一、民法的淵源

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區(qū)的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領(lǐng)域或者來(lái)源巾吸收、汲取其規(guī)則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴(yán)格限定為民法的內(nèi)容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現(xiàn)實(shí)性，故我們不能對(duì)它進(jìn)行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過(guò)現(xiàn)有的民事法律條文，分析其有可能產(chǎn)牛的規(guī)范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結(jié)構(gòu)單一的要素構(gòu)成，相反，它是山多種要素兆同構(gòu)成的。不同類(lèi)型的構(gòu)成要素分別為民法規(guī)范的形成提供素材。事實(shí)，正是由于社會(huì)生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

摘要:《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款是對(duì)國(guó)際法形式淵源的權(quán)威說(shuō)明。第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序,即法院裁判案件應(yīng)優(yōu)先適用條約,然后是習(xí)慣,最后才是一般法律原則。法院適用條約、習(xí)慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級(jí)關(guān)系。

關(guān)鍵詞:國(guó)際法淵源;國(guó)際條約;國(guó)際習(xí)慣

在中外法學(xué)著作中，法的淵源有著不同的含義，有的是指法的歷史淵源，有的是指法的理論淵源，有的是指法的形式淵源，有的是指法的文件淵源，還有的是指法的文獻(xiàn)淵源。在國(guó)際法中，法律淵源一詞同樣被學(xué)者們賦予了多重含義。國(guó)際法淵源是有多種含義的，可以分為實(shí)質(zhì)淵源、形式淵源、歷史淵源等等。盡管學(xué)者們對(duì)國(guó)際法淵源有不同的理解，但一般都認(rèn)為國(guó)際法淵源主要是指形式淵源，而國(guó)際法的實(shí)質(zhì)淵源主要由法哲學(xué)來(lái)進(jìn)行研究。本文所研究國(guó)際法的淵源僅是指國(guó)際法的形式淵源。

一、《國(guó)際法院規(guī)約》

聯(lián)合國(guó)六大機(jī)關(guān)中唯一辦公地點(diǎn)不在紐約而位于荷蘭海牙的國(guó)際法院是聯(lián)合國(guó)最主要的司法機(jī)關(guān)，主要負(fù)責(zé)審理國(guó)家之間的爭(zhēng)端?！秶?guó)際法院規(guī)約》的當(dāng)事國(guó)幾乎囊括了當(dāng)今世界絕大多數(shù)國(guó)家?！秶?guó)際法院規(guī)約》構(gòu)成《聯(lián)合國(guó)憲章》的一部分?！秶?guó)際法院規(guī)約》涉及國(guó)際法淵源的規(guī)定主要是第38條第1款：“一．法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國(guó)際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：（子）不論普通或特別國(guó)際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之規(guī)條者。（丑）國(guó)際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國(guó)所承認(rèn)者?！薄秶?guó)際法院規(guī)約》第38條第1款是關(guān)于國(guó)際法院裁判案件時(shí)適用法律的規(guī)定，條款中沒(méi)有直接提及“淵源”一詞，但是國(guó)際法學(xué)界一般認(rèn)為該條款是對(duì)國(guó)際法淵源的表述。如英國(guó)學(xué)者阿庫(kù)斯特認(rèn)為：這一條款通常被承認(rèn)為國(guó)際法淵源的一覽表。該條款存在爭(zhēng)議的問(wèn)題是，第38條第1款列舉的各項(xiàng)淵源是否存在序列優(yōu)先關(guān)系？法院在審理案件時(shí)是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先引用排序靠前的條約或國(guó)際習(xí)慣。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序,即法院裁判案件應(yīng)優(yōu)先適用條約,然后是習(xí)慣,最后才是一般法律原則。如英國(guó)學(xué)者斯塔克就認(rèn)為：在正常情況下，要優(yōu)先考慮為有關(guān)國(guó)家明示承認(rèn)的條約與公約；如無(wú)可適用的條約與公約，就要優(yōu)先考慮已確立的習(xí)慣規(guī)則；如無(wú)此類(lèi)規(guī)則，就得求助于為文明各國(guó)所承認(rèn)的一般法律原則。法院適用的優(yōu)先順序表明：1．特別法優(yōu)于一般法適用。只拘束當(dāng)事國(guó)的條約相對(duì)于具有一般適用性的國(guó)際習(xí)慣，處于特別法的地位，應(yīng)優(yōu)先適用。2．國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法適用。通過(guò)比較法的方法而查明和確認(rèn)的來(lái)自于國(guó)內(nèi)法的一般法律原則，一般認(rèn)為它只是起一種補(bǔ)充條約和習(xí)慣不足的作用。法院適用條約、習(xí)慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級(jí)關(guān)系。但一些學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際習(xí)慣法處于國(guó)際條約之上。如凱爾森認(rèn)為：條約之所以是一個(gè)造法事實(shí)，條約之所以確立義務(wù)和權(quán)利或者換句話(huà)說(shuō)，條約之所以有拘束力，都是由于習(xí)慣國(guó)際法的一項(xiàng)規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則通常是用約定必須遵守這個(gè)公式表示出來(lái)的。這項(xiàng)規(guī)則是條約的效力理由，因而是條約即所謂約定國(guó)際法-以別于習(xí)慣國(guó)際法的-所創(chuàng)造的全部法律的淵源。在效力理由方面，約定國(guó)際法是低于習(xí)慣國(guó)際法的。后者在國(guó)際法秩序的層次結(jié)構(gòu)中代表著高于前者的水平。對(duì)于凱爾森的觀點(diǎn)，菲德羅斯并不認(rèn)同。菲德羅斯認(rèn)為：即使這個(gè)主張是正確的，從此也只得出這一結(jié)論：規(guī)定條約成立的那些國(guó)際習(xí)慣法規(guī)范處于條約法之上?？墒?，即使是這些規(guī)范也可以通過(guò)一個(gè)范圍廣泛的集體條約來(lái)予以變更，這是不可能有什么疑問(wèn)的。比利時(shí)學(xué)者約斯特•鮑威林提出：好像為一般人們接受的看法是，國(guó)際法淵源沒(méi)有固有的等級(jí)。與國(guó)內(nèi)法中的大多數(shù)等級(jí)不同，從某一國(guó)際法淵源衍生的規(guī)則不是比像創(chuàng)設(shè)某一規(guī)則或程序的機(jī)構(gòu)所遵循的淵源形成的另一規(guī)則具有更高價(jià)值的優(yōu)先等級(jí)。國(guó)際法中缺乏正式的等級(jí)，這是所有國(guó)際規(guī)則都是以這樣或那樣的方式源自國(guó)家同意這一推定的直接后果。因此，既然所有的規(guī)則基本上都來(lái)自相同的來(lái)源（國(guó)家同意），那么，可以推定它們具有相同的約束價(jià)值。因此，規(guī)則來(lái)自條約的事實(shí)并不一定意味著，它優(yōu)先于習(xí)慣法和一般法律原則。習(xí)慣法也未必優(yōu)先于一般法律原則。2006年聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)第58屆會(huì)議上，研究“國(guó)際法不成體系問(wèn)題”的專(zhuān)題研究組在向委員會(huì)提交的報(bào)告中就國(guó)際法的等級(jí)問(wèn)題，明確指出：國(guó)際法的規(guī)則和原則彼此無(wú)高下之分。不同淵源（條約、習(xí)慣和法律的一般原則）也不按任何普遍優(yōu)先順序排列。這是國(guó)際法系和國(guó)內(nèi)法系的一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別。國(guó)內(nèi)法通常會(huì)形成以憲法為核心的效力等級(jí)不同法的淵源。以我國(guó)為例，憲法效力等級(jí)最高，其效力優(yōu)于其他一切法的淵源。憲法之下是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委制定的法律，再之下是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，再之下是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等。國(guó)際法中卻沒(méi)有類(lèi)似于國(guó)內(nèi)法中憲法的淵源，而且國(guó)家之間也是彼此平等的，因此在國(guó)際法律規(guī)則之間也不存在普遍的優(yōu)先順序。不同的國(guó)際條約或國(guó)際習(xí)慣之間沒(méi)有效力等級(jí)的排序。

二、國(guó)際法淵源的種類(lèi)

摘要:民事習(xí)慣在社會(huì)生活中對(duì)于公民之間的權(quán)利義務(wù)的調(diào)整具有非常重要的意義，同時(shí)在我國(guó)的審判實(shí)踐中也發(fā)揮著重要作用，但是，我國(guó)無(wú)論是在立法還是司法方面對(duì)于民事習(xí)慣并沒(méi)有給予應(yīng)有的重視，學(xué)界對(duì)于民事習(xí)慣的研究也比較少，對(duì)一些相關(guān)的概念也爭(zhēng)議較大。本文首先對(duì)習(xí)慣、民事習(xí)慣這兩個(gè)相關(guān)概念做出解釋?zhuān)页鏊鼈冎g的區(qū)別，接著進(jìn)一步分析我國(guó)民事習(xí)慣的立法現(xiàn)狀及其作用，在此基礎(chǔ)上，提出我國(guó)民事習(xí)慣的司法適用所存在問(wèn)題并且給出改善的建議。

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣;立法現(xiàn)狀;法律作用;存在問(wèn)題

一、民事習(xí)慣的概念、特征

“習(xí)慣”這個(gè)詞語(yǔ)在語(yǔ)意上主要有兩種意思，第一種是指人們?cè)谏钪兴纬傻囊环N思維定式，第二種是指人們對(duì)于新的生活環(huán)境的適應(yīng)［1］;一般情況下，在法學(xué)上我們所說(shuō)的習(xí)慣是指的第一種，同時(shí)在法學(xué)上又存在著民事習(xí)慣的說(shuō)法。很顯然，習(xí)慣的范圍要大于民事習(xí)慣，但是民事習(xí)慣相比于習(xí)慣，它在產(chǎn)生方式具有自己獨(dú)特的特點(diǎn)。民事習(xí)慣是在不涉及公權(quán)力的情志調(diào)整他們之間私有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而逐漸形成的一種慣例。從這個(gè)層面上說(shuō)，民事習(xí)慣應(yīng)該具有以下特點(diǎn):第一，普遍性。只有民事習(xí)慣在特定的區(qū)域普遍存在并且人們樂(lè)于按照這種習(xí)慣去解決民事糾紛、矛盾，才能使得這種民事習(xí)慣存在下來(lái)［2］。第二，妥協(xié)性。民事習(xí)慣是人們?cè)谡{(diào)整自己的私權(quán)利義務(wù)關(guān)系的過(guò)程中，相互協(xié)商，相互妥協(xié)，相互退讓而最后得出的一個(gè)公平、公正為大家所接受的結(jié)果。第三，強(qiáng)制性。民事習(xí)慣的這種強(qiáng)制性更多的是一種來(lái)自于人們內(nèi)部的強(qiáng)制性，而非法律上的強(qiáng)制性。正如前文所訴，民事習(xí)慣是人們?cè)谡{(diào)整自己的私權(quán)利義務(wù)時(shí)所形成的一種思維定式，使得之后出現(xiàn)類(lèi)似的糾紛時(shí)，人們會(huì)自覺(jué)的選擇這種問(wèn)題的處理方式或者結(jié)果，而這種自覺(jué)更多的就是一種人們內(nèi)心的強(qiáng)制性，當(dāng)然這也不排除外來(lái)的壓力所給予的一種強(qiáng)制力。

二、民事習(xí)慣的現(xiàn)狀及其作用

(一)我國(guó)民事習(xí)慣的立法現(xiàn)狀

摘要：從法律的相對(duì)性出發(fā)，并依據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同特點(diǎn)，憲法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不會(huì)是行政法的淵源；法律、委任立法、地方性法規(guī)、判例、我國(guó)加入的國(guó)際條約和協(xié)定才是行政法的正式法律淵源。

關(guān)鍵詞：法的正式淵源；事實(shí)問(wèn)題；價(jià)值問(wèn)題；法律的相對(duì)性

法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發(fā)現(xiàn)。法最終來(lái)自于社會(huì)生活，但作為全社會(huì)普遍所接受的規(guī)范，它必須為某種權(quán)威機(jī)構(gòu)所明確宣布，因此法律淵源具有實(shí)質(zhì)和形式兩種不同含義。在實(shí)質(zhì)意義上，法的淵源可能是指法的原動(dòng)力、法的原因、法的規(guī)范、法律事實(shí)等，在形式意義上是指法的制定機(jī)關(guān)及表現(xiàn)形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區(qū)分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱(chēng)正式淵源或法定淵源，是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各類(lèi)規(guī)范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等；間接淵源又稱(chēng)非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習(xí)慣、宗教規(guī)則、法理學(xué)說(shuō)、道德原則和規(guī)范等。②判例在不同的國(guó)家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴(yán)格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當(dāng)然的司法適用效力。正如美國(guó)學(xué)者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時(shí)應(yīng)該適用哪些法律的問(wèn)題。”③如果用哲學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)，那么可以說(shuō)法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統(tǒng)一的，而其它淵源不過(guò)是形成法律的各種來(lái)源（如法的原動(dòng)力、原由、法前規(guī)范、法事實(shí)等等）或思想材料（如正義觀念、法學(xué)理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯(lián)系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點(diǎn)需要注意的是，我國(guó)的法理學(xué)在談到法的正式淵源時(shí)并沒(méi)有作部門(mén)法的區(qū)分，好像每一種部門(mén)法的正式淵源都完全相同似的。這個(gè)假設(shè)是不能成立的，實(shí)際上，法律是一種行為規(guī)范，但它本身也是一種（立法）行為的結(jié)果，每種規(guī)范只是相對(duì)于其調(diào)整對(duì)象來(lái)說(shuō)才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個(gè)人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對(duì)性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學(xué)研究的基本出發(fā)點(diǎn)。

一、經(jīng)久不絕的迷惑

法的淵源，簡(jiǎn)稱(chēng)法源，在中外法學(xué)著作中有各種不同的解釋?zhuān)绶ǖ臍v史淵源、思想理論淵源、文獻(xiàn)淵源、效力淵源、成立淵源、法定淵源等等。著名法理學(xué)家凱爾森在其名著《法與國(guó)家的一般理論》中就認(rèn)為，法律的淵源是一個(gè)比喻性并且極端模糊不明的說(shuō)法，它不僅被用來(lái)指創(chuàng)造法律的方法，即習(xí)慣和立法，而且用來(lái)說(shuō)明法律效力的理由、尤其是最終理由，也有人用來(lái)指所有那些實(shí)際上影響創(chuàng)造法律機(jī)關(guān)的觀念。[1]法學(xué)界一般所研究的法律淵源是法律的形式淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式，如法律、法規(guī)、習(xí)慣、判例、命令等。我們認(rèn)為，國(guó)際稅法的淵源，是指國(guó)際稅法的外部表現(xiàn)形式。

國(guó)際稅法的淵源也是國(guó)際稅法的一個(gè)基本范疇，對(duì)于這一范疇，學(xué)界研究的比較多，而且基本取得了一致觀點(diǎn)，這是國(guó)際稅法學(xué)領(lǐng)域研究比較成熟的基本范疇之一。

學(xué)界一般認(rèn)為，國(guó)際稅法的淵源包括兩大類(lèi)：國(guó)際法淵源和國(guó)內(nèi)法淵源。國(guó)際法淵源一般包括：（1）國(guó)際稅收協(xié)定以及其他國(guó)際稅收條約、公約中與稅收有關(guān)的法律規(guī)范；（2）國(guó)際稅收慣例。國(guó)內(nèi)法淵源一般就是指各國(guó)的涉外稅法。

一、國(guó)際稅法的國(guó)內(nèi)法淵源

（一）涉外稅法的含義與標(biāo)準(zhǔn)

涉外稅法（Foreign-relatedTaxLaw）是指具有涉外因素的稅法。涉外因素包括主體涉外、客體涉外和內(nèi)容涉外三個(gè)方面。雖然學(xué)界均主張涉外稅法是國(guó)際稅法的淵源，但關(guān)于涉外稅法的具體范圍則有不同的觀點(diǎn)。有些學(xué)者主張涉外稅法主要是涉外所得稅法，有些學(xué)者主張除了涉外所得稅法還包括涉外商品稅法。根據(jù)本書(shū)所主張的廣義國(guó)際稅法論的觀點(diǎn)，涉外稅法應(yīng)當(dāng)包括涉外所得稅法和涉外商品稅法。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱(chēng)為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章。部門(mén)規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門(mén)規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。

⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿(mǎn)足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗疲词剐枰薷囊脖仨氉裱ǘǖ某绦虿拍苓M(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗?？傊?，制定法是不能解決這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

可以說(shuō)，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運(yùn)用制定法本身來(lái)解決的，不可以運(yùn)用制定法的自我調(diào)節(jié)或者政策來(lái)代替法律以適應(yīng)改革開(kāi)放的需要的。

【摘要】

目前中國(guó)的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來(lái)，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱(chēng)為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章。部門(mén)規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門(mén)規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿(mǎn)足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗?？傊?，制定法是不能解決這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

【摘要】

目前中國(guó)的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來(lái)，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱(chēng)為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章。部門(mén)規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門(mén)規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿(mǎn)足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗?？傊贫ǚㄊ遣荒芙鉀Q這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

編者按：本文主要從人文心理背景；精神需求；弘法活動(dòng)促進(jìn)了名山的形成進(jìn)行論述。其中，主要包括：在中國(guó)，天是被當(dāng)作一個(gè)有形的實(shí)在的事物加以崇拜的、中國(guó)各民族在原始時(shí)代就有崇日觀念和活動(dòng)、中國(guó)的山岳崇拜觀念有其獨(dú)特的豐富的文化內(nèi)涵、我國(guó)大多數(shù)寺院選址在自然景觀優(yōu)美，清幽寂靜的山林之中、泰山自古以來(lái)就是一座充滿(mǎn)宗教和政治色彩的名山、我國(guó)古代寺廟書(shū)院往往選址于幽境,幽境，即超脫逸世之境、得道高僧在某一名山的弘法業(yè)績(jī)對(duì)宗教名山的形成貢獻(xiàn)尤大、宗教名山的形成是一個(gè)歷史積淀的過(guò)程，是眾多物質(zhì)因素和人文因素共同作用的結(jié)果等，具體請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

摘要旅游名山是我國(guó)旅游資源的重要寶庫(kù)，也是我國(guó)人文景觀中一道獨(dú)有的風(fēng)景線(xiàn)，其形成源自于我國(guó)古代大山崇拜的心理背景，更由于名山本身客觀條件和特有的人文環(huán)境滿(mǎn)足了人們的精神需求，同時(shí)名人雅士等在名山的修行授徒，使其蜚聲海內(nèi)外，這些成為了旅游名山厚重的文化內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞歷史文化淵源精神需求社會(huì)條件

“曲徑通幽處，禪房花木深?！泵慨?dāng)我們登上武當(dāng)山、廬山等名山，總會(huì)被山上寺觀的悠悠鐘聲所吸引，陶醉于身心俱靜的氛圍中；每當(dāng)我們翻開(kāi)中國(guó)歷史，尋找高僧名士的足跡，往往會(huì)聽(tīng)見(jiàn)他們?cè)诿焦潘轮械男撵`對(duì)話(huà)。這些名山無(wú)疑是我國(guó)旅游資源的重要寶庫(kù)，也可以說(shuō)是中國(guó)特色的文化景觀，蘊(yùn)涵了豐富的歷史文化信息，古往今來(lái)引起過(guò)很多學(xué)者的興趣。這些名山是如何形成的？本文將從地理學(xué)、歷史等角度，就名山形成的淵源做一些粗淺的分析和探討。

1人文心理背景

在中國(guó)，天是被當(dāng)作一個(gè)有形的實(shí)在的事物加以崇拜的。據(jù)古文獻(xiàn)記載，夏代已經(jīng)“行天之罰”，征伐各方部落，殷商時(shí)已稱(chēng)天為“帝”了。而在很長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)從帝王將相到凡夫俗子都把天帝、天神看作是最高的神并對(duì)它頂禮膜拜，天空崇拜的另一種具體形式就是太陽(yáng)崇拜。

摘要：企業(yè)成長(zhǎng)問(wèn)題是當(dāng)今理論界的熱點(diǎn)問(wèn)題。然而，企業(yè)成長(zhǎng)理論的研究卻長(zhǎng)時(shí)間徘徊于主流經(jīng)濟(jì)學(xué)之外。本文將零星散布于企業(yè)理論歷史長(zhǎng)河中的企業(yè)成長(zhǎng)理論做一簡(jiǎn)單的回顧與梳理，期望能為廣大理論工作者日后的深入探索提供幫助。

關(guān)鍵詞：企業(yè)成長(zhǎng)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)企業(yè)理論

幾乎所有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家都承認(rèn)，企業(yè)而不是國(guó)家是現(xiàn)代社會(huì)最為重要的核心組織，企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力是一個(gè)國(guó)家繁榮富強(qiáng)的最終依靠。因此，企業(yè)的成長(zhǎng)問(wèn)題理應(yīng)備受經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注。然而，企業(yè)成長(zhǎng)理論的研究卻長(zhǎng)時(shí)間徘徊于主流經(jīng)濟(jì)學(xué)之外。盡管在經(jīng)濟(jì)理論史中零星地散布著一些關(guān)于企業(yè)成長(zhǎng)理論有價(jià)值的觀點(diǎn)，并且EdithPenrose女士在1959年發(fā)表的專(zhuān)著——《企業(yè)成長(zhǎng)理論》（英文名《TheTheoryoftheGrowthOftheFirm》）——為企業(yè)成長(zhǎng)的研究奠定了一定的基礎(chǔ)，但遺憾的是，目前對(duì)于企業(yè)成長(zhǎng)的系統(tǒng)研究仍然是十分匱乏，這一點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中表露無(wú)疑。本文嘗試對(duì)企業(yè)成長(zhǎng)理論的淵源與發(fā)展做以簡(jiǎn)要的回顧。

一、古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)企業(yè)成長(zhǎng)的分析——從亞當(dāng)•斯密、小穆勒到馬歇爾

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是從勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高來(lái)解釋企業(yè)存在與擴(kuò)張的。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為分工的規(guī)模經(jīng)濟(jì)利益是企業(yè)成長(zhǎng)的主要誘因——企業(yè)中生產(chǎn)作業(yè)的分工和專(zhuān)業(yè)化提高了勞動(dòng)生產(chǎn)效率，同時(shí)也促進(jìn)了企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，而這又進(jìn)一步深化了企業(yè)的分工協(xié)作，如此循環(huán)往復(fù)，最后通過(guò)企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的獲得實(shí)現(xiàn)了企業(yè)的成長(zhǎng)。

（一）亞當(dāng)•斯密和小穆勒的企業(yè)成長(zhǎng)觀