關(guān)鍵詞:贓物/善意取得/回復(fù)請求權(quán)

內(nèi)容提要:犯罪人將侵占的被害人的財(cái)物轉(zhuǎn)讓給善意受讓人之后，司法機(jī)關(guān)一般不能通過追贓活動追討。被害人是否有權(quán)向善意受讓人請求回復(fù)其物，關(guān)鍵在于贓物是否適用善意取得制度。贓物能否適用善意取得，需要根據(jù)犯罪人取得贓物時(shí)被害人的主觀狀態(tài)和預(yù)測、控制危險(xiǎn)的能力作類型化分析。如果某些贓物不適用善意取得，即被害人可以行使回復(fù)請求權(quán)，回復(fù)其物。法律需要兼顧善意受讓人的利益，對被害人回復(fù)請求權(quán)作適當(dāng)限制。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，善意取得制度只適用于占有委托物，即無權(quán)處分人基于原權(quán)利人真實(shí)意思而取得占有的物，而不適用于贓物、遺失物等占有脫離物，即無權(quán)處分人非基于原權(quán)利人意思或者真實(shí)意思而取得占有的物。[1]近百年來，德國、瑞士和日本等大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)學(xué)界都對“贓物能否善意取得”這一問題進(jìn)行了反思和探索，他們普遍認(rèn)為，應(yīng)該在區(qū)分“盜贓”和其它贓物的前提下，分別考量贓物的善意取得問題，并在各自民法中對贓物的善意取得問題作了規(guī)定。[2]我國《物權(quán)法》第107條明確了遺失物不適用善意取得，而沒有提及到贓物的善意取得問題。我國立法機(jī)關(guān)主張，“之所以不規(guī)定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財(cái)物，所有權(quán)人主要通過司法機(jī)關(guān)依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回?！盵3]然而，司法機(jī)關(guān)的追贓活動有范圍限制，善意受讓人取得的贓物一般不能由司法機(jī)關(guān)追討。被害人的財(cái)物被犯罪人轉(zhuǎn)讓給支付了合理對價(jià)的第三人之后，究竟誰享有財(cái)物的所有權(quán)這一問題，從根本上說仍屬于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而這正屬于民事法律的基本范疇，我國《物權(quán)法》沒有對此問題作出規(guī)定，難免是一大漏洞，《物權(quán)法》的相關(guān)解釋的制定和未來《物權(quán)法》的修訂應(yīng)當(dāng)對這一問題加以考慮。

一、《物權(quán)法》規(guī)定贓物問題的必要性

在刑事犯罪中，因犯罪而產(chǎn)生的法律關(guān)系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。尤其是在盜竊、搶劫和詐騙等侵占財(cái)物型的刑事犯罪中，當(dāng)犯罪人將贓物移轉(zhuǎn)給第三人（受讓人）占有時(shí)，受讓人便成為利害關(guān)系人。贓物在移轉(zhuǎn)給第三人占有后，其權(quán)利歸屬問題對被害人和第三人來說有著極其重要的利害關(guān)系，二者之間很容易產(chǎn)生權(quán)屬爭議。

當(dāng)受讓人明知是贓物而受讓時(shí)，主觀上是惡意的，具有違法性，當(dāng)然不能取得贓物的所有權(quán)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從受讓人處追回贓物返并返還給被害人。而當(dāng)受讓人在主觀上是善意時(shí)，如果受讓人是無償取得的或者沒有支付合理對價(jià)，則司法機(jī)關(guān)可以將該贓物追回并退還給被害人，這樣一方面有利于保護(hù)被害人的財(cái)物權(quán)利，維護(hù)社會秩序；另一方面對受害人來說也沒什么損害。

一、善意取得的制度確立

善意取得制度是一項(xiàng)古老而又年輕的民法制度，早在日爾曼習(xí)慣法確立“以手還手”或“一手還一手”原則以來，時(shí)至今日它依然有無窮的生命力。善意取得制度不像其他許多民事法律制度一樣源于古羅馬，因?yàn)楣帕_馬法是非常強(qiáng)調(diào)物權(quán)的追及效力，除非成立取得時(shí)效，否則，“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人”。而在日爾曼法中，動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時(shí)，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓給第三人，原權(quán)利人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償?！北Ｗo(hù)由所謂無權(quán)利人善意取得動產(chǎn)和不動產(chǎn)的制度是伴隨著財(cái)產(chǎn)流通安全的要求而成長起來的。然而，由于立法的取舍和制度的選擇偏重于保障流通安全和保護(hù)信賴的第三人利益的同時(shí)，對于真正的權(quán)利人的權(quán)益卻造成了損害。因?yàn)榫拖癜滋旌秃谝沟牟煌粯樱埔馊〉玫膬r(jià)值判斷就在于善意受讓人和原權(quán)利人之間的利益天平上作出了一個(gè)有利于善意第三人的取舍。但是，有的問題還是沒有解決，什么財(cái)產(chǎn)可以善意取得?是適用占有脫離物還是占有委托物?不動產(chǎn)能不能善意取得?占有脫離物中贓物可不可以適用善意取得等有關(guān)問題，還存在很多盲點(diǎn)，需要我們?nèi)ミM(jìn)一步探討。

二、贓物善意取得的制度表達(dá)

(一)贓物的概念。贓物作為司法中經(jīng)常使用的術(shù)語，立法沒有統(tǒng)一的內(nèi)涵和外延，一般來說，是指因犯罪而取得的財(cái)物，包括犯罪分子通過貪污、盜竊、詐騙等手段獲得的財(cái)物，國家工作人員所得到的賄賂，以及將贓物變賣所得到的贓款。根據(jù)我國有關(guān)法律的解釋，贓物是行為人通過非法手段所取得的一切財(cái)物。

從以上的概念中，我們可以推斷出贓物具有以下幾個(gè)特征：1．贓物的有形性；2．贓物獲取的手段是非法的；3，行為人對贓物的取得沒有取得法律的認(rèn)可；4．贓物是由有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)通過生效裁判加以確認(rèn)的，是違法所得。

(二)贓物善意取得在各國的立法規(guī)定。為保護(hù)交易安全，各國立法都設(shè)有動產(chǎn)善意取得制度，但對于臟物能不能適用善意取得制度，各國立法有不同的規(guī)定。歸納起來主要有三種立法體例：

【摘要】善意取得制度是民法的一項(xiàng)重要制度，受物權(quán)法調(diào)整。我國現(xiàn)行立法對善意第三人的權(quán)益保護(hù)不周，尤其是在刑事司法實(shí)踐中，善意占有人的權(quán)益常常受到侵害。我國善意取得制度立法宜采“中間法立場”，兼顧所有權(quán)保護(hù)與交易安全，對盜贓物等占有脫離物，在立法技術(shù)上，采“例外規(guī)定主義”。

一、善意取得制度的歷史演變

善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項(xiàng)至為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護(hù)與交易安全的價(jià)值衡量問題。我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)（亦有學(xué)者認(rèn)為不動產(chǎn)也可適用善意取得。⑴）的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時(shí)出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。⑵從所有權(quán)保護(hù)的立場來說，所有權(quán)不能因他人的無權(quán)處分而消滅，所有權(quán)得向受讓人請求返還原物，受讓人應(yīng)向讓與人依其法律關(guān)系尋求救濟(jì)。但是如果絕對貫徹所有權(quán)保護(hù)的原則，會大大增加交易的成本，交易活動必大受影響。善意取得制度的執(zhí)行能保護(hù)交易安全，有利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，維護(hù)正常的商品交換。⑶

一般認(rèn)為，善意取得制度，淵源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸收羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。⑷在日耳曼法中，因?yàn)槲餀?quán)觀念與物權(quán)制度不發(fā)達(dá)，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權(quán)觀念也未形成，有關(guān)物之歸屬與利用的關(guān)系委之占有（Gewere）法體系調(diào)整。在此占有法體系下，占有與本權(quán)系不可分離的結(jié)合體，由占有一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權(quán)。⑸因此有學(xué)者稱日耳曼法的占有為權(quán)利的外衣?！耙允肿o(hù)手”原則是一項(xiàng)物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項(xiàng)限制。依據(jù)該原則，占有是權(quán)利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時(shí)，其權(quán)利效力便因此而減弱。權(quán)利人任意將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與他人占有的，只能向占有人請求返還占有物。如果占有人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，權(quán)利人不得向第三人請求返還，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護(hù)手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。1804年的《法國民法典》在時(shí)效中規(guī)定，善意占有符合一定的條件可以取得所有權(quán)，其判例法確認(rèn)了“公共市場”原則，根據(jù)這一原則，任何人在市場上購買物后，如果受到第三人的追奪，原所有人只有按公平市價(jià)給買受人補(bǔ)償后，才能要求其返還其財(cái)產(chǎn)?！睹绹谭ǖ洹返?403條后段的規(guī)定也體現(xiàn)了這一原則：“……具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價(jià)購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時(shí)，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?！币涝摋l規(guī)定，只要購買人出于善意，則不論賣方的貨物從何而來，即便賣方是偷來的，善意買受人也可以即時(shí)取得所有權(quán)。⑹1979年《英國貨物買賣法》規(guī)定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。也體現(xiàn)了對善意購買人權(quán)利的確認(rèn)。

我國迄未制定民法典，作為私法之基本法的民法通則也未明文規(guī)定善意取得制度。但是若干的民事特別法和司法解釋則設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的相關(guān)規(guī)定。由于適用善意取得制度的結(jié)果，是物的原權(quán)利人喪失了其對物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于其上的其他權(quán)利。與當(dāng)事人各方利益攸關(guān)。因此筆者認(rèn)為，在民事立法和司法實(shí)踐中，應(yīng)該對善意取得制度的構(gòu)成設(shè)定嚴(yán)格的要件。一般而言，善意取得之構(gòu)成，應(yīng)具備以下條件：第一，標(biāo)的物為動產(chǎn)；第二，出讓人為動產(chǎn)占有人；第三，出讓人無移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)之權(quán)利；第四，受讓人依法律行為受讓動產(chǎn)；第五，受讓人實(shí)際占有出讓人移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)；第六，受讓人于受讓時(shí)為善意。如果符合這些要件，則受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，且其受讓利益系基于法律規(guī)定具有法律上原因，并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原所有人?yīng)視個(gè)案具體情況對出讓人選擇行使違約損害賠償請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。⑺

二、對盜贓物善意取得的比較法觀察

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)對罰沒財(cái)物、追回贓款贓物和無主財(cái)物的管理，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際情況，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定適用于：

（一）國家行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及受行政機(jī)關(guān)依法委托實(shí)施行政處罰的組織，按照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對公民、法人和其他組織實(shí)施行政處罰時(shí)所取得的罰沒財(cái)物；

（二）司法機(jī)關(guān)辦理各類案件時(shí)依法沒收的財(cái)物和依法應(yīng)上繳國庫的追回贓款贓物；

（三）按規(guī)定應(yīng)上繳國庫的無主財(cái)物。公民個(gè)人和單位上繳國庫的禮物、禮金等視同無主財(cái)物管理。

摘要

一、析題

主要介紹了侵犯財(cái)產(chǎn)罪，它是一種單純著眼于財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，并以之作為實(shí)現(xiàn)犯罪目的的直接手段的犯罪行為，主要包括：暴力、脅迫型財(cái)產(chǎn)犯罪，竊取、騙取型財(cái)產(chǎn)犯罪，侵占、挪用型財(cái)產(chǎn)犯罪和毀壞、破壞型財(cái)產(chǎn)犯罪。至于犯罪對象，是指犯罪分子在犯罪過程中對之直接施加影響的，并通過這種影響使某種客體遭受侵犯的具體人或物。

二、侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對象的一般性問題

1.對象必須是一定的財(cái)物。侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對象必須是一定的財(cái)產(chǎn)，侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對象至少必須具有主觀價(jià)值。

2.訪犯罪對象必須具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪對象不僅有質(zhì)的要求，還有量的標(biāo)準(zhǔn)。

一、善意取得的價(jià)值與構(gòu)成

(一)善意取得的價(jià)值及由來

“羅馬法有無論任何人不得以大于其所有之權(quán)利給予他人之原則，故無權(quán)利者，不能予人以權(quán)利，自無權(quán)利人受讓權(quán)利者，常得由其真權(quán)利人追回之?！贝〒?jù)此，只要讓與人不是真正的所有權(quán)人，那么受讓人就不能取得該物之所有權(quán)。即對所有權(quán)人而言，在任何時(shí)候“我發(fā)現(xiàn)我物之所在，得取回之”。這一古老的羅馬法原則，對真正權(quán)利人的保護(hù)起到了非常重要的作用。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場交易日益頻緊，占有人與所有人分離的現(xiàn)象日益普遍，所以到了德國法中便出現(xiàn)了“以手護(hù)手”(Handmus。Handwahren)原則:“任意予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償”。川依據(jù)德國法中該原則，非真正權(quán)利人將物交給他人占有的情況下，一旦該相對人再將該物“轉(zhuǎn)讓”給第三人即無權(quán)處分，則物之真正權(quán)利人不得向第三人追回該物而只能要求無權(quán)處分的相對人請求損害賠償，也即該第三人取得了該物之所有權(quán)。這樣一來，德國法突破了羅馬法的原則，對真正所有權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了一定的限制。尤其是在動產(chǎn)方面，所有權(quán)人與直接占有人經(jīng)常不統(tǒng)一，相對人占有某動產(chǎn)，就可以推定占有人具有該動產(chǎn)之所有權(quán)。也就是說，在德國法中，占有具有明確的所有權(quán)推定的效果。[3]因此，以占有為基礎(chǔ)的所有權(quán)權(quán)利表象的推定就構(gòu)成了保護(hù)善意取得的基礎(chǔ)，此即動產(chǎn)善意取得制度之價(jià)值所在。(德國民法典》第932一936條對動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得制度進(jìn)行了明確規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，善意受讓人可從非所有人處取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。

(二)善意取得的構(gòu)成要件

善意取得作為物權(quán)法上的一項(xiàng)重要制度，一般指從無權(quán)處分人處取得對動產(chǎn)的占有的善意第三人，根據(jù)物權(quán)法善意取得制度的規(guī)定，取得該占有物的所有權(quán)的制度。一般認(rèn)為，該善意第三人要真正取得物之所有權(quán)，必須滿足以下法定之構(gòu)成要件:[4]1.善意取得之占有須因交易而繼受取得善意取得作為現(xiàn)代民法所有權(quán)繼受取得的一種方式，善意取得的所有權(quán)人必須有繼受取得占有之合法原因，且須因交易而繼受的取得占有。一般情況下，占有可因交易而繼受取得，也可因贈予、繼承等非交易原因取得對動產(chǎn)的占有。但因動產(chǎn)善意取得制度旨在維護(hù)交易之動的安全，故只有因交易而繼受取得的占有才能構(gòu)成善意取得。所以，有的國家立法上明確地將支付相應(yīng)的對價(jià)作為構(gòu)成合法占有的一個(gè)條件，如奧地利民法第367條。

2.善意取得人須基于善意

一、《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度

《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度被規(guī)定在《名例律》中該章被概括為二罪從重，由此可知，唐代的數(shù)罪并罰采用吸收原則，以從重處罰為主。《唐律疏議》中將數(shù)罪并罰制度大概分為四種情況，其一是犯兩種以上的罪被同時(shí)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該以重罪論處。所觸犯的幾種罪的輕重一樣時(shí)，只按一種罪處罰即可。其二是犯人所犯罪行并未被同時(shí)發(fā)現(xiàn)的情況，一個(gè)罪先被發(fā)現(xiàn)且已經(jīng)決斷完畢，其他罪在其后發(fā)現(xiàn)，其他罪如果輕重同已論處的罪一樣或者輕于已論處的罪，則不再論處，如果重于已論處的罪，要在論處該重罪的基礎(chǔ)上，再計(jì)算上已論處的罪行。其三是對犯贓罪的犯人的數(shù)罪并罰。在唐朝贓罪根據(jù)性質(zhì)的不同，把贓罪分為六類，統(tǒng)稱“唐六贓”。犯同種類型的贓罪就累加其所犯贓罪的數(shù)量然后折半，以此定罪量刑。犯不同類型的贓罪則把重罪的贓物數(shù)量計(jì)入輕罪的贓物數(shù)量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分為二罪，就是一個(gè)犯罪行為觸犯兩種罪名的情況。若觸犯的罪名“罪、法等”則以贓物的數(shù)量累加論處，若觸犯的罪名“罪、法不等”，則重罪的贓物數(shù)量并滿輕罪的贓物數(shù)量，以該數(shù)量按輕罪定罪量刑。

二、現(xiàn)行刑法中的數(shù)罪并罰制度

我國現(xiàn)行刑法第六十九條到第七十一條規(guī)定了我國的數(shù)罪并罰制度。我國刑法中把數(shù)罪并罰分為兩種情況，其一是判決宣告前一人犯數(shù)罪的情況，即刑法第六十九條的規(guī)定，該條明確死刑和無期徒刑采用吸收原則，并規(guī)定了限制加重的原則，即數(shù)罪并罰后刑期的總數(shù)不得超過數(shù)刑中的最高刑。其二是判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪和又犯新罪兩種情形，發(fā)現(xiàn)漏罪的“先并后減，又犯新罪的“先減后并”。從法律規(guī)定中可以看出我國刑法的數(shù)罪并罰制度具有以下特點(diǎn)。首先，犯罪嫌疑人必須要犯有數(shù)罪的情況下才能夠數(shù)罪并罰。這里數(shù)罪指數(shù)個(gè)獨(dú)立的罪或數(shù)個(gè)非實(shí)質(zhì)的罪或者數(shù)個(gè)罪既包括獨(dú)立的罪又包括非實(shí)質(zhì)的罪。其次，數(shù)罪所發(fā)生的時(shí)間要符合法律規(guī)定，只有在判決宣告以前，或者在判決宣告以后，但要在刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)的漏罪或又犯的新罪，審判機(jī)關(guān)才能根據(jù)數(shù)罪并罰制度予以裁判。最后，數(shù)罪并罰的適用，要對數(shù)個(gè)罪分別定罪量刑后，依法定的數(shù)罪并罰的原則、方法、范圍，決定其并罰后應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。

三、《唐律疏議》與現(xiàn)代刑法中的數(shù)罪并罰制度的比較

數(shù)罪并罰制度從古至今都是一項(xiàng)非常重要的刑法制度，且其中的內(nèi)容也有很多的相近之處。首先，對適用數(shù)罪并罰的犯人采用數(shù)罪并罰的方法是一樣的，二者均要求對數(shù)罪分別進(jìn)行定罪量刑的基礎(chǔ)上適用數(shù)罪并罰制度。第二，《唐律疏議》和現(xiàn)代刑法在數(shù)罪并罰上均采用了吸收原則，《唐律疏議》中的二罪從重，現(xiàn)代刑法中死刑吸收其他刑罰，無期徒刑吸收其他自由刑。隨著時(shí)代的發(fā)展和進(jìn)步，人權(quán)受到了極大的重視，我國刑法也發(fā)生了改變，我國刑法在保護(hù)人權(quán)方面也取得了重大的進(jìn)步。數(shù)罪并罰制度方面，現(xiàn)代刑法比照《唐律疏議》產(chǎn)生了不同。首先，吸收原則的適用?！短坡墒枳h》中以二罪從重原則為根本原則，現(xiàn)代刑法中雖也有吸收原則，但并不適用所有罪刑，僅適用死刑和無期徒刑。其次，現(xiàn)代刑法中增加了限制加重原則，且現(xiàn)代刑法對數(shù)罪不俱發(fā)的情形分為發(fā)現(xiàn)漏罪和新犯新罪的情況。而《唐律疏議》中并有體現(xiàn)限制加重原則的字句，而且對數(shù)罪的情況并未進(jìn)行區(qū)分。限制加重原則是對人權(quán)保護(hù)的一個(gè)表現(xiàn)，可以看出我國在懲治犯罪中對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)。同時(shí)還可以看出我國現(xiàn)代刑法對數(shù)罪并罰制度的規(guī)定更加趨于完善。第三，《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰制度對贓罪有特別的規(guī)定，而現(xiàn)代刑法中并未有特別對待某項(xiàng)罪名的現(xiàn)象。原因在于，唐代的經(jīng)濟(jì)十分繁盛，我國唐代對贓罪即現(xiàn)代刑法中的盜竊罪的規(guī)定十分特殊，所以才會對贓罪有如此特別的規(guī)定。最后，《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”的情況和現(xiàn)代刑罰中想象競合犯十分相似，但現(xiàn)代刑法中并未給予條文的明確規(guī)定，但實(shí)務(wù)中有具體適用的原則?，F(xiàn)代刑法中，想象競合犯一般情況下?lián)褚蛔镎撎?，但存在特殊情況，此時(shí)要數(shù)罪并罰。而《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”則分為兩種情況，第一種情況是“罪、法等”，此時(shí)“累論”，第二種情況“罪、法不等”，則以“重法并滿輕法”，即把重罪的贓物數(shù)量或者其他罪狀算在輕罪的頭上，最后以輕罪論處。對比《唐律疏議》和現(xiàn)代刑法的數(shù)罪并罰制度，我們發(fā)現(xiàn)數(shù)罪并罰制度之所以具有如此重要的地位是因?yàn)槠渌?guī)定的內(nèi)容具有現(xiàn)實(shí)意義，在實(shí)務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)犯罪分子一人犯數(shù)罪的情況，該制度的明確給予了審判人員在審理此類案件時(shí)明確的方法，而且對于犯罪分子的人權(quán)保護(hù)也具有十分重要的作用。

本文作者：高欣趙丹楓工作單位：上海大學(xué)法學(xué)院

親屬容隱這一古老命題在建設(shè)社會主義法治社會的今天仍是必要的，它是刑法與倫理關(guān)系的最佳平衡支點(diǎn)，是刑法對人性的關(guān)愛，是刑法不可或缺的人倫精神。因此我們有必要發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)、摒棄糟粕、對其重新構(gòu)建，使其在保障人權(quán)、維護(hù)家庭和睦和社會和諧等諸方面繼續(xù)發(fā)揮作用。下面就來具體介紹筆者對這一制度構(gòu)建的設(shè)想。

一、實(shí)體法上的立法建議

（一）適用容隱制度的犯罪類型

在我國構(gòu)建親屬容隱首先要滿足的一個(gè)大前提是犯罪人的親屬必須真正出于親情的目的方可行使容隱的權(quán)利，否則仍不可免除其責(zé)。若允許行為人出于獲利的目的或基于其他不正當(dāng)?shù)目紤]而隱匿犯罪的親屬，則是對親情和道德秩序的破壞，違背了設(shè)立親屬容隱的本意。其次，容隱權(quán)的行使不能超過必要的限度給國家、社會和他人造成不應(yīng)有的損害。立法上既要考慮我國目前的社會治安形勢，維護(hù)良好穩(wěn)定的社會秩序，又要考慮我國法律的現(xiàn)狀和人權(quán)保護(hù)的需要，使這兩個(gè)方面綜合平衡、輕重有序，這就需要我們在實(shí)體法上必須明確地限定親屬容隱適用的犯罪類型。在此，本文姑且通過排除法來加以明確，即是說列舉的犯罪類型以外的其他一切犯罪即為可以容隱的。主要包括：1．危害國家安全的犯罪不得容隱這類犯罪事關(guān)國家安危，社會危害性極大，如若允許容隱可能會使國家利益和社會利益遭受重大損失，這不符合我們設(shè)立親屬容隱的根本目的即維護(hù)社會秩序與安全和國家的長治久安。如前文所述，親屬容隱是國家利益和社會利益對個(gè)人利益的讓步，但這種讓步不等于犧牲，而是有限度的。因?yàn)閭€(gè)人利益是以國家利益為基礎(chǔ)的，若以放棄國家利益為代價(jià)，個(gè)人利益也就無從保障了。2．嚴(yán)重危害社會秩序的部分暴力、惡性犯罪不得容隱如故意殺人、放火、爆炸、販賣等。此類犯罪危害性大，社會反映強(qiáng)烈，與此相比，設(shè)立親屬容隱所要維護(hù)的利益居于法律所保護(hù)的次要方面，當(dāng)然得禁止親屬容隱。3．親屬之間人身侵害的犯罪不得容隱如親屬間的人身傷害、虐待、遺棄等。之所以做此規(guī)定在于允許容隱此類犯罪同設(shè)立親屬容隱的直接目的不符。設(shè)立親屬容隱的直接目的在于維護(hù)親情關(guān)系的正常存續(xù)和發(fā)展，而此類犯罪已經(jīng)從根本上違反了倫理親情，容隱與否都是對親情的破壞，容隱則意味著破壞了同被害人之間的親情，不容隱則破壞了同犯罪人之間的親情，而從后者的行為來看，顯然已置親情于不顧，那不如規(guī)定禁止容隱以保護(hù)前者。而且，從目前我國的司法實(shí)踐來看，關(guān)于親屬之間的傷害犯罪多半屬于自訴案件，受傷害者多為年幼或年老體弱之人，這種情況下如果允許容隱，那么被害者的權(quán)益實(shí)在難以得到保護(hù)。4．職務(wù)行為不得容隱職務(wù)行為本身的重要程度決定了其排斥親屬容隱的適用。職務(wù)行為以國家授權(quán)為依托，從事的是一定的社會公務(wù)，對社會生活意義重大，而親屬容隱是以保護(hù)私人利益為直接目的，不應(yīng)延伸到國家公務(wù)領(lǐng)域，影響公權(quán)利。否則，會導(dǎo)致政治黑暗，官場腐敗，嚴(yán)重地破壞社會秩序。5．在特定情形下賦予法官自由裁量權(quán)，由法官來決定是否允許犯罪人的親屬行使容隱的權(quán)利這種特定的情形主要指如果允許其行使該權(quán)利將有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)或者無法消除即將發(fā)生的重大危險(xiǎn)的情況。很顯然，這也是從利益權(quán)衡的角度來認(rèn)定的。具體操作還有待將此內(nèi)容細(xì)化以便于執(zhí)行和限制法官自由裁量權(quán)的行使，這涉及一個(gè)立法技術(shù)的問題，本文不做過深的論述。

（二）容隱行為的層次范圍及處罰原則

第一章總則

第一條為促進(jìn)再生資源回收，規(guī)范再生資源回收行業(yè)的發(fā)展，節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與社會可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》等法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條本辦法所稱再生資源，是指在社會生產(chǎn)和生活消費(fèi)過程中產(chǎn)生的，已經(jīng)失去原有全部或部分使用價(jià)值，經(jīng)過回收、加工處理，能夠使其重新獲得使用價(jià)值的各種廢棄物。

再生資源包括廢舊金屬、報(bào)廢電子產(chǎn)品、報(bào)廢機(jī)電設(shè)備及其零部件、廢造紙?jiān)希ㄈ鐝U紙、廢棉等）、廢輕化工原料（如橡膠、塑料、農(nóng)藥包裝物、動物雜骨、毛發(fā)等）、廢玻璃等。

第三條在中華人民共和國境內(nèi)從事再生資源回收經(jīng)營活動的企業(yè)和個(gè)體工商戶（統(tǒng)稱“再生資源回收經(jīng)營者”）應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

法律法規(guī)和規(guī)章對進(jìn)口可用作原料的固體廢物、危險(xiǎn)廢物、報(bào)廢汽車的回收管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第一章總則

第一條為促進(jìn)再生資源回收，規(guī)范再生資源回收行業(yè)的發(fā)展，節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與社會可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》等法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條本辦法所稱再生資源，是指在社會生產(chǎn)和生活消費(fèi)過程中產(chǎn)生的，已經(jīng)失去原有全部或部分使用價(jià)值，經(jīng)過回收、加工處理，能夠使其重新獲得使用價(jià)值的各種廢棄物。

再生資源包括廢舊金屬、報(bào)廢電子產(chǎn)品、報(bào)廢機(jī)電設(shè)備及其零部件、廢造紙?jiān)希ㄈ鐝U紙、廢棉等）、廢輕化工原料（如橡膠、塑料、農(nóng)藥包裝物、動物雜骨、毛發(fā)等）、廢玻璃等。

第三條在中華人民共和國境內(nèi)從事再生資源回收經(jīng)營活動的企業(yè)和個(gè)體工商戶（統(tǒng)稱“再生資源回收經(jīng)營者”）應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

法律法規(guī)和規(guī)章對進(jìn)口可用作原料的固體廢物、危險(xiǎn)廢物、報(bào)廢汽車的回收管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。