導(dǎo)語：剖析違禁作品著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：違禁作品的作者享有著作權(quán)，但受到相應(yīng)的限制，不享有著作權(quán)中與作品出版、傳播有關(guān)的權(quán)利，違禁作品所受限制的地域性與期限性決定了其本身價(jià)值的潛在性。違禁作品的規(guī)制應(yīng)該從實(shí)體和程序兩個(gè)層面進(jìn)行完善：從實(shí)體上而言，規(guī)制的重點(diǎn)在于違禁作品的認(rèn)定，一是要區(qū)分不同類型的違禁作品細(xì)化不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，二是要提高違禁作品認(rèn)定者的各種素養(yǎng)；從程序上而言，規(guī)制的重點(diǎn)在于針對不同類型的作品設(shè)置不同的鑒定程序，嚴(yán)格區(qū)分內(nèi)容違禁的作品與程序違禁的作品。

關(guān)鍵詞：違禁作品/著作權(quán)/保護(hù)/規(guī)制

一、引言：一則案例引發(fā)的思考

2009年6月5日上午，學(xué)者馮崇義在從香港進(jìn)入廣州天河車站海關(guān)的例行檢查時(shí)，被海關(guān)工作人員查扣書籍。被查扣的是11本購自香港的學(xué)術(shù)著作，包括《解構(gòu)與建設(shè)》、《燭盡夢猶虛——助手林牧回憶錄》、《與中國政治改革》等。海關(guān)的查驗(yàn)記錄稱所扣留的書籍涉嫌違禁印刷品。馮崇義向海關(guān)工作人員解釋，這些書均是香港正規(guī)出版社的合法出版物，這些書大多是由中國國內(nèi)學(xué)者撰寫或編著的中國現(xiàn)代史研究著作，只是因?yàn)楦鞣N原因在港臺(tái)地區(qū)出版，而且對自己專業(yè)研究工作非常重要。2小時(shí)后，溝通宣告失敗。馮崇義當(dāng)即追問海關(guān)工作人員，誰定的“違禁印刷品”？哪些書籍屬“違禁范圍”？“海關(guān)審查書籍”是否合法？公眾從何處知道具體的“違禁”內(nèi)容？海關(guān)工作人員解釋：哪些書籍屬“違禁范圍”，由“有關(guān)部門”決定，海關(guān)內(nèi)部掌握。一個(gè)半月之后，馮崇義再次來到廣州天河車站海關(guān)交涉。最終，他要回了4本，但其余7本書仍被查扣。溝通無果后，馮崇義把廣州天河車站海關(guān)告上廣州市中級(jí)法院，要求海關(guān)撤銷收繳決定并公開道歉。此案在10月14日開庭，庭審中雙方的爭議焦點(diǎn)是：海關(guān)扣書行為有無法律依據(jù)？海關(guān)審查禁書的具體標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？有否公布于眾？

我國《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。“依法禁止出版、傳播的作品”即通常所說的違禁作品，依據(jù)該條規(guī)定，違禁作品不受著作權(quán)法保護(hù)，該款所涉及的以下問題仍有待進(jìn)一步明確：一是違禁作品應(yīng)該如何判定：“依法禁止出版、傳播的作品”中的“依法”如何理解？二是違禁作品應(yīng)該如何規(guī)制：何謂“不受本法保護(hù)”，其是否意味著違禁作品作者不享有著作權(quán)或者違禁作品應(yīng)該予以收繳？具體到該案而言，即海關(guān)所扣之書是否違禁，由誰依據(jù)何種法律，何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定？二是如果所扣之書判定為違禁作品，則不受著作權(quán)法保護(hù)，但其是否意味著該書作者不享有著作權(quán)，或者該書書籍應(yīng)該予以收繳？本文擬結(jié)合以上案例對所述問題進(jìn)行分析與闡述。

二、違禁作品的保護(hù)：是否享有著作權(quán)

（一）立法分析

立法上，關(guān)鍵在于理解《著作權(quán)法》第4條第1款與其他條款的關(guān)系。我國《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！吨鳈?quán)法》第2條第1款規(guī)定：“中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！薄吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第6條規(guī)定：著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生?！吨鳈?quán)法》第5條規(guī)定：本法不適用于法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；時(shí)事新聞；歷法、數(shù)表、通用表格和公式。以上相關(guān)法規(guī)：一是明確了作品自創(chuàng)作完成之日起均享有著作權(quán)，不論是否發(fā)表（《著作權(quán)法》第2條，《條例》第6條）；二是明確了著作權(quán)法不適用的范圍，其中并未規(guī)定有依法禁止出版、傳播的作品（《著作權(quán)法》第5條規(guī)定）。因此，從體系化的角度考量，違禁作品并不在著作權(quán)法不適用的范圍之內(nèi)，而且其作為作品不論是否發(fā)表均享有著作權(quán)。但違禁作品畢竟有別于其他的作品，著作權(quán)法第4條第1款便是對其得限制。從該款的內(nèi)容可知，違禁作品“不受本法保護(hù)”，但何謂“不受本法保護(hù)”，著作權(quán)法并沒有明確，理論上學(xué)者作了一定的探討。

（二）理論梳理

理論上，對于該款中“不受本法保護(hù)”含義的理解，主要存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不受本法保護(hù)”就是不享有著作權(quán)。其理由是：一方面，這由制定著作權(quán)法的目的所決定；另一方面，民事權(quán)利的取得應(yīng)當(dāng)是合法的，創(chuàng)作內(nèi)容反動(dòng)、淫穢和違反社會(huì)公德的作品，其行為本身違法，當(dāng)然不應(yīng)取得這類作品的著作權(quán)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“不受本法保護(hù)”不是否定作品自動(dòng)完成后自動(dòng)產(chǎn)生的著作權(quán)的存在，而是強(qiáng)調(diào)在其出版、傳播中因發(fā)生違禁現(xiàn)象而喪失法律強(qiáng)制力保護(hù)的屏障。其理由是：第一，對這類作品應(yīng)當(dāng)由行政法中的新聞出版法管制，著作權(quán)法不應(yīng)規(guī)范；第二，若剝奪這類作品著作權(quán)，則任何人都可以隨意使用而無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其結(jié)果反而方便了這些作品的傳播。筆者認(rèn)為，從以上的立法分析可知：一方面，依據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，違禁作品的作者享有著作權(quán)，其取得也是合法取得，第一種觀點(diǎn)不能成立；另一方面，違禁作品作者的著作權(quán)受到一定的限制，即“禁止出版、傳播”，但這并未否定作者基于其著作權(quán)享有的其他權(quán)利，如違禁作品的作者可以禁止他人隨意使用、傳播其作品，對于他人的擅自傳播造成的損害可以在賠償?shù)谌降那闆r下向其追償。從這一方面而言，賦予違禁作品作者著作權(quán)具有十分重要的意義，第二種觀點(diǎn)值得認(rèn)可。

綜上所述，對違禁作品而言：一方面，違禁作品的作者享有著作權(quán)，可以禁止他人隨意使用、傳播其作品，對于他人的擅自傳播造成的損害可以在賠償?shù)谌降那闆r下向其追償；另一方面，違禁作品的著作權(quán)應(yīng)該受到相應(yīng)的限制，不享有與作品出版、傳播有關(guān)的權(quán)利。

三、違禁作品的規(guī)制

（一）違禁作品的認(rèn)定

違禁作品的規(guī)制首先涉及的便是對違禁作品的認(rèn)定問題?；谧髌穼液蛡€(gè)人的重要影響，各國都對作品的流通做了限制性的規(guī)定，《伯爾尼公約》第17條規(guī)定：任何本聯(lián)盟成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為必要時(shí)，本公約的規(guī)定不能以任何方式影響成員國政府通過法律或條例行使權(quán)力，以批準(zhǔn)、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展覽。公約此條規(guī)定賦予成員國政府對作品或制品的管理權(quán)力，我國早在1955年第一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就通過了《關(guān)于處理違法的圖書雜志的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》規(guī)定了下列六類作品（即違禁作品）禁止出版發(fā)行：反對人民民主政權(quán)，違反政府現(xiàn)行政策和法律、法令的；煽動(dòng)對民族和種族的歧視和壓迫、破壞各民族團(tuán)結(jié)的；妨礙邦交、反對世界和平、宣傳帝國主義侵略戰(zhàn)爭的；泄露國家機(jī)密的；宣揚(yáng)盜竊、淫穢、兇殺、縱火及其他犯罪行為，危害人民身體健康、敗壞社會(huì)公德、破壞公共秩序的；其他違反憲法和法律、法令的。以上違禁作品大致可以分為三類：有損國家利益的作品、有損社會(huì)利益的作品、有損個(gè)人利益的作品。這三類作品劃分過于抽象，以此為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違禁作品必然存在極大的困難。

筆者認(rèn)為，違禁作品的認(rèn)定應(yīng)該從主觀方面與客觀方面進(jìn)行把握：客觀方面主要涉及認(rèn)定違禁作品標(biāo)準(zhǔn)的制定，主觀方面主要是對違禁作品認(rèn)定者主觀認(rèn)識(shí)的要求。

首先，對于客觀方面的要求而言，違禁作品的認(rèn)定需要制定一定的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。作品表達(dá)了一定的思想，思想本身極具主觀性，要通過一定的標(biāo)準(zhǔn)將其客觀化存在極大的難度，如1995《決定》所提及的六類違禁作品，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象：一方面，標(biāo)準(zhǔn)本身具有極大的抽象性，如何謂“反對人民民主政權(quán)”、“反對世界和平”難以確定；另一方面，作品本身表達(dá)的思想也具有極大的抽象性。因此，以一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定一個(gè)抽象的思想必定困難重重。筆者認(rèn)為，有必要針對不同的作品類型細(xì)化相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并通過立法的形式將其進(jìn)行公示，這是因?yàn)椋磺蟹?、法?guī)都必須公布，未經(jīng)公布的內(nèi)部文件不能作為制裁的依據(jù)，這是一個(gè)法治國家的基本原則。引言所述的海關(guān)依據(jù)秘密的內(nèi)部規(guī)定查扣書籍不具有合法性。

其次，對于主觀方面要求而言，違禁作品認(rèn)定對認(rèn)定者自身的素養(yǎng)要求很高。一方面，認(rèn)定者應(yīng)該具有很高的政治素養(yǎng)，道德素養(yǎng)，只有如此，才能更好的理解與運(yùn)用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對作品進(jìn)行認(rèn)定；另一方面，需要認(rèn)定者具有一定的專業(yè)素養(yǎng)，不同的作品涉及不同領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，不同領(lǐng)域作品的認(rèn)定需要不同領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行鑒別。如文學(xué)作品的思想具有一定的文學(xué)性，同一種思想可以通過不同的文學(xué)表達(dá)方式進(jìn)行表達(dá)，如果認(rèn)定者缺乏一定的文學(xué)素養(yǎng)，則很難對作品內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確把握，不能很好的理解其思想。引言所述的出版物是一種精神產(chǎn)品，它的內(nèi)容是否合法需要嚴(yán)格鑒別，其往往涉及許多專業(yè)學(xué)問，并不是普通的海關(guān)官員所能勝任的。

最后，需要指出的是，對違禁作品認(rèn)定的主客條件在不同時(shí)期或者在同一時(shí)期的不同地域存在一定的差異。一方面，某一定時(shí)期制定的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在其他時(shí)期可能就不能再作為違禁作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如時(shí)期認(rèn)定的一些違禁書籍，到現(xiàn)在就不能再認(rèn)為其違禁；另一方面，同一時(shí)期不同地域由于其政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的差異，在該地域認(rèn)定為違禁的作品在另一地域可能并不違禁，如在我國香港地區(qū)和大陸地區(qū)，由于政治經(jīng)濟(jì)文化制度的差異，對違禁作品的認(rèn)定必定也存在重大的差異，這表明，違禁作品與非違禁作品的界限并非涇渭分明，違禁作品所受限制是相對的，具有一定的地域性與期限性，如上所述，同一違禁作品在不同時(shí)期或者同一時(shí)期的不同區(qū)域可能并不違禁。由此引發(fā)的另外一個(gè)問題是，違禁作品遭到禁止后的其文學(xué)價(jià)值與商業(yè)價(jià)值并沒有完全喪失，其仍具有潛在的文學(xué)價(jià)值與商業(yè)價(jià)值，只是此種價(jià)值需要在不同時(shí)期，不同地域才能得以體現(xiàn)。

（二）違禁作品的規(guī)制

1、著作權(quán)法的規(guī)定能否達(dá)到規(guī)制違禁作品的效果

某一作品被認(rèn)定為違禁作品后便涉及對其進(jìn)行具體的規(guī)制。我國現(xiàn)行立法上主要通過在著作權(quán)法對違禁作品進(jìn)行規(guī)制，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。（《著作權(quán)法》第4條第1款）。對此種規(guī)制模式，有學(xué)者認(rèn)為，在著作權(quán)法中作出有關(guān)違禁作品的出版、傳播的規(guī)定，非但不會(huì)實(shí)現(xiàn)立法者禁止違禁作品出版、傳播的良好意愿，而且將有損于著作權(quán)立法目的的實(shí)現(xiàn)：一是限制了受保護(hù)作品的范圍。對違禁作品的不保護(hù)，實(shí)際上為作品受保護(hù)提出了一個(gè)附加條件，即作品的內(nèi)容必須合法。這就對作品得到保護(hù)設(shè)置了人為的障礙，限制了受保護(hù)作品的范圍；二是增加了非法治因素和任意性行為。不保護(hù)違禁作品，著作權(quán)行政管理部門就要對作品的思想內(nèi)容進(jìn)行審查，這就賦予其對作品內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判的權(quán)力，而不同的評(píng)判者對同一部作品的理解可能是不同的，而且僅僅依靠評(píng)判者的主觀判斷，這就增加了著作權(quán)保護(hù)中的人為行為，不利于著作權(quán)保護(hù)；三是使著作權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。哪些作品是依法禁止出版、傳播的，不同的時(shí)期有不同的標(biāo)準(zhǔn)，不同的國家也有不同的標(biāo)準(zhǔn)。這就容易使著作權(quán)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，會(huì)幾一些作品時(shí)而受保護(hù)，時(shí)而不受保護(hù)；四是造成我國著作權(quán)法與著作國際公約不協(xié)調(diào)。依《伯爾尼公約》規(guī)定，各締約國對受公約保護(hù)的作品應(yīng)自動(dòng)提供保護(hù)，既不應(yīng)要求履行任何手續(xù)，也不應(yīng)附加其他限制條件。我國《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定與《伯爾尼公約》精神不符。筆者認(rèn)為，以上論證深刻合理，值得認(rèn)可。

2、規(guī)制違禁作品的思路

首先，違禁作品的規(guī)制要區(qū)分著作權(quán)法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作權(quán)法對違禁作品的規(guī)制存在許多的缺陷，并不能達(dá)到對違禁作品規(guī)制的效果。究其原因，有學(xué)者認(rèn)為，對違禁作品而言，違禁作品是否享有著作權(quán)與其流通是否受限是兩個(gè)不同的問題。前者屬于著作權(quán)法的問題，屬于私法問題，后者屬于出版法的問題，屬于公法問題。二者不可以混淆，試圖通過否定違禁作品的著作權(quán)從而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作權(quán)法的保護(hù)，只要內(nèi)容屬違禁的，依出版法就會(huì)被禁止出版。反之，作品是否受著作權(quán)法保護(hù)也不以其能否依法出版、傳播為條件，依法禁止出版、傳播的作品也享有著作權(quán)，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)值得贊同，著作權(quán)法第4條第1款該款的立法意圖本在于禁止或限制反動(dòng)、淫穢等內(nèi)容違禁的作品傳播，但這種規(guī)定無助于該立法目的的實(shí)現(xiàn)：它混淆了兩種不同的法律關(guān)系，混淆了兩種不同的法律手段所要解決的不同問題，是希望在一種法律之中解決幾部法律才能解決的問題，“創(chuàng)作歸創(chuàng)作，侵權(quán)歸侵權(quán)”，保護(hù)創(chuàng)作并不意味著可以允許侵權(quán)。為此，違禁作品規(guī)制的思路之一便是要區(qū)分著作權(quán)法與出版法的不同功能，盡快出臺(tái)《中華人民共和國出版法》以及相關(guān)的配套法規(guī)，對違禁作品規(guī)制的共同性問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

其次，違禁作品的規(guī)制應(yīng)該從實(shí)體和程序兩個(gè)層面進(jìn)行完善。從實(shí)體上而言，違禁作品的規(guī)制關(guān)鍵在于違禁作品的認(rèn)定，如上所述，一是要區(qū)分不同類型的違禁作品細(xì)化不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是要提高違禁作品認(rèn)定者的各種素養(yǎng)。在立法上，一是要盡快出臺(tái)出版法，從宏觀上規(guī)定違禁作品的范圍，制定違禁作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是要盡快根據(jù)不同的作品類型，在不同的法律文件中細(xì)化違禁作品的范圍，具體化其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如電影作品應(yīng)該盡快完善電影的審查機(jī)制，建立電影分級(jí)制度；三是要根據(jù)不同的作品類型，對違禁作品認(rèn)定者的素養(yǎng)進(jìn)行規(guī)定，如可以借鑒仲裁委員會(huì)成員選擇的模式選擇違禁作品的鑒定成員，以體現(xiàn)科學(xué)性與民主性。從程序上而言，關(guān)鍵在于針對不同類型的作品設(shè)置不同的鑒定程序，嚴(yán)格區(qū)分內(nèi)容違禁的作品與程序違禁的作品，前者要通過實(shí)體審查才能最終確定，是違禁作品規(guī)制的重點(diǎn)，而后者可能只是程序上存在瑕疵（如未經(jīng)廣電總局審查而公開發(fā)行的電影作品），內(nèi)容上并不違禁，此類作品本質(zhì)上依舊是內(nèi)容合法作品，只要補(bǔ)齊相關(guān)手續(xù)即應(yīng)該允許其發(fā)行，對于此前的擅自發(fā)行行為，只要施以一定的處罰即可。

四、結(jié)語：對中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端的反思

2007年4月10日，美國政府就“中國—與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施有關(guān)的措施”(案件編號(hào)：DS362)向中國提出WTO磋商，并于2007年8月21日正式提起設(shè)立專家組的請求。美國提出的投訴共有三項(xiàng)，分別是：關(guān)于對假冒商標(biāo)和盜版行為刑事處罰“門檻”的規(guī)定；關(guān)于海關(guān)對查獲的侵權(quán)產(chǎn)品的處置；對正在審查階段的作品的保護(hù)問題。2007年9月25日，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)決定就此案成立專家組。2009年1月26日，WTO專家組向各成員公布了最終報(bào)告，其中我方在第三項(xiàng)訴求上敗訴。美國請求磋商的第三個(gè)問題實(shí)質(zhì)上涉及在中國境內(nèi)未被授權(quán)出版和發(fā)行的創(chuàng)造性作品的著作權(quán)、音像制品和表演，中國法律拒絕提供著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利的保護(hù)與執(zhí)行問題。美國認(rèn)為，被要求在進(jìn)入中國市場前經(jīng)歷審查機(jī)構(gòu)的審查(或者其他形式的出版前或者發(fā)行前的審查)的作品，在審查完成和在中國出版和發(fā)行被授權(quán)前無法得到著作權(quán)的保護(hù)，違反TRIPS協(xié)定第9條第1款、第14條、第41條第1款和第61條的規(guī)定。美國還指出，上述措施給予外國作品的待遇低于給予國內(nèi)作品的待遇，違反TRIPS協(xié)定第3條第1款。筆者擬結(jié)合本文分析的結(jié)論對該案例作一簡要分析：

首先，美方的依據(jù)存在一定的缺陷：一方面《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定的“不受法律保護(hù)”的作品主要針對違禁作品而言，即審查后確定為違禁的作品，這部分作品成員國可以限制其流通，這符合《伯爾尼公約》第17條規(guī)定。而正在審查的作品有可能被確定為違禁作品，也有可能是合法的作品，但無論如何，我國著作權(quán)法規(guī)定作品作者自其作品創(chuàng)作完成之時(shí)便享有著作權(quán)，違禁與否不影響作者著作權(quán)的享有。因此，美方認(rèn)為“在審查完成和在中國出版和發(fā)行被授權(quán)前無法得到著作權(quán)的保護(hù)”的依據(jù)是不成立的；另一方面，《著作權(quán)法》第2條原則規(guī)定了外國人、無國籍人享有與中國公民、法人相同的著作權(quán)保護(hù)，而且我國對出版物、音像制品、電影電視節(jié)目等的審查是必要的，這類審查并不僅針對進(jìn)口產(chǎn)品，對國內(nèi)作品同樣適用，因此，美國投訴我國對于進(jìn)口作品進(jìn)行的審查不符合國民待遇原則也是不成立的。

其次，我國在該項(xiàng)訴求上敗訴之原因：一是《著作權(quán)法》第4條第1款的規(guī)定過于模糊，由以上分析可知，從制定之時(shí)國內(nèi)學(xué)者便對其存在截然相反的兩種意見；二是我國目前立法上對違禁作品的規(guī)制存在許多不完善之處，引發(fā)了許多的問題，尤其由于違禁作品的審查機(jī)制不合理，許多合法作品被認(rèn)定為違禁作品（如引言所述的海關(guān)扣書案中引發(fā)的問題），容易給其他成員國以借口或者投訴的證據(jù)，不利于我國在爭端中主張自己的合理合法的請求。因此，作為敗訴方，我國應(yīng)該趁此機(jī)會(huì)完善相關(guān)立法，尤其是關(guān)于違禁作品審查的相關(guān)配套法規(guī)應(yīng)該著力予以完善，以便在日后的爭端中充分爭取自己的合法權(quán)利。