、“觀眾不見(jiàn)打不解恨”是也。在上述意義上，酷刑不僅損害受刑人之作為人的尊嚴(yán)和自由，而且損害施刑人乃至觀刑人之作為人的尊嚴(yán)和自由；不僅荼毒受刑人，而且荼毒施刑人、觀刑人；不僅破壞人權(quán)原則和法律制度，而且毒害整個(gè)社會(huì)的道德風(fēng)氣。

由是，即便酷刑對(duì)社會(huì)有利，也在道德上是不正當(dāng)?shù)?。倘若因?yàn)樯鐣?huì)功利的計(jì)較而允許酷刑存在或變相存在，為一時(shí)的、表面或政治性的社會(huì)功利而犧牲個(gè)人的尊嚴(yán)和自由，寬宥每個(gè)人對(duì)自己的同類在任何時(shí)候都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的作為同類而相互尊重和保護(hù)的責(zé)任，無(wú)異于飲鴆止渴。該社會(huì)的道德和制度將因此蒙受長(zhǎng)久的損害，乃至不治而亡。

4．3我們能做什么？

我在一篇關(guān)于死刑的文章末尾曾寫(xiě)道：“死刑旨在剝奪人的生命。惟有新的倫理與制度，方能剝奪死刑的生命”[23]。這句話搬來(lái)這里聊作尾語(yǔ)，也是恰當(dāng)?shù)摹２贿^(guò)，我要進(jìn)一步說(shuō)，惟有完全以每個(gè)人的尊嚴(yán)和自由為優(yōu)先價(jià)值的倫理和制度，才能夠禁絕酷刑。

從酷刑的邏輯，我們看到的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止酷刑本身。我們看到的是，迄今為止的人類道德原則和制度安排在很大程度上受功利主義邏輯的支配。從根本上講，人權(quán)是反對(duì)功利主義，支持人類對(duì)自己同類的道德直覺(jué)，支持孟子所謂“惻隱之心”的。在現(xiàn)階段，我們針對(duì)“輕視人、蔑視人、使人不成其為人”[24]的倫理和制度，把人的無(wú)上尊嚴(yán)和自由借用權(quán)利語(yǔ)言表述為“人權(quán)”[25]，并期望通過(guò)人權(quán)公約和機(jī)制來(lái)抵抗對(duì)每個(gè)人的尊嚴(yán)和自由的侵瀆。這是人類的一項(xiàng)偉大成就。人權(quán)的價(jià)值，在于把人類的道德自覺(jué)轉(zhuǎn)換為制度原則，從而，既對(duì)抗制度性的不自覺(jué)，又進(jìn)一步啟發(fā)人類的道德自覺(jué)。

倡導(dǎo)人權(quán)，不是要反對(duì)社會(huì)功利，也不是要把公共利益與個(gè)人權(quán)利絕對(duì)對(duì)立起來(lái)。我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)酷刑邏輯的分析，對(duì)迄今仍然支配我們現(xiàn)實(shí)生活中的倫理和制度的功利主義做一個(gè)批判性的反省，并通過(guò)這種反省，認(rèn)真思考這樣的問(wèn)題：我們對(duì)同類究竟要負(fù)什么樣的道德責(zé)任？我們應(yīng)負(fù)的道德責(zé)任由什么來(lái)衡量？每個(gè)人怎樣決定自己的道德責(zé)任？是主要靠對(duì)行為結(jié)果的計(jì)較，還是主要靠其他？法律在識(shí)別、確定和履行道德責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)起什么樣的作用？進(jìn)而，我們還要探討，如何謀求一種更為精致而人道的正義？例如，如何在中國(guó)的場(chǎng)境里布設(shè)羅爾斯所說(shuō)的那樣一種正義的基本結(jié)構(gòu)(basicstructure)，一種背景正義（backgroundjustice）[26]？如何重新界定“公共利益”？如何在面對(duì)沖突時(shí)，既維護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利和利益，又能夠保證少數(shù)人的權(quán)利和自由、尤其是弱者的利益和要求相對(duì)優(yōu)先地獲得滿足？

解決這些問(wèn)題，比單純地借助人權(quán)原則和機(jī)制來(lái)遏制酷刑，要重要得多。從酷刑的歷史和現(xiàn)實(shí)，我們觀察到的，不僅僅是人的性惡還是性善的問(wèn)題，而且是人類倫理與制度的性惡還是性善的問(wèn)題。在功利主義占據(jù)主導(dǎo)，仍然以戰(zhàn)爭(zhēng)作為解決糾紛的重要甚至還不是最后手段的時(shí)候，人類的倫理與制度還充滿著惡，人類文明的整體水平還十分低下。這種狀況，是對(duì)啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)人類理性主義和與此相關(guān)的浪漫主義、歐洲文化中心主義的絕大嘲諷。我們沒(méi)有任何理由對(duì)人權(quán)公約和機(jī)制的功能表示過(guò)分的樂(lè)觀。既然戰(zhàn)爭(zhēng)的邏輯與酷刑的邏輯是一樣的，那么，和呼吁反對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)、優(yōu)待戰(zhàn)俘一樣，要求執(zhí)法官員不得對(duì)犯罪嫌疑人使用酷刑，不得刑訊逼供，對(duì)于改進(jìn)整個(gè)人類文明的意義和作用，其實(shí)和在幼兒園教導(dǎo)禮貌舉止，是差不多的。這樣的努力絕對(duì)必須，但其作用又絕對(duì)有限。我們不要忘記人類倫理的虛弱，人類智慧的局限。不過(guò)，也正是在這樣艱難困苦的時(shí)候，我們的每一次努力，才顯出跋涉者的堅(jiān)韌與高貴。

（2002年2月初稿，2003年5月改畢）

*中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，教授。此文為中國(guó)與丹麥反酷刑國(guó)際合作項(xiàng)目的一個(gè)部分。感謝我的同事王敏遠(yuǎn)、徐卉、畢小青、王雪梅、蔣雋等提供的幫助，尤其感謝王、徐二位先生的批判。

[1]BrianInnes：TheHistoryofTorture,BrownPackagingBooksLtd，p.26－28。

[2]Black’sLawDictionary,WestPublishingCo.FifthEditionP.1335-1336。

[3]隨便說(shuō)一句，或許是受這樣的酷刑合法化意識(shí)的影響，現(xiàn)代漢語(yǔ)里有兩個(gè)常用語(yǔ)，一是“濫施酷刑”，二是“非法施用酷刑”。這兩句話也用到對(duì)人權(quán)國(guó)際公約的翻譯里，但怎么看都是別扭的。按這兩句話的意思，似乎酷刑是可以施用的，只是不能濫施；酷刑可以合法施用，只是不能非法施用。這兩個(gè)用語(yǔ)，恰恰是舊刑法的回光返照。

[4]MichaelLevin:ACaseforTorture。相關(guān)討論，見(jiàn)BrianInnes,TheHistoryofTorture,BrownPackagingBooksLtd.“Introduction”.

[5]MichaelLevin:ACaseforTorture.

[6]《中國(guó)大百科全書(shū)》，第1802頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2002年版。

[7]參見(jiàn)J.J.C.斯馬特，B.威廉斯：《功利主義：贊成與反對(duì)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版。

[8]參見(jiàn)NormanP.Barry,AnIntroductiontoModernPoliticalTheory,SecondEdition,1989,St.Martin’sPress,p.122.

[9]參見(jiàn)JohnRawls,ATheoryofJustice,OxfordUniversityPress,1972,pp.22-27..

[10]萊文先生還對(duì)酷刑預(yù)防論做了這樣的論證：“我并不主張酷刑作為懲罰。懲罰施用于無(wú)可挽回的既往行為。我主張的是，酷刑作為防止未來(lái)罪惡的一種可以接受的措施。明白這一點(diǎn)，酷刑就會(huì)比許多常規(guī)懲罰更少異議。例如，死刑的反對(duì)者常常堅(jiān)持認(rèn)為，處決殺人犯不會(huì)使受害人復(fù)生（好象死刑的目的是恢復(fù)而不是預(yù)防或報(bào)應(yīng)似的）?？墒?，酷刑，正如在例舉的案件里描述的那樣，酷刑意在阻止無(wú)辜者喪生，而非令人復(fù)生”（MichaelLevin:ACaseforTorture）。

[11]基督教在受羅馬帝國(guó)迫害時(shí)期，強(qiáng)烈反對(duì)刑訊逼供。得勢(shì)后，教會(huì)法庭起初也反對(duì)酷刑，后來(lái)，為了體現(xiàn)萬(wàn)能的上帝對(duì)作偽證者在現(xiàn)世的憤怒，而不僅僅是在另世的懲罰，為了表現(xiàn)“正義的力量”，便開(kāi)始刑訊，有時(shí)對(duì)辯控雙方都予以拷問(wèn)。從13世紀(jì)開(kāi)始，宗教裁判在精神審判的名義下廣泛采用酷刑。布魯諾遭受的火刑，即為一例。

[12]“管營(yíng)喝叫除了行枷，說(shuō)道：‘你那囚徒省得太祖武德皇帝舊制：但凡初到配軍，須打一百殺威棒。那兜拖的，背將起來(lái)！’武松道：‘都不要你眾人鬧動(dòng)；要打便打，也不要兜拖！我若是躲閃一棒的，不是打虎好漢！從先打過(guò)的都不算，從新再打起！我若叫一聲便不是陽(yáng)谷縣為事的好男子！’”（《水滸傳》第二十八回，“武松威震平安寨，施恩義奪快活林”。

[13]《寄移文存》卷一。

[14]1996年修改后的刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！钡?3條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！?/p>

[15]最高人民法院與最高人民檢察院制定的有關(guān)司法解釋雖然對(duì)于非法證據(jù)的排除作出一些規(guī)定，但并不全面，僅排除了部分非法言詞證據(jù)的法律效力，正在起草中的統(tǒng)一證據(jù)法將研究并創(chuàng)立我國(guó)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則。

[16]參見(jiàn)謝佑平、萬(wàn)毅：《關(guān)于刑訊逼供的理性思考》，載陳光中、江偉主編：《依法治國(guó)司法公正——訴訟法理論與實(shí)踐》（1999年卷·上海），上海社會(huì)科學(xué)出版社，2000年版，第304-306頁(yè)。

[17]“”中當(dāng)權(quán)者和群眾運(yùn)動(dòng)施用的刑訊逼供、游斗等酷刑，還有類似歐洲中世紀(jì)宗教酷刑的禁閉反省，后來(lái)都被指為“法西斯暴政”和“反革命犯罪活動(dòng)”的一部分。1980年關(guān)于“、反革命集團(tuán)案”的司法判決認(rèn)定的主要犯罪事實(shí)，包括“反革命殺人、傷人罪”和“刑訊逼供非法拘禁罪”（參見(jiàn)《國(guó)史通鑒》第4卷，紅旗出版社1993年版）。

[18]即通常所見(jiàn)的，辦案人員為了盡快破案，打擊犯罪，不惜違反關(guān)于禁止酷刑的法律，把自己“豁出去了”。

[19]參見(jiàn)夏勇《死刑與最嚴(yán)重的犯罪》，載于《公法》第2卷，法律出版社2000年版。

[20]參見(jiàn)胡云騰：《存與廢－死刑基本理論研究》，中國(guó)檢察出版社，2000年版，第304頁(yè)。

[21]有一段關(guān)于功利主義與死刑、酷刑的精彩議論：“倫理道德、公共利益、個(gè)人權(quán)利乃至人道等等，都只是一種在交易中用以計(jì)算、衡量的籌碼，是給予這種計(jì)算的一個(gè)體面名稱與系數(shù)變量。當(dāng)我們說(shuō)減低刑罰、廢除死刑、禁絕酷刑是人道的要求時(shí)，……無(wú)非是出于相互交易策略的考慮?？嵝淘谟谡故緳?quán)力，而在酷刑無(wú)法禁絕的社會(huì)里，是因?yàn)闄?quán)力只有通過(guò)此種方式展示才能確保權(quán)力存在的有效性；對(duì)于酷刑已被最大程度禁絕的社會(huì)而言，那只是因?yàn)闄?quán)力控制的深入，權(quán)力控制已經(jīng)可以通過(guò)公共利益、個(gè)人權(quán)利、人道等籌碼彌散于整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域，所以，無(wú)需再以酷刑的方式彰顯其存在的有效性罷了，特別是，以公共利益、個(gè)人權(quán)利、人道等籌碼展示權(quán)力更加經(jīng)濟(jì)有效。死刑亦然，都只是一種經(jīng)濟(jì)效果的計(jì)算、交易策略的考慮，所以，一個(gè)瀕臨瓦解和滅亡的社會(huì)是有權(quán)設(shè)立絞刑架的”(引自徐卉文)。

[22]“仁，人心也”（《孟子·告子》），“惻隱之心，仁之端也”（《孟子·公孫丑上》）。

[23]參見(jiàn)夏勇《死刑與最嚴(yán)重的犯罪》，載于《公法》第2卷，法律出版社2000年版。

[24]馬克思語(yǔ)?！恶R克思恩格斯全集》，第一卷。

[25]關(guān)于權(quán)利語(yǔ)言與人權(quán)的關(guān)系，參見(jiàn)夏勇《人權(quán)概念起源¾¾權(quán)利的歷史哲學(xué)》，索引“權(quán)利語(yǔ)言”，“人權(quán)與權(quán)利”。

[26]參見(jiàn)JohnRawls:JusticeAsFairness:ARestatement,HarvardUniversityPress,2001,p.10－12。

來(lái)源：載于王敏遠(yuǎn)編《公法》第四卷，法律出版社2003年版

本文關(guān)鍵詞：酷刑功利主義主義倫理學(xué)