導(dǎo)語：試議涉外合同法律的原則一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在確定特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，可以將合同中非支付金錢一方的履行確定為特征性履行；或者對合同具體分析，既要考慮當(dāng)事人各方的具體利益，更要考慮合同的社會作用。在確定場所上，各國有三種做法：以特征性履行人的住所或慣常居所為特征性履行的場所；以特征性履行人營業(yè)地為場所；不動產(chǎn)合同則適用不動產(chǎn)所在地法。目前大陸法系國家確定特征性履行的方法包括：先根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法，再根據(jù)特征履行方法確定最密切聯(lián)系地；明確規(guī)定特征履行方的慣常居所地或管理中心所在地法律為與合同有最密切聯(lián)系的法律；按合同的性質(zhì)種類運(yùn)用特征履行方法分別確定各類合同的法律適用。特征性履行與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定具有了確定性和可預(yù)見性，但它不是固定不變的，在某些特殊場合若能證明有其他法律與合同有最密切聯(lián)系，則可以適用其他法律，而對法律未作特征履行規(guī)定的合同，應(yīng)依最密切聯(lián)系原則找到重心所在，確定應(yīng)適用的法律。

一、最密切聯(lián)系原則在法律適用中的利弊分析

（一）最密切聯(lián)系原則的優(yōu)勢第一，最密切聯(lián)系原則具有靈活性。最密切聯(lián)系原則克服了以往適用沖突規(guī)范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權(quán)與法律關(guān)系的各種客觀因素結(jié)合起來，避免了傳統(tǒng)沖突法中對每種法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)固定連結(jié)點(diǎn)的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應(yīng)了當(dāng)前涉外合同法律關(guān)系復(fù)雜多變的客觀形勢。第二，最密切聯(lián)系原則保證了裁判的一致性。國際私法追求的目標(biāo)之一是使同一法律關(guān)系適用相同法律，但因?yàn)楦鲊鴽_突法規(guī)定之不一致，在世界范圍內(nèi)還難以找到實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的辦法。而最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用就是在自由裁量權(quán)的運(yùn)用和發(fā)展過程中采用科學(xué)的方式和方法，保證審判的科學(xué)性，從而實(shí)現(xiàn)判決和裁定的一致性。第三，最密切聯(lián)系原則追求結(jié)果的客觀、公正。傳統(tǒng)的法律注重形式上的平等，強(qiáng)調(diào)“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統(tǒng)單一，機(jī)械的選擇方法，根據(jù)法律規(guī)定確定審理結(jié)果。表面看來很公平，但是面對復(fù)雜的合同法律關(guān)系，不同的案件有不同的特點(diǎn)，機(jī)械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯(lián)系原則本著追求實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案公平的態(tài)度，通過給予法官一定的自由裁量權(quán)來解決糾紛，從而保證了審判結(jié)果的客觀、公平。第四，最密切聯(lián)系原則具有補(bǔ)缺的功能。“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關(guān)系的日益復(fù)雜，法律沖突的現(xiàn)象越來越多，對于未發(fā)生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國的立法必然會存在一定的滯后或疏漏。此時(shí)就可以運(yùn)用最密切聯(lián)系原則來權(quán)衡各種因素從而找到適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法以期達(dá)到解決問題的目的。

（二）最密切聯(lián)系原則的靈活性克服了傳統(tǒng)選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價(jià)的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時(shí)顯得無所適從，導(dǎo)致涉外合同法律適用的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時(shí)不可避免的會受到主權(quán)思想和民族情結(jié)的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴(kuò)大法院地法的適用，而最密切聯(lián)系原則為法官提供了擴(kuò)大法院地法的法律依據(jù)，以為認(rèn)定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯(lián)系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權(quán)亂用導(dǎo)致非公平性。最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質(zhì)和能力各異，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的方式往往不一致，即使對性質(zhì)相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導(dǎo)致判決的不公平性。綜上，最密切聯(lián)系原則適用上的最大優(yōu)點(diǎn)是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權(quán)。其潛在缺點(diǎn)是，缺乏具體的實(shí)施過程中的精度和準(zhǔn)度，法官不能排除地域偏見。這就產(chǎn)生了如何揚(yáng)長避短，在涉外合同法律適用過程中科學(xué)、公正、合理的運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的問題。

二、最密切聯(lián)系原則在我國涉外合同領(lǐng)域的發(fā)展和完善

令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，明確地將最密切聯(lián)系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關(guān)系的重要地位。第2條第2款規(guī)定：“本法或者其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯(lián)系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項(xiàng)補(bǔ)充性原則。特別是在涉外合同領(lǐng)域，該法以最密切聯(lián)系原則為僅次于當(dāng)事人意思自治原則的法律適用準(zhǔn)則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規(guī)定，在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的情形下，合同“適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等。因此，本法就不涉及當(dāng)事人締約能力問題和合同的終止及違約責(zé)任等問題。

我國立法對確定最密切聯(lián)系地采用了“特征性履行”的方法。這樣既順應(yīng)了國際通行的做法，吸納了現(xiàn)代國際私法理論的最新成果，又在某種程度上保留了中國特色，有利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益。同時(shí)，考慮到“條約必須信守”原則，在中國締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國際條約同中國的法律有不同規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用國際條約的規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。若合同應(yīng)適用我國實(shí)體法而我國法律無相關(guān)規(guī)定，則可以適用國際慣例。鑒于對最密切聯(lián)系原則的利弊分析，我們還應(yīng)對在涉外合同領(lǐng)域最密切聯(lián)系原則的具體應(yīng)用做出相應(yīng)的完善。

總之，最密切聯(lián)系原則對中國乃至全球涉外合同的法律適用問題都有著深遠(yuǎn)的影響，我們應(yīng)該加強(qiáng)對最密切聯(lián)系原則與特征履行方法相結(jié)合的方式的運(yùn)用，同時(shí)借鑒英美法系的判例制度來對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行修正和完善。這樣最密切聯(lián)系原則才能在我國國際私法中找到其恰當(dāng)位置，不斷地發(fā)揮積極作用，更好的推動中國改革開放的進(jìn)程和對外貿(mào)易的發(fā)展。

作者：洪賀王群單位：東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院