導語：抽簽程序在經(jīng)濟法中的運用論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】抽簽程序在古今中外的社會生活中有著廣泛的應用，但在法律中正式加以規(guī)定的卻不多見。由于抽簽是解決資源配置與利益分配的一種手段，當存在實體標準用盡、實體標準無效率或者不存在實體標準時，作為一種程序性安排，抽簽可以引入法律制度之中，這也是近年來我國有關法律與司法解釋引入抽簽程序的原因之一。對于抽簽程序，經(jīng)濟法在程序制度的建設中也可以適當予以引入。

【關鍵詞】抽簽；程序；經(jīng)濟法

【正文】

一、引言：問題的提出

【法條的觀察】《商標法實施條例》第19條：“不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標局通知各申請人以抽簽的方式確定一個申請人，駁回其他人的注冊申請?！?/p>

《最高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第9條：“拍賣股權之前，人民法院應當委托具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機構對股權價值進行評估。資產(chǎn)評估機構由債權人和債務人協(xié)商選定。不能達成一致意見的，由人民法院召集債權人和債務人提出候選評估機構，以抽簽方式?jīng)Q定。”

上述法條，或者是規(guī)定商標注冊過程中不同主體同日申請同一商標時的解決方法，或者是人民法院選擇資產(chǎn)評估機構時的解決方法。雖然采用的主體(分別為國家行政機關、司法機關)、適用的領域有所區(qū)別，但其共同點在于有關法條均涉及抽簽問題。

將抽簽這種不太嚴肅的程序引入法律規(guī)定的法理何在？其對于其他法律制度如經(jīng)濟法是否有借鑒意義以及如何借鑒？這值得我們加以分析與研討。本文首先總結與探討抽簽的現(xiàn)象及相關規(guī)定，然后分析其基本的法理，最后探討這些原理對于經(jīng)濟法的意義與適用可能性。

二、抽簽現(xiàn)象觀察

當我們尋著抽簽的軌跡進行考察時，便可以發(fā)現(xiàn)，這不僅是一種古已有之的現(xiàn)象，而且普遍存在于古今中外；不僅長期存在于民間社會的各個領域與角落，而且與政治、法律制度也密切相關。

1.官員產(chǎn)生方式中的抽簽根據(jù)經(jīng)典作家們的描述，以抽簽產(chǎn)生官員的方式在古代社會是普遍存在的。例如，在雅典，梭倫規(guī)定，參議員與法官用抽簽的方式選舉；那些需要巨額費用的文官職位依選擇方式任命，其余職位則依抽簽授予。[1]據(jù)學者們考證，“在雅典，大約1000名官員，除少量選舉產(chǎn)生外，大多數(shù)為抽簽決定，而且?guī)缀跛新毼蝗纹谥挥幸荒辏簧荒苋温氁淮??！盵2]

即使是現(xiàn)代意義上的選舉，如果出現(xiàn)最終人選票數(shù)相等的情況，也經(jīng)常使用抽簽方式?jīng)Q定。例如，1912年的《福建律師公會暫行會則》第10條規(guī)定：“職員之選舉用記名投票法以得票最多數(shù)者當選，票數(shù)同者以抽簽法定之?！盵3]又如，2003年美國猶他州華盛頓特勒斯市的市長選舉中，由于兩名候選人得票相同，最后由兩名候選人采用擲骰子的方式來決定勝負。[4]

與產(chǎn)生官員相同原理的更換官員，也有采用抽簽方式?jīng)Q定的。例如，原聯(lián)邦德國1980年修訂的《反限制競爭法》第24之二條規(guī)定：“……(六)壟斷委員會成員應由聯(lián)邦政府建議由聯(lián)邦總統(tǒng)召見。每年7月1日，在按第五款第一句提交鑒定書時撤換一名成員。撤換順序將在壟斷委員會第一次會議上抽簽決定?！盵5]

2.其他領域中的抽簽現(xiàn)象在前蘇聯(lián)，住房建筑合作社實際工作中有一種用抽簽分配住房的方法。[6]

澳門《民事訴訟法典》中共有35處規(guī)定了抽簽問題，包括文件之抽簽、開標之抽簽、財產(chǎn)分配之抽簽等。例如，該法第172條規(guī)定：“將文件分類及編號后進行抽簽，以便將每一類別之文件平均及隨機分發(fā)予法院之各法官。”第789條規(guī)定：“如提出最高價金之各投標人均不在場，或均不欲提出高于其他投標人之價金者，則進行抽簽以決定應以何標書優(yōu)先?！钡?90條規(guī)定：“一、各利害關系人得于會議(指利害關系人會議——引者注)上一致協(xié)議繼承份額之組成以下列任一方法為之：a)指定構成每一利害關系人整個或部分繼承份額之財產(chǎn)項目，以及為將該等項目判給利害關系人而定出之價值；b)指定若干財產(chǎn)項目或分成批之財產(chǎn)以及其價值，以便全部或部分抽簽分配予各利害關系人；……”

事實上，在人類社會的日常生活中，各種類型的抽簽隨處可見。從各種彩票的中獎抽簽、各種游戲與有獎活動中的搖獎抽簽、汽車牌號的選擇抽簽，到各種機會獲得與順序安排中的抽簽，甚至危險活動的主體確定(其極端情形便是所謂的抽“生死簽”)等，均可見抽簽的身影。至于各種以依賴運氣為本質特征的賭博活動，無不都是抽簽的具體表現(xiàn)形式。當然，隨著現(xiàn)代社會科技的發(fā)展，抽簽的具體手段也日漸豐富，例如，從傳統(tǒng)的抽紙簽、抓鬮、擲骰子等手段，到現(xiàn)代的搖號、電腦隨機選擇等各種形式，但其本質屬性均可統(tǒng)稱為抽簽。

三、抽簽的法理

為什么人類社會鐘情于以抽簽的方法確定相關的主體、客體及機會？為什么有關法律將抽簽納入其條文之中？筆者認為，抽簽方法蘊含著相關的法理。

1.利益分配中資源有限無論是人類社會的生活安排，還是法律制度的規(guī)則設計，本質上都可以歸結為各種利益資源的配置活動。如果利益資源是無限的，能夠充分滿足所有人的需要，則自然既不會產(chǎn)生人們之間的沖突，也不會產(chǎn)生資源配置的需求。例如，雖然任何人都需要呼吸空氣，但由于空氣資源取之不盡、用之不竭，因此不會導致人們呼吸空氣的沖突，因而也無需對空氣資源進行人為的配置與安排。

但是，人類生存發(fā)展所需要的各種資源往往是有限的。無論是自然所賜的資源，如土地、淡水，還是人類勞動所得的資源，如糧食、設備；無論是制度所安排的機會與權利，還是人們所擁有的生命與時間，都是有限的。而人們追求美好生活和個人發(fā)展的欲望與要求卻是無限的。因此，人們在占有、享用資源時必然面臨著沖突。此種沖突如果不予妥善處理和解決，必然導致社會的混亂和人們美好生活的毀滅。于是，人類在漫長的歷史進程中，設計創(chuàng)造了各種規(guī)則，用以安排這些有限資源的分配，而法律便是最為重要與正式的規(guī)則。

2.實體標準用盡或者無效率無論是市場機制還是人為安排，無論是民間習慣、還是法律制度，在配置資源時，往往遵循著一定的標準，從法學視角可稱其為實體標準?！跋葋砗蟮健弊裱氖菚r間的標準；“弱肉強食”遵循的是力量的標準；“一手交錢、一手交貨”遵循的是市場交易的標準(如對價)；“能者居之”、“擇優(yōu)錄取”遵循的則是知識與能力的標準。姑且不論這些標準是否公平與合理、是否符合正義與效率，總之存在著用于衡量誰應得到資源、應得到多少資源、何時得到資源等實體標準，以解決資源的分配問題。

雖然通過運用實體標準可以解決絕大部分資源的分配，但在一些特定的領域、場合或情形中，實體標準難以解決特殊的資源分配，具體而言包括：

(1)實體標準用盡【事例：商標注冊中的同日申請】在商標注冊中，如果兩個以上的申請人就同一商標提出注冊申請，商標局在確定商標權的歸屬時，依次采用以下實體標準：申請在先標準；使用在先標準；協(xié)商標準。但是，如果申請人之間不愿意協(xié)商或協(xié)商不成時，商標權的歸屬仍然不能確定。而此時，商標局已經(jīng)用盡了所有的實體標準，由于既不能同時核準所有申請人的注冊申請(因為商標權的排他性)，也不能同時駁回所有申請人的注冊申請(因為這將使后來的第三人獲得注冊而導致更大的不公平)，因此，商標局還必須確定惟一的申請人獲得注冊。

在此種情形下，雖然用盡了所有的實體標準，但資源分配仍然尚未解決，而社會秩序又要求必須繼續(xù)予以解決。

(2)繼續(xù)采用實體標準無效率【事例：選舉中的票數(shù)相等】在選舉制度中，決定何人當選的實體標準就是候選人所得的票數(shù)(其實質是選舉者的意志)。雖然在一般情況下，總是可以通過票數(shù)的差異而得到惟一的當選者，但也畢竟存在候選人票數(shù)相同的特例。此時，當然可以采用繼續(xù)選舉的方式產(chǎn)生惟一的當選者。但是，一方面，如果選舉者仍然堅持原來的意志，則必然會繼續(xù)出現(xiàn)票數(shù)相等的僵局；另一方面，繼續(xù)選舉將耗費大量選舉者的時間從而沒有效率。因此，繼續(xù)采用選舉者意志這一實體標準將面臨兩種可能的無效率，而“國不可一日無君”，又要求必須產(chǎn)生出惟一的當選者。雖然此種情形下仍然存在著實體標準，例如，兩名候選人中總是存在著有一人更合適當選的實體理由，但由于此種實體理由是由選舉人判斷并通過選票表現(xiàn)，由此，僅存在惟一的實體標準，而不存在其他替代性、補充性的實體標準。因此，從理論上說，當惟一的實體標準無法產(chǎn)生結果時，繼續(xù)采用之必然陷入一種無效率的結局。

(3)沒有實體標準【事例：無差異資源的分配】時代，生產(chǎn)隊就農(nóng)產(chǎn)品(例如，收獲的稻谷)在全體農(nóng)戶中平均分配。根據(jù)農(nóng)產(chǎn)品總量與農(nóng)戶總數(shù)(例如，30戶)，分別堆成30堆供農(nóng)戶分配。此時，既不可能依照一定的順序由30戶農(nóng)戶依次選擇(基于效率的考慮)，也不存在其他任何標準來確定誰應得到哪一堆(因為在生產(chǎn)隊看來，任何一堆稻谷都是一樣的)。為了分配的秩序(避免混亂與哄搶)、效率(盡快分配完畢)和公平，如何確定分配的標準呢？

此類情形可稱之為無差異資源的分配，即組織者在安排資源分配時，所有的資源被視為是沒有差異的。在平均分配而且主客體一一對應的場合，不存在任何實體標準：主體、客體均無差異，也就不存在因差異而產(chǎn)生的標準。但是，事實上這些資源仍然是有差異的(因為世界上的一切事物都是有差異的，所謂“世界上沒有相同的兩片葉子”)，更由于不同主體對于資源的主觀評價是不同的，因此除了秩序與效率的要求外，如何進行分配還存在公平的評價問題。

3.程序標準的比較筆者在研究權利沖突解決模式時曾經(jīng)提出，當缺乏實體標準或者實體標準用盡后，應當引入程序方式解決權利沖突。[7]1993年修訂的《商標法實施細則》第13條則規(guī)定為“在商標局主持下由申請人抽簽決定，或者由商標局裁定?！?/p>

但是，引入第三人裁決的方式解決資源分配存在著嚴重的問題。仍以商標局裁定制度為例，盡管學者們?yōu)樯虡司秩绾尾枚ㄌ岢隽讼嚓P的標準，例如，認為商標局應依據(jù)使用該商標的商品的質量、銷售量、技術條件等方面的因素作出裁定，[9]但由于這種標準或者根本就不存在(當沖突各方均尚未使用擬注冊的商標時)，或者與商標注冊的應有標準毫不相干，其結果必然導致未獲得注冊一方的不滿甚至是商標局的恣意而為，并有可能導致權力的濫用與腐敗。因此，2002年的《商標法實施條例》取消了商標局裁定的制度。

【事例：遺產(chǎn)分割中法院裁定的弊端】張之東是一名書法家，大兒子張偉繼承了父親的衣缽，成了一名書法家，小兒子張川則下海經(jīng)商，有幾千萬元的私產(chǎn)。張之東去世后，雙方為一幅明朝的字畫發(fā)生繼承糾紛。審理中，法院委托評估為5萬元，遂判給書法家張偉，張川不服，提出要出10萬元收藏該字畫，如果張偉與之競爭，他將不惜一切代價，甚至1000萬元也在所不惜。[10]

由此可見，在用盡實體標準等場合，由第三人裁決的方式解決資源分配，既不可行也不公正。因為既然已經(jīng)用盡了實體標準，則第三人裁決已經(jīng)不存在任何依據(jù)，從而必然成為任意的選擇而缺乏公正性，甚至成為腐敗的根源。即便第三人在裁決中依據(jù)其所理解的公正立場進行資源分配，但由于缺乏實體標準作支撐，因而并不能獲得分配主體的認同，難于實現(xiàn)公正。

(2)招標程序在有些實體標準用盡的場合，人們采用招標以及類似于招標的競價、拍賣等程序解決資源的分配問題。

【法條：婚姻法司法解釋規(guī)定的競價程序】最高人民法院2003年《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第20條規(guī)定：“雙方對夫妻共同財產(chǎn)中的房屋價值及歸屬無法達成協(xié)議時，人民法院按以下情形分別處理：(一)雙方均主張房屋所有權并且同意競價取得的，應當準許；(二)一方主張房屋所有權的，由評估機構按照市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權的一方應當給予另一方相應的補償。”

在夫妻分割房屋財產(chǎn)的糾紛中，有時并不存在哪一方應當獲得房屋的實體標準，因此，引入競價程序加以解決既公平又有效率。正如最高人民法院法官所指出的：“在一般情況下，人民法院應當按照照顧子女和女方權益的原則進行處理，將房屋判決給子女隨其生活的一方、或者無過錯方、或者生活困難的一方。但在雙方?jīng)]有子女或者子女已經(jīng)成年無需照顧，或者離婚是因女方過錯而導致的情況下，就不能教條地按照照顧女方利益的原則予以處理，否則有失公平。……在無法照顧子女和婦女利益原則判決時，如當事人雙方經(jīng)濟條件相當并同意按照競價方式解決糾紛的基礎上才準許采取競價方式。”[11]

但是，由于招標、競價等程序均以金錢為基礎，因此其適用范圍必然受到限制。

第一，只能適用于與經(jīng)濟利益密切相關的領域，與經(jīng)濟利益無關的領域不能適用。例如，在選舉領域，當兩名候選人票數(shù)相等時，便不能采用招標、競價等方式?jīng)Q定當選人。因此，各地普遍采用的以招標方式確定城市出租車營運權分配的做法是否妥當，是值得研究的。

第二，適用招標等程序應符合嚴格的條件限制。從制度設計的初衷而言，之所以引入程序，其前提與原因就在于所有可能的實體標準均已用盡。但是，招標等方式事實上已經(jīng)通過程序的轉換而引入了經(jīng)濟實力這一新的實體標準，即資源的分配依據(jù)最大經(jīng)濟實力的標準而進行。因此，此種方式不僅應在適用范圍上嚴格限制，而且還應滿足其他要求。正如有關人士在對最高人民法院婚姻法司法解釋征求意見稿的規(guī)定[12]進行解釋時所指出的：“競價制度實施的基礎應當是雙方當事人的經(jīng)濟條件基本相當，只有在雙方的經(jīng)濟收入和經(jīng)濟水平相差不大的情況下，當事人才能真正處在同一水平線上對財產(chǎn)進行競價，競價制度才能真正體現(xiàn)其公平性和合理性；競價制度實施的可能應是當事人雙方同意；競價制度不能充分體現(xiàn)我國《婚姻法》的有關照顧原則；競價制度無法可依，無章可循，因此不能不加限制、不加選擇地一概適用，以免造成偏差?！盵13]

(3)拒絕分配【法條：專利法中的駁回申請】

《專利法》第9條：“兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權授予最先申請的人?！薄秾＠▽嵤┘殑t》第13條：“依照專利法第九條的規(guī)定，兩個以上的申請人在同一日分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，應當在收到國務院專利行政部門的通知后自行協(xié)商確定申請人?！?/p>

雖然專利法律制度中并沒有明確規(guī)定同日申請的申請人協(xié)商不能時如何處理，但理論界與實務界均認為：“如果協(xié)商意見不一致，或者如果一方拒絕協(xié)商，則對雙方都不授予專利權，這是根據(jù)《專利法實施細則》的規(guī)定和禁止重復授予專利的原則得出的結論?！盵14]

這種駁回雙方申請的處理方式可以理解為拒絕對專利資源進行分配，從而使該申請專利的技術方案成為公共資源而為社會公眾免費實施。拒絕分配雖然也是一種消極的分配方法，但其適用具有嚴格的條件，一般情況下由于對相關主體利益影響巨大而極少適用，因而難以成為一種通用的爭議解決方式。

(4)抽簽程序的必要性當缺乏實體標準、其他程序標準難以適用而相關資源必須予以分配時，抽簽程序的引入便成為必需與必然的選擇。如果說第三人裁決是以第三人的意志為標準、招標程序是以經(jīng)濟實力為標準的話，那么抽簽程序實質上也可以說是以運氣或概率為實體標準，因此，抽簽程序是最后的選擇：不僅是實體標準用盡后的選擇，也是其他程序無法適用時的選擇，而其必要性與必然性就在于資源必須被分配。

4.抽簽程序的正當性法律的強行規(guī)定也好，當事人的一致同意也好，引入抽簽程序，除了有必要性的基礎外，還必須具有正當性的評價，才能使法律規(guī)定獲得社會的普遍接受，使當事人的選擇獲得法律的肯定與保護。

(1)機會的平等性抽簽是由所有涉及資源分配的主體共同參與的程序，為所有主體提供一種獲得資源的平等機會。正如孟德斯鳩所指出的：“抽簽是不使任何人感到苦惱的選舉方式，它給每一個公民以一種為祖國服務的合理愿望?！盵15]在第三人裁決的程序中，由于資源的最終分配結果是由第三人作出的，缺乏相關主體的直接參與，因此其結果缺乏足夠的正當性。

(2)標準的無差異性抽簽是在用盡所有實體性標準后的選擇，在決定抽簽結果的因素中，所謂的運氣或概率在理論上對所有人是一律平等的，也即決定抽簽結果的標準對于所有參與者而言是無差異的，從而保證這一程序真正起到替代或補充一切實體標準的作用。在招標等程序中，由于實質上其程序結果取決于參與人的經(jīng)濟實力，而各人的經(jīng)濟實力畢竟存在一定的差異與區(qū)別，因此，可能使資源分配的結果不符合資源本身的性質和分配的內在要求，從而缺乏足夠的正當性。

(3)結果的可接受性正是由于抽簽程序具有的機會平等性、標準無差異性，決定了抽簽結果對于參與各方所具有的可接受性。正如羅爾斯在論述純粹程序正義時指出的：“在純粹程序正義中，不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)刈袷兀浣Y果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結果。”[16]

四、經(jīng)濟法適用抽簽程序的可能性探討

經(jīng)濟法作為調整特定經(jīng)濟關系的部門法，規(guī)定與界定著相關主體的權利、權力、義務、責任，實質上也是作為分配相關資源的重要規(guī)則，因此，除確立分配資源的實體標準外，理論上也同樣存在著以各種程序分配資源的可能空間，其中也同樣包括著抽簽程序。

1.經(jīng)濟生活實踐中的抽簽安排需要經(jīng)濟法予以法律評價抽簽作為一種特定情況下的資源分配的程序安排，在經(jīng)濟生活實踐中也普遍存在。此種程序是否能夠被法律所承認和保護，取決于依照法律的規(guī)則、原則和價值作出評價，進而對相關主體依據(jù)抽簽程序而享有的利益分別實行剝奪、否定或者肯定、保護的對策。

例如，有獎銷售作為經(jīng)營者的營銷手段，是經(jīng)濟生活中的常見現(xiàn)象?！斗床徽敻偁幏ā吠ㄟ^將違背誠實信用原則的有獎銷售活動界定為不正當競爭行為，從另一個角度確立了一定條件下有獎銷售活動的合法性。其中，最高獎額不超過5千元的抽獎式有獎銷售均屬于法律所確認與保護的合法的市場經(jīng)營活動。國家工商行政管理局1993年制定的《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》明確指出：“凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的，均屬于抽獎方式?！?/p>

又如，現(xiàn)實中普遍存在的各種證券乃至其他財產(chǎn)的認購資格與機會，當出現(xiàn)供不應求時，往往采用排隊、抽簽等方法確定。雖然此種確定方法，只是市場參與者自行確定和采用的解決資源分配的一種方法，但一旦發(fā)生爭議訴諸法院，則必然涉及法律對于此種分配方法的評價與態(tài)度，從而上升為一種法律問題。

2.經(jīng)濟法律制度運行中可以在特定情況下采用抽簽程序抽簽程序是在用盡實體標準但仍須解決資源分配的前提下為了實現(xiàn)公平與效率而采用的程序和方法，因此，只要在經(jīng)濟法律制度運行中存在此種情形，則可以采用抽簽程序。

(1)主體確定價格聽證制度是我國價格法所確立的重要法律制度，對于維護消費者合法權益和價格秩序具有重要的意義。但是，近年來價格聽證的效果頗受社會各界質疑，使這一制度的實效與聲譽屢遭挑戰(zhàn)，其中重要原因之一，就是聽證代表特別是消費者代表的選擇與確定：

“在中消協(xié)和新浪網(wǎng)對‘您認為目前的價格聽證制度存在哪些問題’的調查顯示，認為聽證會代表選拔程序不透明的占85.71%，認為消費者代表不具代表性的占83.33%。……2004年9月，鄭州市城市供水價格改革暨調整聽證會上，代表100%同意水價上漲；同年12月，北京市發(fā)改委世界文化遺產(chǎn)游覽參觀點調整門票價格聽證會上，21名代表一致同意價格調整方案；2006年4月，北京市出租車調價聽證會上，僅有的兩名出租車司機全部贊成漲價。而根據(jù)有關部門調查，有九成以上的司機反對漲價，此后中國社會調查所公布了‘對北京出租車調價看法調查’的報告，七成以上的受訪者反對出租車漲價。諸如此類的聽證會，讓人不得不質疑這些意見如此一致的代表們是怎么選出來的?！盵17]

筆者認為，從價格聽證制度的設計初衷來看，聽證制度是一種模擬市場價格形成的機制，因此，聽證代表的利益多元化是該制度成敗的關鍵。原國家發(fā)展計劃委員會2001年制定的《政府價格決策聽證暫行辦法》第8條規(guī)定：“聽證會代表應該具有一定的廣泛性、代表性，一般由經(jīng)營者代表、消費者代表、政府有關部門代表以及相關的經(jīng)濟、技術、法律等方面的專家、學者組成。聽證會代表由政府價格主管部門聘請。政府價格主管部門應當根據(jù)聽證內容，合理安排聽證會代表的人數(shù)及構成。”該規(guī)定存在的制度漏洞是并未具體規(guī)定政府價格主管部門如何確定并聘請消費者代表，從而難以從制度上保障消費者代表的真正代表性，因此，筆者認為，應當由消費者協(xié)會推舉消費者代表并最終由政府價格主管部門抽簽確定。其原因在于，經(jīng)過消費者協(xié)會認定的消費者代表，從理論上說是無差異的，即從立場上代表、反映和維護消費者利益，能力上足以代表和傳達廣大消費者的意志。抽簽程序既保障了代表選拔的代表性，更保障了代表選拔的公開性與公正性。

事實上，在此類涉及主體確定的情形中，當所有候選主體均被視為無差異時，最為公平與公正的方法便是采用抽簽方式加以確定。

(2)機會與權利的分配我們處于一個資源短缺的時代，在向社會主體分配代表著各種資源的機會、權利時，經(jīng)常面臨著資源緊缺、供不應求的局面。固然，大多數(shù)情況下可以依據(jù)各種實體標準加以確定，但也有可能面臨著實體標準用盡而仍無法確定分配結果的情形。此時，相關程序的引入就成為必然的選擇。

對于各種經(jīng)濟性資源與機會、權利的分配，通用的方法是引入招標、拍賣等程序。各種經(jīng)濟資源如道路、橋梁、礦產(chǎn)的經(jīng)營權，即采取招標、拍賣等方式確定權利的歸屬，其基本法理是資源配置給估價最高的經(jīng)營者方能實現(xiàn)效率。

但是，在汽車牌號(以及如手機號碼、電話號碼等)分配中能否引入招標、拍賣等方式就值得研究。一方面，此種資源具有公共性，而不具有經(jīng)濟性，從而決定了經(jīng)濟性程序的不適用；另一方面，此種公共資源配置的最主要價值目標應是公平而非效率，不應以經(jīng)濟實力作為實體標準。從法律角度看，此種公共資源(即各種所謂的好、一般與不好的車牌號)應視為無差異資源，而相關主體也屬于法律上的無差異主體，不能再確立任何實體標準，因此，只能引入抽簽的程序加以分配。

五、結論

鑒于社會生活中資源分配面臨的現(xiàn)實矛盾，當分配的實體標準匱乏或用盡時，應當引入程序標準加以分配。抽簽基于其純粹的程序正義特性，在特定情形下可以充分實現(xiàn)分配的效率、公正。經(jīng)濟法在處理資源分配問題時，在一定的特殊條件下也應當將抽簽納入可能的選擇范圍，以彌補法律的漏洞、完善制度的建設。

【注釋】

[1]孟德斯鳩.論法的精神：上冊.張雁深譯.北京：商務印書館，1961：11.

[2]李強.論兩種類型的民主.直接民主與間接民主.生活·讀書·新知，三聯(lián)書店，1998：7.

[3]該條規(guī)定所稱的職員，是指律師公會的會長、副會長、會計等工作人員。

[4]春燕.四擲骰子市長出爐.現(xiàn)代快報，2003-11-17(A.0).

[5]國家工商行政管理局條法司.現(xiàn)代競爭法的理論與實踐.北京：法律出版社，1993：332.

[6]B·H·庫德里亞夫采夫，H·C·馬列英.法律與合法行為范圍，法學譯叢，1981(.)：360

[7]李友根.權利沖突解決模式初探//公法研究：第2輯.北京：商務印書館，2004：3.2.

[8]該條規(guī)定：“兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的，各申請人應當按照商標局的通知，限期交送該商標第一次使用日期的證明。同日使用或者均未使用的，應當進行協(xié)商；協(xié)商超過三十天達不成協(xié)議的，由商標局裁定?！?/p>

[9]張序九.商標法教程.北京：法律出版社，1994：85.

[10]參見：何月文，鄭華.競價制度在調解和判決中的適用1人民法院報，2001-11-12(B4).該文認為競價制度的法律基礎是契約自由與所有權的處分自由；其社會意義在于：第一，是一種公平的產(chǎn)物；第二，節(jié)約高效；第三，當事人息訴服判。

[11]黃松有.最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用.北京：人民法院出版社，2004：186-187.

[12]該征求意見稿的規(guī)定是：“婚姻關系存續(xù)期間，當事人根據(jù)有關福利政策購買房屋取得所有權，離婚時雙方對房屋價值及歸屬無法達成協(xié)議的，人民法院可以委托鑒定機構對房屋的市價進行評估，由取得房屋一方給予另一方相應補償。雙方均要求取得房屋所有權的，可以在評估基礎上由雙方競價取得。”

[13]黃松有.最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用.北京：人民法院出版社，2004：185.

[14]湯宗舜.專利法教程.北京：法律出版社，1988：91.

[15]孟德斯鳩.論法的精神：上冊.張雁深譯.北京：商務印書館，1961：11.

[16]羅爾斯.正義論.何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1998：82.

[17]楊靜靜，馬守敏.聽證會是否已走到盡頭.人民法院報，2006-07-21(5).