導(dǎo)語：未遂犯的處罰范圍詮釋一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要?jiǎng)澐治覈?guó)犯罪未遂處罰范圍切實(shí)可行的做法是，在總則中規(guī)定未遂犯的處罰以分則明文規(guī)定為限。在刑法分則中對(duì)具體的犯罪根據(jù)多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會(huì)危害性，刑罰的目的等，來規(guī)定處罰，為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的做法。

關(guān)鍵詞限制模式非限制模式處罰范圍

關(guān)于未遂犯的處罰范圍，不同的刑法觀對(duì)其理解也不同。絕對(duì)主觀主義刑法觀認(rèn)為，行為人的主觀惡性是行為人受處罰的根據(jù)，行為人的行為雖然未造成犯罪結(jié)果，但犯罪行為已經(jīng)體現(xiàn)了其主觀惡性，所以對(duì)其要進(jìn)行處罰，而且這種處罰的程度和既遂犯一樣。而絕對(duì)客觀主義刑法觀認(rèn)為犯罪人所引起的侵害法益的結(jié)果，是行為人受處罰的根據(jù)，未遂犯由于沒有造成侵害法益的結(jié)果，所以對(duì)未遂犯不能處罰。從大多數(shù)國(guó)家的刑法規(guī)定來看，對(duì)未遂犯處罰的規(guī)定，既沒有徹底堅(jiān)持絕對(duì)的主觀主義立場(chǎng)也沒有徹底堅(jiān)持絕對(duì)的客觀主義立場(chǎng)，而是將二者進(jìn)行了調(diào)和。

一、兩種模式及評(píng)價(jià)

關(guān)于未遂犯處罰范圍的規(guī)定主要有兩種模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法總則中規(guī)定對(duì)未遂犯的處罰原則，而在刑法分則中，沒有對(duì)哪些犯罪可以進(jìn)行未遂處罰作出具體規(guī)定。典型的是《意大利刑法典》，其第56條對(duì)未遂犯的處罰是這樣規(guī)定的“如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二?！痹谛谭ǚ謩t中卻沒有對(duì)未遂犯的處罰作出具體規(guī)定。在這種模式下，刑法典對(duì)未遂犯的處罰沒有作出限制，其處罰范圍是十分寬泛的。司法實(shí)踐中對(duì)于哪些未遂犯進(jìn)行處罰，只能由法官依照刑法理論及司法解釋來判斷。限制模式在刑法總則中規(guī)定了未遂犯的處罰原則，在刑法分則中對(duì)哪些犯罪的未遂進(jìn)行處罰作出了具體規(guī)定。典型的如《韓國(guó)刑法典》、《日本刑法典》和《德國(guó)刑法典》。《韓國(guó)刑法典》總則規(guī)定“對(duì)未遂犯的處罰，可以比照既遂犯予以從輕；未遂犯之處罰，以有關(guān)條文特別規(guī)定者為限?！痹诜謩t中又對(duì)處罰未遂的犯罪作了具體的規(guī)定?！兜聡?guó)刑法典》首先區(qū)分重罪與輕罪。把分則中規(guī)定的最低刑為一年及一年以上的犯罪視為重罪，把最高刑為一年以下以及被科處罰金的犯罪視為輕罪。然后規(guī)定“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰以法律的明文規(guī)定為限。”在刑法分則中又規(guī)定對(duì)具體重罪的未遂應(yīng)處罰。這種限制模式以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外，其對(duì)未遂犯的處罰范圍是很明確的。綜合比較三個(gè)國(guó)家的刑法典，韓國(guó)和日本對(duì)未遂犯處罰的規(guī)定是很類似的，沒有在總則中區(qū)分重罪與輕罪，而是直接在刑法分則中對(duì)哪些犯罪處罰未遂作了具體規(guī)定?！兜聡?guó)刑法典》在總則中設(shè)置了重罪未遂處罰之規(guī)定，而在分則中對(duì)重罪未遂的處罰又作了具體規(guī)定。由此可見，德國(guó)刑法總則中的規(guī)定并沒有起到指導(dǎo)司法實(shí)踐的作用，因?yàn)槠湫谭ǚ謩t對(duì)未遂犯的處罰作了具體限制，總則性的限制完全被分則所架空，所以看似總則的規(guī)定是多余的。筆者認(rèn)為德國(guó)刑法典之所以這樣規(guī)定主要起著表明立法的價(jià)值取向的作用，即刑法分則中對(duì)哪些犯罪未遂規(guī)定處罰是按照這樣的原則進(jìn)行的“對(duì)重罪的未遂一律要處罰，對(duì)輕罪的未遂可以考慮處罰”。但筆者認(rèn)為這種刑法理論意義上的區(qū)分沒有必要在刑法典中赤裸裸的體現(xiàn)出來。

上述二種模式中，非限制模式面臨的主要問題是哪些犯罪行為可以成立犯罪未遂。按照其邏輯，在能成立犯罪未遂的犯罪中，對(duì)其一律要進(jìn)行處罰。然而刑法理論和司法實(shí)踐通常不是這樣做的。如《意大利刑法典》對(duì)未遂犯的處罰范圍采用了非限制的模式，而其刑法理論卻認(rèn)為，輕罪沒有未遂形態(tài)。因?yàn)?，輕罪是違反預(yù)防性規(guī)范或行政管理秩序的行為，從根本上說他們都是行為人對(duì)法律規(guī)定的預(yù)防性措施或行政要求漫不經(jīng)心的罪過心態(tài)的體現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)只能處理人們已經(jīng)實(shí)施的行為，無權(quán)干涉人們“意圖”實(shí)施某種行為的行為。限制模式所面臨的問題是刑法典中所規(guī)定的對(duì)未遂犯的處罰是未遂犯成立的依據(jù)還是未遂犯的處罰依據(jù)。有論者認(rèn)為：“對(duì)于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規(guī)定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題?！惫P者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)樾谭ㄋ?guī)定的處罰，不能作為犯罪的成立要件。按照犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在著未遂犯的形態(tài)。刑法之所以對(duì)某些未遂犯規(guī)定處罰，而對(duì)某些未遂犯未作處罰規(guī)定是基于刑法謙抑主義與刑罰目的的考慮。刑法謙抑主義一方面體現(xiàn)在犯罪的成立上，一方面體現(xiàn)在對(duì)犯罪的處罰上。前者是刑法不完整性和補(bǔ)充性的要求，即刑法規(guī)定的犯罪并不涉及人們活動(dòng)的所有領(lǐng)域；只有其它法律不能對(duì)人們的行為進(jìn)行調(diào)整時(shí)，刑法才起作用。后者是指刑罰的寬和性，即禁止處罰不必要處罰的行為及禁止殘酷的刑罰。刑罰的目的也認(rèn)為對(duì)某些犯罪科處刑罰達(dá)不到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。對(duì)某些未遂犯沒有規(guī)定處罰，正是考慮到了刑罰的寬和性和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，但這并不能認(rèn)為對(duì)沒有處罰的犯罪未遂是不構(gòu)成犯罪的。

二、我國(guó)關(guān)于未遂犯處罰的規(guī)定

我國(guó)《刑法》第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@是我國(guó)刑法關(guān)于未遂犯的概念以及處罰原則的總則性規(guī)定，而我國(guó)刑法分則中卻沒有任何條文對(duì)未遂犯的處罰作出規(guī)定?？梢?，我國(guó)刑法典對(duì)未遂犯的處罰范圍的規(guī)定采取了非限制的模式。

基于這種模式，對(duì)我國(guó)刑法中犯罪未遂處罰范圍的理解存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法分則的規(guī)定是對(duì)犯罪既遂的規(guī)定，這些規(guī)定是符合犯罪的基本構(gòu)成要件的。而《刑法》第22條、第23條、第24條所規(guī)定的犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止是以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪過程中的停止形態(tài)予以修改變更的犯罪形態(tài)，即修正的犯罪構(gòu)成。豏按照其邏輯分析可以得出這樣的結(jié)論：“除了過失犯、間接故意犯、舉動(dòng)犯、情節(jié)犯、結(jié)果加重犯等不可能存在犯罪未遂外，其余的故意犯罪都有可能存在犯罪未遂?！?豐這種觀點(diǎn)可謂我國(guó)刑法理論的通說。這意味著，我國(guó)刑法分則雖然沒有確定對(duì)犯罪未遂的處罰，但由于刑法總則中有關(guān)于其處罰的原則性規(guī)定，我國(guó)刑法也就全面確認(rèn)了犯罪未遂的刑事可罰性。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)首先違背了刑法的歷史解釋原則。從我國(guó)刑法立法史中可以看出，限制立法模式的價(jià)值得到了一致的肯定，并且在1950年的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》以及1956年的《中華人民共和國(guó)刑法草案》（第13稿）中都有“未遂犯之處罰，以分則規(guī)定為限”的規(guī)定。但是，立法機(jī)關(guān)經(jīng)過研究之后，感到這樣的規(guī)定雖然具體、明確、便于適用，但根據(jù)當(dāng)時(shí)的主客觀條件，如果規(guī)定的這樣詳細(xì)，具體執(zhí)行起來是有困難的，若不能把其中的許多問題都予以妥善解決，反而會(huì)產(chǎn)生不合理的現(xiàn)象，并且會(huì)束縛審判機(jī)關(guān)的手腳。因此，在以后的立法指導(dǎo)思想中就發(fā)生了比較大的變化，摒棄了此種立法模式，采取了只在總則中規(guī)定處罰原則，不在分則中作具體規(guī)定的辦法。豑這種立法模式被后來的刑法典所繼承。所以我國(guó)現(xiàn)行的刑法典中關(guān)于未遂犯的處罰只有總則性規(guī)定，沒有分則的規(guī)定。這造成了從表面上看我國(guó)刑法以處罰未遂為原則，以不處罰未遂為例外的現(xiàn)象。但從上面的立法史中看出，我國(guó)刑法分則未對(duì)未遂犯的處罰作出規(guī)定，純粹是由于立法技術(shù)的問題而不是否認(rèn)了具體規(guī)定所體現(xiàn)的罪刑法定的價(jià)值以及認(rèn)可了在能成立犯罪未遂的犯罪中都應(yīng)對(duì)未遂犯進(jìn)行處罰的觀點(diǎn)。

其次這種觀點(diǎn)不符合我國(guó)立法的規(guī)定。因?yàn)樵谖覈?guó)刑法中，有許多犯罪將發(fā)生了結(jié)果作為成立犯罪的條件，而非既遂的條件。如我國(guó)《刑法》第129條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，這種犯罪以造成了嚴(yán)重后果為構(gòu)成要件。如果將發(fā)生了某種結(jié)果作為犯罪的既遂要件的話，在配備公務(wù)用槍的人員丟失了槍支沒有造成嚴(yán)重后果時(shí)也要以犯罪未遂處罰。這種結(jié)論顯然和我國(guó)刑法將發(fā)生了嚴(yán)重后果作為成立犯罪條件的規(guī)定相悖。

另一種對(duì)我國(guó)未遂犯罪處罰范圍理解的觀點(diǎn)是，將未遂犯看成是一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)，而刑法分則規(guī)定的各種犯罪的構(gòu)成要件，都是成立各種犯罪形態(tài)的必備要件，如果不具備這些要件，則不成立犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂以及犯罪既遂。所以我國(guó)刑法對(duì)犯罪未遂的處罰隱藏在刑法的規(guī)定中。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在不以結(jié)果為要件的直接故意犯罪中，包含有犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂的規(guī)定，刑法分則的規(guī)定是各種犯罪形態(tài)的成立模式，如我國(guó)《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害罪，只要是適格的主體在故意支配下實(shí)施了傷害他人的行為，就有可能構(gòu)成故意傷害罪的犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。這種觀點(diǎn)在理解“兩高”于2001年的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中出現(xiàn)了困難。因?yàn)槠涞?款規(guī)定：“偽劣商品尚未銷售，貨值金額達(dá)到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！倍凑丈鲜觥俺闪⒁f”，在沒有銷售偽劣商品的行為時(shí)，便不構(gòu)成犯罪，亦即不構(gòu)成犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。這種理解顯然和上述司法解釋相矛盾。

這種“成立要件說”還會(huì)造成量刑幅度判斷的混亂。我國(guó)《刑法》第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！蓖ǔ５睦斫馐牵瑥妮p是在法定刑范圍內(nèi)選擇較輕的刑罰，減輕是在法定刑之下判處刑罰。如果說刑法分則規(guī)定的犯罪包括未遂形態(tài)、中止形態(tài)的話，那么對(duì)刑罰的規(guī)定也應(yīng)該是針對(duì)這幾種形態(tài)設(shè)定的，又何來從輕減輕處罰的說法。

三、未遂犯處罰范圍的劃分

我國(guó)刑法理論中，對(duì)未遂犯的成立范圍尚有很大爭(zhēng)論，這就更導(dǎo)致了對(duì)犯罪未遂處罰范圍認(rèn)定的混亂。有學(xué)者建議我國(guó)刑法可以借鑒德國(guó)刑法的規(guī)定，將犯罪區(qū)分為重罪和輕罪，對(duì)于重罪一律處罰未遂，對(duì)于輕罪未遂的處罰以分則的明確規(guī)定為限。而且還提出以最高刑為3年有期徒刑作為區(qū)分重罪與輕罪的界限。豒筆者認(rèn)為這種區(qū)分不可取。因?yàn)榈聡?guó)刑法區(qū)分重罪與輕罪是按照“三階層”的犯罪構(gòu)成體系來構(gòu)建的，而我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論是“耦合式的”，是形式要件和實(shí)質(zhì)要件的統(tǒng)一。把基于三階層來構(gòu)建的處罰范圍應(yīng)用于我國(guó)刑法中顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)榈聡?guó)的刑法可以涉足輕微的犯罪，其在重罪、輕罪、重罪未遂、輕罪未遂成立的基礎(chǔ)上來劃定處罰范圍。而我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成中存在定量因素，這涉及輕罪能否成立犯罪未遂問題。筆者認(rèn)為，劃分我國(guó)犯罪未遂的處罰范圍切實(shí)可行的做法是，在總則中規(guī)定未遂犯的處罰以分則明文規(guī)定為限，在刑法分則中對(duì)具體的犯罪根據(jù)多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會(huì)危害性，刑罰的目的等，來規(guī)定處罰。這樣做，將學(xué)者們的激烈辨爭(zhēng)以及司法官的內(nèi)心角逐一股腦地推向了刑法分則的平靜規(guī)定，為司法實(shí)踐提供了切實(shí)可行的做法。

注釋：

［意］杜里奧·帕多瓦尼著．陳忠林譯．意大利刑法學(xué)原理．法律出版社．1998．72．

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